Urteil vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf - 7 Sa 1859/10

Tenor

I.Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 03.09.2010, 4 Ca 588/10, teilweise abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 16.02.2010 nicht beendet worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis besteht.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 25 %, die Beklagten, gesamtschuldnerisch haftend, zu 75 %.

III. Die Revision wird zugelassen.

T A T B E S T A N D :

Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass eine seitens des Beklagten zu 1) ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 2) fortbesteht sowie die Verurteilung der Beklagte zu 2), ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen tatsächlich weiterzubeschäftigen.

Der am 23.09.1968 geborene, verheiratete Kläger, der drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist, ist am 13.05.1996 bei einer Rechtsvorgängerin der u. T. GmbH, die eine Zulieferin der Automobilindustrie ist, als Maschinenbediener eingestellt worden. Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses bestimmt sich nach den für die Metallindustrie in NRW geltenden Tarifverträgen. Der Arbeitsvertrag enthält eine Versetzungsklausel.

Im Betrieb werden Lenksysteme für die Automobilindustrie produziert. Diese Lenksysteme setzen sich aus Stahlgehäusen, Axialen, Druckstangen, Zahnstangen und Ventilen sowie den entsprechenden Ventileinzelteilen wie Input-Shaft, t-bar und Pinion zusammen.

Der Kläger war zuletzt im Bereich Ventilmontage in der Lohngruppe 7 zu einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von durchschnittlich 2.897,34 € beschäftigt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob er daneben auch in anderen Bereichen tätig war.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 01.03.2009 wurde über das Vermögen der u. T. GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte zu 1) war bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und stand in dieser Eigenschaft mit dem bei der Insolvenzschuldnerin bestehenden Betriebsrat, für den seit Dezember 2008 ein betriebswirtschaftlicher Sachverständiger tätig war, in Kontakt. In der Zeit ab Dezember 2008 gab es eine Vielzahl von Besprechungen zwischen den Vertretern des Beklagten zu 1) und dem durch den Betriebsratsvorsitzenden B. Z. und dessen Stellvertreter N. I. vertretenen Betriebsrat.

Unter dem Datum vom 15.02.2010 schlossen der Betriebsrat und der Beklagte zu 1) einen Interessenausgleich mit Namensliste ab. Auf der Namensliste sind von den insgesamt 606 beschäftigten Mitarbeitern die Namen von 273 Beschäftigten aufgeführt, und zwar 131 Arbeitnehmer aus dem indirekten Bereich, 130 Arbeitnehmer aus dem direkten Bereich sowie acht Auszubildende, die statt der in § 8 des Tarifvertrages zur Beschäftigungsbrücke vorgesehenen einjährigen Übernahme im Betrieb der Insolvenzschuldnerin in die im Interessenausgleich vorgesehene Transfergesellschaft gewechselt sind und vier ehemalige Auszubildende, denen nach Ablauf der einjährigen Übernahme der Eintritt in die Transfergesellschaft zum 01.03.2010 ermöglicht worden ist.

Nach Ziffer 4 des Interessenausgleichs ist die Betriebsratsanhörung mit der Erstellung der Namensliste eingeleitet worden. Der Betriebsrat hat in dieser Ziffer bestätigt, dass ihm die Sozialdaten sämtlicher Arbeitnehmer/innen vorlagen, er ausreichende Gelegenheit hatte, im Betriebsratsgremium sämtliche Sozialdaten jeden einzelnen Mitarbeiters zu erörtern und er in Anbetracht der ausführlichen Diskussion über die einzelnen Kündigungen keine Stellungnahme mehr abgeben werde, so dass das Anhörungsverfahren mit der Unterschrift des Betriebsrates unter dem Interessenausgleich beendet sei. Wegen des Inhalts des Interessenausgleichs nebst der Namensliste wird auf Bl. 53 - 69 der Akte Bezug genommen. Ein Sozialplan wurde nicht abgeschlossen, da die Insolvenzschuldnerin noch keine vier Jahre existiert hat.

Der Name des Klägers ist auf der Namensliste enthalten. Er ist dort unter der Rubrik "Aktueller Arbeitsplatz" aufgeführt als "Produktionsmitarbeiter Ventile".

Die Massenentlassungsanzeige ist am 15.02.2010 bei der zuständigen Agentur für Arbeit eingegangen, was diese am gleichen Tag bestätigt hat (Bl. 86 ff. der Akte).

Dem Kläger wurde gemäß Ziffer 5 des Interessenausgleichs der Übergang in eine betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit innerhalb der Transfergesellschaft, der X. GmbH, angeboten. Dieses Angebot hat der Kläger nicht angenommen.

Mit Schreiben vom 16.02.2010 kündigte der Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis zum Kläger unter Bezugnahme auf die Frist des § 113 Abs. 1 InsO zum 31.05.2010.

Die nach der Namensliste zu kündigenden Arbeitnehmer wurden nach Ausspruch der Kündigung - wie auch der Kläger - mit sofortiger Wirkung von der Arbeitsleistung freigestellt.

Zum 01.04.2010 wurde der Betrieb von der Beklagten zu 2) übernommen und fortgeführt. Durch Schreiben vom 31.03.2010 ist der Kläger über diesen Betriebsübergang unterrichtet worden.

Im Produktionsbereich sind vier Vergleichsgruppen gebildet worden, und zwar die Produktionshelfer, die Produktionsmitarbeiter, die universellen Produktionsmitarbeiter sowie die Anlagenführer. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese Gruppen schon vor der Insolvenz im Betrieb tatsächlich "gelebt" wurden. Diese Vergleichsgruppen wurden auf die einzelnen Produktionslinien übertragen. Hinsichtlich der Produktionsmitarbeiter - zu denen nach Angaben der Beklagten der Kläger gehört - sind die Vergleichsgruppen "Produktionsmitarbeiter Alu-Gehäuse, Axiale, Druckstange, Input Shaft, Montage, Pinion, Stahl, T-Bar, Ventile, Weisser und Zahnstange" gebildet worden. Hinsichtlich der "universellen Produktionsmitarbeiter" sind die gleichen Vergleichsgruppen gebildet worden. Hinsichtlich der Anlagenführer ist zusätzlich die Vergleichgruppe "SchwenKr Ersatzteile" gebildet worden. Eine Vergleichgruppe für "T-Bar und Weisser" fehlt. Bei den Produktionshelfern sind die Vergleichsgruppen "Produktionshelfer Axiale, Druckstange, Montage, Stahl, T-Bar, Ventile und Zahnstange" gebildet worden. Vergleichsgruppen in den Bereichen "Pinion, Schwenkr. Ersatzteile und Weisser" fehlen. Sodann sind diese Vergleichsgruppen in Altersgruppen unterteilt worden, und zwar in die Altersgruppen bis 25 Jahre (Altersgruppe 1), 25 - 34 Jahre (Altersgruppe 2), 35 - 44 Jahre (Altersgruppe 3), 45 - 54 Jahre (Altersgruppe 4) und ab 55 Jahre (Altersgruppe 5). Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten zu 1) sind die Arbeitnehmer nach der im Moment der Erstellung der Namensliste von ihnen ausgeübten Tätigkeit linienbezogen der jeweiligen Vergleichsgruppe zugeordnet worden. Eine die Produktionslinie überschreitende Sozialauswahl hat nicht stattgefunden. Angabe dazu, wie die Sozialkriterien zu gewichten sind, sind im Interessenausgleich nicht enthalten.

Zumindest dem Betriebsratsvorsitzenden lag vor Abschluss des Interessenausgleichs eine nach den Namen der Mitarbeiter alphabetisch geordnete Liste vor, die die Sozialdaten der Mitarbeiter nebst Betriebszugehörigkeit und etwaiger Schwerbehinderung, ihre Tätigkeit anhand der gebildeten Vergleichsgruppen sowie die Angabe der Lohngruppe enthielt. Wegen des Inhalts der Liste wird auf Bl. 70 - 85 der Akte Bezug genommen. In dieser Liste ist der Kläger unter der Rubrik "Aktueller Arbeitsplatz" als "Produktionsmitarbeiter Montage" aufgeführt. Hinsichtlich der Vergütung ist für den Kläger in dieser Liste die Lohngruppe 7 angegeben.

Im Laufe des Verfahrens hat der Beklagte zu 1) eine nach Vergleichsgruppen geordnete Übersicht mit den Namen und Sozialdaten sämtlicher Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt der Erstellung der Namensliste im Betrieb beschäftigt waren, zur Akte gereicht. Wegen des Inhalts dieser Liste wird auf Bl. 170 - 183 der Akte Bezug genommen.

In die Vergleichsgruppe "Produktionsmitarbeiter Weisser" haben die Betriebsparteien den Mitarbeiter G. H., geboren am 24.02.1970 und damit der Altersgruppe 3 angehörig, eingeordnet, der ledig ist, keine Unterhaltspflichten hat und seit dem 10.06.1994 dem Betrieb angehört. Ebenfalls in die Altersgruppe 3 dieser Vergleichsgruppe ist der Mitarbeiter B. E., verheiratet, keine Kinder, seit dem 12.02.1990 beschäftigt, eingeordnet worden. Alle Mitarbeiter werden nach der Lohngruppe 7 vergütet.

Hinsichtlich der Organisationseinheit "Ventile & Einzelfertigung, Aufgabenfamilie Pinion Assy Fertigung Weisser" haben die Beklagten eine "Beschreibung und Bewertung von Arbeitsaufgaben" zur Akte gereicht, nach der in diesem Bereich eine Anlernzeit von vier Wochen erforderlich ist bei einer Berufserfahrung von einem Jahr im metallverarbeitenden Beruf. Insoweit wird auf Bl. 166 - 167 der Akte Bezug genommen.

Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 12.05.2010 hat der Beklagte zu 1) ausweislich des Sitzungsprotokolls den Interessenausgleich mit der fest verbundenen Namensliste zur Einsicht vorgelegt.

Der Kläger hat bestritten, dass sein Arbeitsplatz infolge dringender betrieblicher Erfordernisse entfallen, der Interessenausgleich ordnungsgemäß zustande gekommen und der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei. Wie sich aus der Namensliste zur Sozialauswahl ergebe, habe der Beklagte zu 1) dem Betriebsrat mitgeteilt, er arbeite aktuell als Produktionsmitarbeiter in der Montage und nicht als Produktionsmitarbeiter im Bereich Ventile. Die Beklagte zu 2) habe 25 Arbeitnehmer, denen gekündigt worden sei, aus der Transfergesellschaft zurückgeholt und weiterbeschäftigt. Diese seien mit ihm vergleichbar. Zudem sei die Sozialauswahl grob fehlerhaft. Insbesondere sei die Vergleichsgruppenbildung falsch, weil die Auswahl nur nach der aktuell ausgeübten Tätigkeit erfolgt sei, obwohl die Arbeitnehmer ständig zwischen den einzelnen Abteilungen versetzt und in anderen Abteilungen eingesetzt worden seien. So habe auch er - der Kläger - in der Vergangenheit unter anderem in der Produktion für die Stahlgehäuse in der Lenkungsmontage gearbeitet. Er benötige selbst für die kompliziertesten Maschinen eine Einarbeitungszeit von lediglich rund vier Wochen. Er sei als Produktionsmitarbeiter in der Ventilmontage, als Produktionshelfer in der Lenkungsmontage, als Produktionsmitarbeiter Pinion/T-Bar und als Produktionsmitarbeiter Fertigung Weisser eingesetzt worden. Er habe zudem einen Gabelstaplerschein und sei auch in der Vergangenheit als Gabelstaplerfahrer eingesetzt worden. In dem Bereich, in dem er zuletzt gearbeitet habe, gebe es zwei Produktionslinien. Einmal würden sogenannte Weisser hergestellt. Diese würden sodann zur Ventilmontage gegeben. Es handele sich aber insgesamt um eine Produktionsstätte. Die Mitarbeiter tauschten ihre Arbeitsplätze zwischen Ventil und Weisser völlig willkürlich und arbeiteten in einer gemeinsamen Schicht unmittelbar zusammen. Es mache deshalb keinen Sinn, dass in der Namensliste zwischen den "Weissern" und den Montagearbeitern Ventile unterschieden werde. Die Bildung von separaten Vergleichsgruppen sei völlig willkürlich. Selbst wenn die Vergleichsgruppenbildung akzeptiert würde, so gäbe es in der Gruppe "Produktionsmitarbeiter Ventile" mehrere Mitarbeiter, die weniger schutzwürdig seien als er. Auf S. 8 - 9 seines Schriftsatzes vom 06.05.2010 (Bl. 108 - 109 der Akte) hat der Kläger Mitarbeiter benannt, die seiner Meinung nach weniger schutzwürdig sind als er. Unter anderem hat er sich auf den Mitarbeiter G. H. berufen, der in die Vergleichsgruppe "Produktionsmitarbeiter Weisser" eingeordnet ist. Er - der Kläger - könne zudem alle Tätigkeiten eines Produktionshelfers ausüben. Außerdem sei die Bildung von Altersgruppen diskriminierend.

Der Kläger hat beantragt,

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 16.02.2010 nicht aufgelöst worden ist;

2.festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis besteht, welches nicht wirksam gekündigt worden ist.

3.die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1) hat die Auffassung vertreten, die vom Kläger gegen die Betriebsbedingtheit vorgebrachten Einwände könnten die aufgrund des wirksamen geschlossenen Interessenausgleichs bestehende Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegen. Er hat behauptet, in der Produktion falle größer ein Drittel weniger Arbeit an. Daneben sei eine weitergehende Optimierung und Anpassung der verbleibenden Prozesse und Betriebsabläufe durchzuführen. Er - der Beklagte zu 1) - habe gemeinsam mit dem Betriebsrat Vergleichsgruppen gebildet, um eine ausgewogene Personalstruktur zu erhalten bzw. zu schaffen. Innerhalb der Vergleichsgruppen sei - unter Berücksichtigung der Altersstruktur - unter den Mitarbeitern mit gleichem Qualifikationsniveau und gleicher Tätigkeit jeweils eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten erfolgt. Zur Sicherstellung einer reibungslosen Fortführung des Betriebes, welche im Falle einer zügigen Sanierungsbedürftigkeit von entscheidender Bedeutung für das Überleben des Betriebes sei, seien die Vergleichsgruppen unter Berücksichtigung der jeweiligen Produktionsbereiche und der im Moment der Erstellung der Namensliste von den jeweiligen Arbeitnehmern ausgeübten Tätigkeit gebildet worden. Nach Wegfall eines Großteils der Belegschaft sei eine Funktionsfähigkeit des Betriebes nur möglich gewesen, wenn die verbleibenden Mitarbeiter über eine einschlägige Ausbildung verfügten und ohne zeitaufwendige Einarbeitung sofort weiter eingesetzt werden könnten. Der Kläger sei mit den in seiner Altersgruppe befindlichen anderen Mitarbeitern aus der Vergleichsgruppe "Produktionsmitarbeiter Ventile" verglichen worden und aufgrund seiner Sozialdaten von der Betriebsänderung betroffen. Der Arbeitsplatz des Klägers sei entfallen. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe für ihn nicht. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Insoweit wird auf die Ausführungen der Beklagten zu 2) im Schriftsatz vom 23.06.2010, S. 1 - 3 (Bl. 144 - 146 der Akte) Bezug genommen. Mit den Mitarbeitern aus der Produktion für Stahlgehäuse und Lenkungen sei der Kläger nicht vergleichbar, weil er dafür eine Einarbeitungszeit von mindestens acht Wochen benötigen würde und selbst dann wäre er nur in Teilbereichen verfügbar. Die erheblichen Unterschiede in den Tätigkeiten würden auch in den Stellenbeschreibungen deutlich. Hinsichtlich der von der Beklagten zur Akte gereichten Stellenbeschreibungen wird auf Bl. 156 - 169 der Akte Bezug genommen. Die Einteilung der Vergleichsgruppen in "Produktionsmitarbeiter" und "universelle Produktionsmitarbeiter" liege im erheblich erweiterten Aufgabenbereich der universellen Produktionsmitarbeiter. Die Produktionsmitarbeiter bedienten jeweils ausschließlich einen abgegrenzten Teil der Linie, wohingegen die universellen Produktionsmitarbeiter in der gesamten Linie tätig und darüber hinaus für die Beseitigung von Störungen verantwortlich seien. Die Einarbeitungszeit in die Tätigkeit als universeller Produktionsmitarbeiter betrage mindestens zwei Jahre. Als Gabelstaplerfahrer sei der Kläger nicht eingesetzt worden. Soweit der Kläger sich mit konkret benannten Mitarbeitern vergleiche, gehe dies fehl, weil die benannten Mitarbeiter anderen Vergleichs- und Altersgruppen angehörten.

Das Arbeitsgericht hat über die Behauptung des Beklagten zu 1), der Betriebsratsvorsitzende Z. habe am 12.02.2010 gewusst, dass der Kläger in die Vergleichsgruppe "Produktionsmitarbeiter Ventile" einzuordnen gewesen sei, dies sei bei der Auswahl des Klägers und der Aufnahme in die Namensliste auch zugrunde gelegt worden, Beweis erhoben durch Vernehmung des Betriebsratsvorsitzenden Z.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bl. 228 - 230 der Akte Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die gegen den Beklagten zu 1) erhobene Kündigungsschutzklage sei unbegründet, weil der Kläger die nach § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO bestehende Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht widerlegt habe. Der Interessenausgleich sei formell ordnungsgemäß zustande gekommen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 S. 1 InsO lägen vor. Der Vortrag des Klägers belege nicht, dass sein Arbeitsplatz trotz der Betriebsänderung noch vorhanden sei. Ausführungen dazu, wo er ansonsten weiter beschäftigt werden könnte, habe der Kläger nicht gemacht. Die auswahlrelevanten Gruppen seien nicht grob fehlerhaft gebildet worden. Der Betriebsvorsitzende Z. habe im Rahmen der Beweisaufnahme dargelegt, dass der Betriebsrat mit dem Arbeitgeber die Vergleichsgruppen festgelegt habe und die Mitarbeiter, so auch der Kläger, je nach Tätigkeit in die Vergleichsgruppe eingeordnet worden seien. Demnach sei die Vergleichsgruppenbildung nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen erfolgt. Zwar sei richtig, dass die Betriebsparteien den Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer enger gezogen hätten als die Rechtsprechung dies vorsehe. Nach dem Vortrag des Beklagten zu 1) sei es jedoch zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Betriebes zwingend erforderlich gewesen, bei der Bildung der auswahlrelevanten Gruppen zwischen Mitarbeitern, die die Tätigkeit ohne jede Einarbeitungszeit ausführen könnten und solchen, die nur nach einer gewissen Einarbeitungszeit in der Lage seien, den jeweiligen Arbeitsplatz einzunehmen, zu unterscheiden. Ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler sei insoweit nicht erkennbar. Die Beklagten hätten zudem anhand der vorgelegten Stellenbeschreibungen dargelegt, dass für den Kläger in einem anderen Bereich jedenfalls eine Einarbeitungszeit von 8 - 12 Wochen erforderlich sei. Zu diesem Vortrag habe der Kläger sich im Einzelnen nicht mehr geäußert. Die innerhalb der Vergleichsgruppen getroffene Sozialauswahl sei auch nicht grob fehlerhaft. Die vom Kläger benannten Mitarbeiter seien zum großen Teil schon deshalb nicht mit ihm vergleichbar, weil sie nach anderen Lohngruppen vergütet würden oder anderen Vergleichsgruppen zugeordnet seien. Zudem sei die Sozialauswahl im Hinblick auf die vom Kläger benannten Mitarbeiter nicht evident fehlerhaft. Auch die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt. Der Betriebsratsvorsitzende Z. habe bestätigt, der Betriebsrat habe gewusst, dass der Kläger in die Vergleichsgruppe "Produktionsmitarbeiter Ventile" gehöre. Bei der Zuordnung in die andere Vergleichsgruppe habe es sich um ein Versehen gehandelt. Der Betriebsrat habe also in der Person des Vorsitzenden über alle erforderlichen Erkenntnisse verfügt. Der Beklagte zu 1) habe auch eine ordnungsgemäße Anzeige der Entlassungen für die Bundesagentur für Arbeit gefertigt. Die vorgenommene Altersgruppenbildung sei wirksam.

Gegen das ihm am 18.10.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 04.11.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 15.12.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit seiner Berufung vertritt der Kläger weiterhin unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Auffassung, dass sein Arbeitsplatz nicht weggefallen und die Betriebsratsanhörung unwirksam sei. Bereits während der Kündigungsfrist seien mindestens 25 Arbeitnehmer aus der Transfergesellschaft bei der Beklagten zu 2) beschäftigt worden. Nach seiner Kenntnis seien seit dem 01.03.2010 ca. 35 - 40 Leiharbeitnehmer beschäftigt worden. Darüber hinaus seien zumindest seit Februar 2011 mindestens 25 Leiharbeitnehmer eingestellt worden. Die vorhandenen Arbeitnehmer müssten Überstunden leisten und am Wochenende Schichten verfahren. Der Beklagte zu 1) habe bisher nicht dargelegt, wie der Betriebsrat angehört worden sei und auch keine entsprechenden konkret auf den Kläger bezogenen Unterlagen vorgelegt. In der Beweisaufnahme habe sich deutlich ergeben, dass der Betriebsratsvorsitzende nicht im Einzelnen Kenntnis darüber gehabt habe, welche Tätigkeiten er - der Kläger - in den letzten Jahren ausgeübt habe. Zudem sei die vorgenommene Vergleichsgruppenbildung nicht nur gekünstelt, sondern entspräche auch nicht der Realität. Festzustellen sei insoweit, dass alle Tätigkeiten Anlerntätigkeiten seien, so dass er mit allen Mitarbeitern vergleichbar sei. Er habe in den unterschiedlichsten Bereichen eine Urlaubs- und Krankheitsvertretung durchgeführt. Zumindest könne gesagt werden, dass er mindestens einmal die Woche auch mit Tätigkeit als Weisser betraut worden sei. Selbst wenn eine Einarbeitungszeit von vier Wochen erforderlich wäre, würde dies einer Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze nicht entgegenstehen. Aufgrund der Kündigungsfrist der Mitarbeiter habe vorliegend sogar eine Einarbeitungszeit von drei Monaten zur Verfügung gestanden. Entgegen der Behauptung der Beklagten würden dadurch die Produktionsabläufe nicht beeinträchtigt, was sich bereits daraus ergebe, dass im Betrieb immer wieder Leiharbeitnehmer eingesetzt würden. Die offensichtliche Fehlerhaftigkeit der Namensliste führe dazu, dass die Beklagten sich nicht auf die Namensliste berufen könnten. Zudem sei die Altersgruppenbildung unzulässig und es fehle an einer vom Betriebsrat dazu beschlossenen Auswahlrichtlinie/Betriebsvereinbarung.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 03.09.2010, 4 Ca 588/10, abzuändern und

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 16.02.2010 nicht aufgelöst worden ist.

2.festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis besteht.

3.die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Arbeitsbedingungen tatsächlich weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und vertreten die Auffassung, dass der Kläger auch mit seinem Berufungsvorbringen die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht widerlegt habe. Die Vernehmung des Betriebsratsvorsitzenden Z. habe bestätigt, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei. In anderen Bereichen sei der Kläger - wenn überhaupt - nur aushilfsweise eingesetzt worden. Derartige Aushilfseinsätze hätten lediglich dazu gedient, den Produktionsablauf nicht vollständig zum Erliegen zu bringen. Dies führe nicht zu einer Vergleichbarkeit. Bei der Vergleichsgruppenbildung sei zu berücksichtigen gewesen, dass unterschiedliche Fertigungslinien mit unterschiedlichen Maschinen von den jeweiligen Mitarbeitern zu bedienen seien. Selbst innerhalb der Fertigungslinien unterschieden sich die Tätigkeiten der Mitarbeiter einer Tätigkeitsart, d. h. nicht jeder Produktionsmitarbeiter einer Fertigungslinie verrichte notwendig dieselbe Tätigkeit wie sein Kollege. Aus diesen Gründen seien die Vergleichsgruppen dergestalt gebildet worden, dass für die jeweilige Fertigungslinie die Produktionshelfer, Produktionsmitarbeiter, universellen Produktionsmitarbeiter und Anlagenführer in jeweils eine Vergleichsgruppe einsortiert worden seien. Auf diese Weise habe sichergestellt werden können, dass der Geschäftsbetrieb auch nach der Betriebsänderung störungsfrei habe fortlaufen können. Bei den verschiedenen Fertigungslinien handele es sich nicht um eigene Abteilungen oder Geschäftsbereiche. Die Einarbeitungszeit eines Produktionshelfern betrage zirka vier Wochen, die eines Produktionsmitarbeiters rund acht bis zwölf Wochen, die eines universellen Produktionsmitarbeiters und Anlagenführers mehrere Monate, wobei wegen der großen Unterschiedlichkeit der Maschinen pro Fertigungslinie keine einheitliche Grenzziehung getroffen werden könne. Diese Einarbeitungszeiten seien vor dem Hintergrund eines Personalabbaus von nahezu 50 % schlichtweg nicht zumutbar gewesen. Im Falle von Einarbeitungszeiten von mehr als vier Wochen habe der betreffende Mitarbeiter nicht in eine Vergleichsgruppe aufgenommen werden können (S. 6 des Schriftsatzes vom 21.02.2011, Bl. 391 der Akte). Eine Einarbeitung durch einen anderen zu kündigenden Mitarbeiter sei in der betrieblichen Praxis nicht möglich, weil nicht abzusehen sei, welche Konflikte dadurch in die Arbeitnehmerschaft getragen würden. Es könne mit Sicherheit prognostiziert werden, dass durch eine solche Situation erhebliche Produktionsausfälle entstehen würden. Zudem seien die Kündigungsfristlöhne für die Finanzierung der Transfergesellschaft erforderlich gewesen, was bedeutet habe, dass die betreffenden Mitarbeiter direkt in diese wechselten. Selbst im unterstellten Fall einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG wäre dem Kläger gekündigt worden, weil er auch in diesem Fall nur mit den Mitarbeitern verglichen worden wäre, welche seiner von den Betriebsparteien gebildeten Vergleichsgruppe angehörten. Ziel der Betriebsparteien sei gewesen, die Personalstruktur dergestalt zu erhalten, dass im Interesse der Fortführung des Betriebes die von der Belegschaft erworbenen Qualifikationen und Erfahrungen in den jeweiligen Tätigkeitsbereichen erhalten blieben. Gemäß der einschlägigen Rechtsprechung sei bei vorliegendem Sachverhalt nicht von einer groben Fehlerhaftigkeit auszugehen. Dies führt die Beklagte zu 2) im Einzelnen auf S. 7 - 14 des Schriftsatzes vom 21.02.2011 (Bl. 392 - 400 der Akte) aus. Schließlich sei die Altersgruppenbildung nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zulässig. Mit Schriftsatz vom 27.06.2011 hat der Beklagte zu 1) die betrieblichen Auswirkungen einer Minderleistung, die dadurch hätten entstehen können, dass ein Mitarbeiter hätte eingearbeitet werden müssen, dargestellt und dazu vorgetragen, wenn alle Mitarbeiter in der Produktion linienübergreifend miteinander verglichen worden wären, hätte dies dazu geführt, dass der Großteil der Mitarbeiter nach der Betriebsänderung auf neue Arbeitsplätze in anderen Linien hätten versetzt und neu eingearbeitet werden müssen mit der Folge, dass eine reibungslose Fortführung der Produktion ausgeschlossen gewesen wäre. Insoweit wird auf Bl. 453 - 458 der Akte Bezug genommen.

Auf Befragen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23.03.2011 hat der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) erklärt, dass ihm ab dem Zeitpunkt seines Eintritts als Geschäftsführer mit Wirkung ab dem 01.05.2009 nur die dargelegte Gruppenbildung bekannt gewesen sei. Es könne sein, dass die Gruppeneinteilung in der Produktion, die wohl im Rahmen des Versuchs der ERA-Einführung erstellt worden seien, tatsächlich im Betrieb nicht gelebt worden sei. Der Vertreter des Beklagten zu 1) hat dazu erklärt, dass ab dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung, also ab dem 01.03.2009, in der Produktion die sich aus der Namensliste ergebende Gruppenbildung bestanden habe. Auf weiteres Befragen haben die Beklagtenvertreter erklärt, die Sozialkriterien seien gleich gewichtet worden, die Schwerbehinderung in etwas geringerem Umfang. In der Zeit von Juni 2010 bis zum Ende des Jahres 2010 seien insgesamt 11 Leiharbeitnehmer bei der Beklagten zu 2) eingesetzt worden. Dabei habe es sich um in die Transfergesellschaft gewechselte Mitarbeiter gehandelt, die über eine Leihfirma bei der Beklagten zu 2) eingesetzt worden seien. Schriftsätzlich haben die Beklagten dazu ergänzt, der Einsatz von Leiharbeitnehmern sei auf zum Zeitpunkt der Betriebsänderung nicht erwartbare Auftragsentwicklungen bei der Beklagten zu 2) zurückzuführen. Die extern eingesetzten Leiharbeitnehmer verrichteten nur einfachste Aushilfstätigkeiten, die mit der Lohngruppe 4 vergütet würden und keiner besonderen Einarbeitungszeiten bedürften. Im Zeitraum des Laufs der Kündigungsfristen sei kein einziger Leiharbeitnehmer beschäftigt worden.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.

II.

Die Berufung ist auch begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage nach Auffassung der Berufungskammer zu Unrecht abgewiesen. Im Falle des Klägers ist jedenfalls die Sozialauswahl grob fehlerhaft. Auf die Berufung des Klägers war das Urteil des Arbeitsgerichts mithin abzuändern und der Klage stattzugeben.

Die streitgegenständliche Kündigung ist sozialwidrig im Sinne von § 1 KSchG. Zwar hat der Kläger die Vermutung des § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die der Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, bedingt ist, nicht widerlegt. Jedoch ist die Sozialauswahl im Fall des Klägers grob fehlerhaft, weil die Beklagten die Austauschbarkeit des Klägers zumindest mit den "Produktionsmitarbeitern Weisser" verkannt hat. Abgesehen davon dürfte die Kündigung auch deshalb unwirksam sein, weil die Beklagten keine betriebs-, sondern eine linienbezogene Sozialauswahl durchgeführt hat mit der Folge, dass die Vergleichsgruppen grob fehlerhaft gebildet worden sind.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 S. 1 InsO liegen - insoweit zwischen den Parteien unstreitig - vor. Die Kündigung ist aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG ausgesprochen worden, der Interessenausgleich mit Namensliste ist wirksam zustande gekommen und der Kläger ist auf der Namensliste benannt. Insoweit wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Kommt der Interessenausgleich - wie vorliegend - wirksam zustande, wird im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens nach § 1 KSchG vermutet, dass die Kündigung der namentlich bezeichneten Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist und eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb fehlt. Diese gesetzliche Vermutung ändert die allgemeine Beweislastregel des § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG. Legt der Insolvenzverwalter - wie vorliegend - dar, dass die Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt ist, ein wirksamer Interessenausgleich vorliegt und der Arbeitnehmer auf der Namensliste namentlich bezeichnet ist, muss der Arbeitnehmer das Gegenteil darlegen und beweisen. Wie bereits das Arbeitsgericht unter Zitierung der insoweit zu beachtenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgeführt hat, muss der Arbeitnehmer dazu substantiierten Tatsachenvortrag halten, der den vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts nimmt die Berufungskammer ausdrücklich Bezug.

Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung ist als widerlegt anzusehen, wenn der Arbeitnehmer darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebsbedingte Grund nicht vorliegt, weil das Beschäftigungsbedürfnis in Wirklichkeit nicht weggefallen ist. Das kann etwa der Fall sein, wenn die Arbeit nach wie vor vorhanden, der Arbeitnehmer aber durch andere Arbeitnehmer, beispielsweise durch einen Leiharbeitnehmer oder dadurch ersetzt worden ist, dass andere Arbeitnehmer seine Tätigkeiten in überobligatorischer Art und Weise, etwa durch Überstunden, mit erledigen (vgl. BAG, Urteil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, zitiert nach juris).

Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Klägers auch im Berufungsverfahren nicht gerecht. Der Kläger hat keine einer Beweisaufnahme zugänglichen Tatsachen vorgetragen, die die vorstehend dargelegte gesetzliche Vermutungswirkung ausschließen könnten.

Im Berufungsverfahren hat der Kläger diesbezüglich behauptet, bereits während des Laufes seiner Kündigungsfrist seien mindestens 25 Arbeitnehmer aus der Transfergesellschaft bei der Beklagten zu 2) beschäftigt worden. Nach seiner Kenntnis seien seit dem 01.03.2010 ca. 35 - 40 Leiharbeitnehmer beschäftigt worden. Darüber hinaus seien zumindest seit Februar 2011 mindestens 25 Leiharbeitnehmer eingestellt worden. Die vorhandenen Arbeitnehmer müssten Überstunden leisten und am Wochenende Schichten verfahren.

Diese Angaben des Klägers stehen in Widerspruch zu den Angaben der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung, in dem diese konkrete Angaben zur Anzahl der Leiharbeitnehmer und zum Zeitraum ihrer Beschäftigung gemacht haben. Es wäre nunmehr Aufgabe des Klägers gewesen, diesen Sachvortrag durch Angabe konkreter Tatsachen unter Beweisantritt zu entkräften. Der Kläger hat sich jedoch auf die vorstehend widergegebenen pauschalen Behauptungen beschränkt. Für die Berufungskammer ist nicht erkennbar, auf welcher tatsächlichen Grundlage der Kläger zu den von ihm aufgestellten Behauptungen kommt. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte müssen diese Behauptungen als Behauptungen "ins Blaue hinein" gewertet werden mit der Folge, dass sich eine Beweiserhebung durch die vom Kläger benannten Zeugen als unzulässiger Ausforschungsbeweis verbietet. Wie bereits ausgeführt ist der Arbeitnehmer aufgrund der gesetzlichen Vermutung in jeder Hinsicht darlegungs- und beweispflichtig und muss einen substantiierten Tatsachenvortrag halten, der den vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt. Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Klägers auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens in keiner Hinsicht.

An der dem Kläger obliegenden Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf die Widerlegung der Vermutung der Betriebsbedingtheit ändert sich auch dann nichts, wenn - möglicherweise - die Vergleichsgruppenbildung in der Produktion grob fehlerhaft sein sollte, weil die Sozialauswahl linien- und damit nicht betriebsbezogen erfolgt ist. Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 10.06.2010, 2 AZR 420/09, zitiert nach juris, ausgeführt hat, hat eine möglicherweise grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nicht die Unwirksamkeit der Namensliste und des Interessenausgleichs insgesamt und damit den Wegfall der gesetzlichen Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung zur Folge. Wenn die im Interessenausgleich benannten Arbeitnehmer nach anderen Kriterien auszuwählen sind als von den Betriebsparteien vorgesehen, ändert das nichts daran, dass diese - die Betriebsparteien - ein geringeres Arbeitsvolumen erkannt und für die in dem Interessenausgleich vorgesehene Anzahl von Entlassungen einen betriebsbedingten Grund angenommen haben.

Dieser Auffassung schließt die Berufungskammer sich uneingeschränkt an. Auch im vorliegenden Verfahren waren die Betriebsparteien sich darüber einig, dass im beschlossenen Umfang Arbeitsplätze abgebaut werden müssen. Bei einer etwaigen groben Fehlerhaftigkeit der Vergleichsgruppenbildung ändert sich möglicherweise die Zusammensetzung der Namensliste, nicht aber die Anzahl der zu kündigenden Arbeitnehmer.

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat der Kläger die Vermutung der Betriebsbedingtheit der streitgegenständlichen Kündigung nicht widerlegt.

Die Kündigung ist jedoch wegen einer grob fehlerhaften Sozialauswahl ungerechtfertigt im Sinne des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO. Die Betriebsparteien haben - jedenfalls im Fall des Klägers - dessen Vergleichbarkeit zumindest mit dem sozial deutlich weniger schutzwürdigen Mitarbeiter G. H. verkannt. Im Verhältnis zu diesem Mitarbeiter ist die Sozialauswahl grob fehlerhaft. Dazu gelten folgende Grundsätze:

In die Sozialauswahl sind nur vergleichbare Arbeitnehmer einzubeziehen. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die austauschbar sind. Zur Austauschbarkeit gehört, dass der Arbeitnehmer im Wege des Direktionsrechtes ohne Änderung des Arbeitsvertrages allein durch eine Weisung des Arbeitgebers versetzt werden kann. Das heißt, die zu vergleichenden Arbeitnehmer müssen nach ihrem Arbeitsvertragsinhalt austauschbar sein, sogenannte horizontale Vergleichbarkeit. Arbeitnehmer sind danach nicht austauschbar, wenn sie nur nach einer Änderungskündigung oder einverständlichen Änderung ihres Arbeitsvertrages anderweitig beschäftigt werden können. Zudem muss der sozial schwächere Arbeitnehmer die Tätigkeiten des sozial stärkeren Arbeitnehmers tatsächlich ausüben können. Dabei ist eine Austauschbarkeit der Arbeitnehmer nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze anzunehmen, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausüben kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit einer Vergleichbarkeit nicht entgegen ("Qualifikationsmäßige Austauschbarkeit", vgl. BAG, Urteil vom 02.06.2005, 2 AZR 676/05, zitiert nach juris). Es reicht aus, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner bisherigen Aufgaben im Betrieb und angesichts seiner beruflichen Qualifikation die andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit eines anderen Arbeitnehmers ausüben kann (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2006, 2 AZR 676/05, zitiert nach juris). Bei einer nur partiellen Identität der Aufgabenbereiche bedarf es der Prüfung, ob der unmittelbar vom Wegfall des Arbeitsplatzes betroffene Arbeitnehmer mit solchen Arbeitnehmern, die im Betrieb eine vergleichbare Aufgabenstellung inne haben, ausgetauscht werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, zitiert nach juris). Diese Grundsätze der sozialen Auswahl sind auch bei Massenentlassungen zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, zitiert nach juris). Auch der Insolvenzverwalter und der Betriebsrat dürfen keine von den Vorgaben des § 1 Abs. 3 KSchG abweichenden Vergleichskreise bilden. Bei Hilfstätigkeiten kann der tariflichen Eingruppierung für die Beurteilung der Vergleichbarkeit eine indizielle Bedeutung zukommen (vgl. BAG, Urteil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, zitiert nach juris).

Nach § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit gerichtlich nachgeprüft werden.

Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Den Betriebspartnern soll ein weiter Spielraum bei der Sozialauswahl eingeräumt werden. Das Gesetz geht davon aus, dass u.a. durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandene Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, sondern der vom Gesetzgeber gewährte Spielraum verlassen wird, so dass der Sache nach nicht mehr von einer "sozialen" Auswahl die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden. Dieser Prüfungsmaßstab gilt nicht nur für die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst. Vielmehr wird auch die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen von den Gerichten für Arbeitssachen nur auf ihre groben Fehler überprüft (vgl. BAG, Urteil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, zitiert nach juris). Dabei ist die Sozialauswahl wegen nicht richtiger Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises nur dann grob fehlerhaft, wenn die Fehlerhaftigkeit dieser Bestimmung selbst grob ist, also "ins Auge springt”. Solange gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen für die - etwa sogar auch fehlerhaft - getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises sprechen, ist die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit unterschritten (vgl. BAG, Urteil vom 03.04.2008, 879/06, zitiert nach juris).

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen ist der Kläger jedenfalls auch mit den "Produktionsmitarbeitern Weisser" vergleichbar. Diese Mitarbeiter sind - wie auch der Kläger - in die Lohngruppe 7 eingruppiert. Angesichts des Umstandes, dass es sich unstreitig um reine Anlerntätigkeiten handelt, ist bereits die gleiche Lohngruppe ein Indiz für eine Vergleichbarkeit der Anlerntätigkeiten. Die erforderliche arbeitsvertragliche Vergleichbarkeit ist aufgrund der im Arbeitsvertrag enthaltenen Versetzungsklausel gegeben. Der Kläger kann die Tätigkeit eines "Produktionsmitarbeiters Weisser" auch tatsächlich ausüben. Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob er diese Tätigkeit ohne Anlernzeit ausüben kann, wie der Kläger dies behauptet, oder ob eine Einarbeitungszeit erforderlich ist. Die Beklagte zu 2) hat insoweit selbst vorgetragen, dass ein Arbeitnehmer im Fall einer Einarbeitungszeit von mehr als vier Wochen nicht in eine andere Vergleichsgruppe hätte aufgenommen werden können, was beinhaltet, dass eine Einarbeitungszeit von bis zu vier Wochen einer Austauschbarkeit nicht zwingend entgegensteht. Ausweislich der von ihr zur Akte gereichten Stellenbeschreibung eines "Produktionsmitarbeiters Weisser" (Bl. 166 - 167 der Akte) bedarf es in diesem Bereich - im Gegensatz zu anderen Bereichen - für einen Produktionsmitarbeiter lediglich einer Anlernzeit von vier Wochen. Eine solche hat die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag nicht grundsätzlich als unzumutbar angesehen. Anhaltspunkte dafür, dass im konkreten Fall eine solche Einarbeitungszeit nicht zumutbar ist, haben die Beklagten nicht vorgetragen. Sie haben sich vielmehr auf den Vortrag beschränkt, die Einarbeitungszeit für einen Produktionsmitarbeiter an einer anderen Linie betrage acht bis zwölf Wochen, was im Bereich "Weisser" - wie dargelegt - offensichtlich nicht der Fall ist. Danach hätten die Beklagten den Klägern auch mit den "Produktionsmitarbeitern Weisser" vergleichen müssen.

Ein derartiger Vergleich führt zu dem Ergebnis, dass der als "Produktionsmitarbeiter Weisser" beschäftigte Mitarbeiter G. H. deutlich weniger schutzwürdig ist als der Kläger.

Der Kläger ist verheiratet, drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet, 41 Jahre alt und hat eine Betriebszugehörigkeitszeit von 13 Jahren aufzuweisen.

Demgegenüber ist der Mitarbeiter G. H. ledig, keinen Kindern zum Unterhalt verpflichtet, 39 Jahre alt und hat eine Betriebszugehörigkeitszeit von 15 Jahren aufzuweisen.

Der Kläger ist danach im Hinblick auf zwei der gesetzlich zu berücksichtigenden Sozialkriterien deutlich schutzwürdiger als der Mitarbeiter H.. Im Gegensatz zum Mitarbeiter H. ist der Kläger vier Personen zum Unterhalt verpflichtet und zwei Jahre älter. Im Hinblick auf den Altersunterschied ist unerheblich, ob die von den Betriebsparteien vorgenommene Altersgruppenbildung zulässig ist, denn beide Mitarbeiter befinden sich in derselben Altersgruppe. Insbesondere im Hinblick auf die erheblichen Unterhaltsverpflichtungen des Klägers fällt die um zwei Jahre längere Betriebszugehörigkeit des Mitarbeiters H. nicht entscheidend ins Gewicht.

Bei den vorstehend aufgezeigten deutlichen Unterschieden in den sozialen Auswahlkriterien handelt es sich auch um einen offenbaren und evidenten Auswahlfehler, der bei der Gewichtung der Auswahlkriterien jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten, die Sozialkriterien in etwa gleich gewichtet zu haben. Gemessen an dieser Behauptung der Beklagten muss die Sozialauswahl als evident fehlerhaft bewertet werden.

Die Kündigung des Klägers ist daher wegen einer grob fehlerhaften Sozialauswahl unwirksam.

Abgesehen davon geht die Berufungskammer davon aus, dass die Kündigung auch deshalb unwirksam ist, weil die Betriebsparteien unter Berücksichtigung des eigenen Vortrags der Beklagten keine betriebs-, sondern eine abteilungsbezogene Sozialauswahl durchgeführt haben, was bereits für sich genommen nach Auffassung der Berufungskammer einen groben Fehler in der Sozialauswahl darstellt. Die Betriebsparteien haben bei der Gruppenbildung auf die im Moment der Erstellung der Namensliste von den jeweiligen Mitarbeitern ausgeübte, linienbezogene Tätigkeit abgestellt. Damit haben die Betriebsparteien zwar die aktuelle Tätigkeit der jeweiligen Arbeitnehmer, nicht aber deren Austauschbarkeit berücksichtigt. Gerade diese ist aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu berücksichtigen und kann nach Auffassung der Berufungskammer auch bei Massenkündigungen nicht auf "Null" reduziert werden (vgl. dazu BAG, Urteil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, zitiert nach juris). Wie bereits ausgeführt dürfen auch der Insolvenzverwalter und der Betriebsrat keine von den Vorgaben des § 1 Abs. 3 KSchG abweichende Vergleichskreise bilden.

Auch in seiner Entscheidung vom 10.06.2010 (2 AZR 420/09, zitiert nach juris) hat das Bundesarbeitsgericht erneut darauf hingewiesen, dass die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit der Vergleichbarkeit nicht entgegensteht.

Das Bundesarbeitsgericht hat die auf Arbeitnehmer einer Betriebsabteilung (Geschäftsbereich) reduzierte soziale Auswahl bisher zwar nicht als offenkundigen Auswahlfehler eingestuft, wenn die Arbeitnehmer nicht ohne Einarbeitungszeit versetzt werden konnten (vgl. BAG, Urteil vom 28.10.2004, 8 AZR 391/03, zitiert nach juris). Danach war die Sozialauswahl nicht als grob fehlerhaft zu bewerten, wenn die Betriebsparteien den auswahlrelevanten Personenkreis dergestalt bestimmten, dass Arbeitnehmer, die sich erst auf einen bestimmten Arbeitsplatz einarbeiten müssten - fehlende sofortige Substituierbarkeit - aus der Vergleichbarkeit ausschieden. Im Anschluss an die Entscheidung vom 28.10.2004 (a.a.O.) hat das Bundesarbeitsgericht es jedoch offengelassen, ob zukünftig doch von einem groben Auswahlfehler auszugehen ist, wenn die Betriebsparteien die soziale Auswahl im Interessenausgleich innerhalb von Geschäftsbereichen vornehmen (vgl. BAG, Urteil vom 17.11.2005, 6 AZR 107/06, zitiert nach juris).

Im Hinblick auf diese Entscheidung des Sechsten Senats des Bundesarbeitsgerichts hat das Landesarbeitsgericht Niedersachsen mit Urteil vom 17.01.2008, 7 Sa 730/06 (zitiert nach juris) derartig gebildete Vergleichsgruppen für grob fehlerhaft befunden.

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen erscheint auch vorliegend die Annahme gerechtfertigt, dass die generelle Nichtberücksichtigung von selbst kurzen Einarbeitungszeiten an einer anderen Anlage zur Annahme einer groben Fehlerhaftigkeit der Vergleichsgruppenbildung führt. Für die Berufungskammer ist nicht ersichtlich, warum ein Produktionsbereich oder eine Anlage anders zu bewerten sein sollte als ein Geschäftsbereich oder eine Abteilung. Die Beschränkung auf einen Produktionsbereich dürfte jedenfalls keine betriebsbezogene Sozialauswahl sein, insbesondere dann, wenn es sich - wie vorliegend - um reine Anlerntätigkeiten handelt.

Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht geklärt, welche Dauer der Einarbeitungszeit einer Austauschbarkeit entgegensteht. Welcher Einarbeitungszeitraum dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, hängt auch von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere von der Dauer der Betriebszugehörigkeit, der beruflichen Vorbildung und dem Lebensalter des Arbeitnehmers (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, Rn. 37, zitiert nach juris). Diese Umstände, die auch in der Insolvenz und auch bei einer Massenkündigung zu beachten sind, haben die Betriebsparteien bei der Vergleichsgruppenbildung offensichtlich völlig außer Acht gelassen und sind pauschal bei allen Arbeitnehmern davon ausgegangen, dass diese die längst mögliche Einarbeitungszeit benötigen.

Dabei verkennt die Berufungskammer nicht, dass in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem nahezu 50 % der Belegschaft eine Kündigung ausgesprochen wird, Betriebsablaufstörungen eintreten können, wenn die auf einen anderen Arbeitsplatz versetzten Mitarbeiter zunächst eingearbeitet werden müssen. Allerdings darf auch bei einer derartigen Massenkündigung nicht außer Acht gelassen werden, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine kurze Einarbeitungszeit der Austauschbarkeit der Arbeitnehmer nicht entgegensteht, so dass es sich nach Auffassung der Berufungskammer verbietet, die Inkaufnahme einer Einarbeitungszeit dadurch zu umgehen, dass der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer durch eine "Momentaufnahme" auf die Tätigkeiten eines Arbeitnehmers beschränkt wird, die er im Zeitpunkt der Erstellung der Namensliste - mehr oder weniger zufällig - gerade ausübt. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die versetzten Mitarbeiter durch die sozial weniger schutzwürdigen Mitarbeiter eingearbeitet werden können, so dass Betriebsablaufstörungen vermieden werden. Schließlich hätte der Beklagte zu 1) die gekündigten Mitarbeiter nicht freistellen müssen, sondern deren ohnehin zu bezahlende Arbeitskraft dafür nützen können, die sozial schutzwürdigeren Mitarbeiter einzuarbeiten. Das Argument der Beklagten, dass eine solche Vorgehensweise zu einer erheblichen betrieblichen Unruhe geführt hätte, verfängt nach Auffassung der Berufungskammer nicht. Ist für den sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmer eine Einarbeitungszeit auf einem vergleichbaren Arbeitsplatz erforderlich, ist es denknotwenig immer erforderlich, dass der sozial stärkere - gekündigte - Arbeitnehmer den sozial schwächeren Arbeitnehmer einarbeitet. Würde das Argument der Beklagten durchgreifen, müsste im Rahmen der Austauschbarkeit auf die Möglichkeit der Einarbeitung gänzlich verzichtet werden, weil in derartigen Fällen eine "betriebliche Unruhe" immer zu befürchten wäre. Auch das weitere Argument der Beklagten, man habe die Gehälter der freigestellten Mitarbeiter für die Finanzierung der Transfergesellschaft gebraucht, greift nicht durch, denn die Beklagten konnten nicht davon ausgehen, dass die freigestellten Mitarbeiter tatsächlich sofort in die Transfergesellschaft wechseln würden.

Hat das Auswahlverfahren objektiv nicht den gesetzlichen Anforderungen der sozialen Auswahl entsprochen, braucht der Arbeitnehmer zunächst nichts weiter darzulegen, vielmehr spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist. Der Arbeitgeber muss dann näher darlegen, dass trotz Durchführung eines gegen §1 Abs. 3 KSchG verstoßenden Auswahlverfahrens gleichwohl der gekündigte Arbeitnehmer nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG nicht fehlerhaft ausgewählt worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, Rn. 38 a.E., zitiert nach juris).

In Übereinstimmung mit dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen geht auch die Berufungskammer davon aus, dass Rechtsfolge einer in diesem Sinne grob fehlerhaften Sozialauswahl ist, dass sich die Beklagten - jedenfalls bezogen auf den Kläger - nicht mit Erfolg auf die Namensliste des Interessenausgleichs berufen können, denn welchen Inhalt die Namensliste gehabt hätte, wenn die Betriebsparteien bei Abschluss des Interessenausgleichs die Sozialauswahl betriebsbezogen ausgeführt hätten, lässt sich im Nachhinein nicht objektiv feststellen. Es kann nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen sein, an Stelle der Betriebsparteien eine hypothetische Wertung vorzunehmen. Das muss jedenfalls in Fälle wie dem vorliegenden gelten, wenn sich der Kreis der zu vergleichenden Arbeitnehmer durch die Einbeziehung einer Vielzahl weiterer Arbeitnehmer derart verändert, dass angesichts des großen Wertungsspielraums der Betriebsparteien nicht festgestellt werden kann, welche Arbeitnehmer bei einer betriebsbezogenen Vergleichsgruppenbildung in die Namensliste aufgenommen worden wären. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass eine Namensliste nur im Zusammenwirken mit dem Betriebsrat erstellt werden kann. Die Privilegierung des § 125 InsO beruht gerade auf der Annahme, dass der Betriebsrat die Interessen der Arbeitnehmer angemessen berücksichtigt. Weder die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits noch das Gericht sind dazu befugt oder dazu in der Lage, die Mitentscheidung des Betriebsrats durch Erstellung einer "mutmaßlichen" Namensliste zu ersetzen. Das Gericht darf für die Bewertung keine eigene Rangfolge einführen, sondern nur die vom Arbeitgeber zugrunde gelegten Maßstäbe berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil vom 09.11.2006, 2 AZR 812/05 Rn. 22, zitiert nach juris). Das ist vorliegend wegen der Mitentscheidung des Betriebsrates nicht möglich, insbesondere auch deshalb nicht, weil keine Punkteliste vorliegt, der entnommen werden könnte, dass der Kläger auch im Vergleich mit den Produktionsmitarbeitern anderer Produktionslinien sozial weniger schutzwürdig wäre.

Ist die Vergleichsgruppenbildung grob fehlerhaft, kann auch nicht ohne weiteres an der Altersgruppenbildung - die die Berufungskammer grundsätzlich für zulässig erachtet - festgehalten werden, weil sich nicht feststellen lässt, wie diese sich bei einer richtigen Vergleichsgruppenbildung durch Einbeziehung der weitere Arbeitnehmer verändert hätte.

So kann auch vorliegend nicht festgestellt werden, welchen Arbeitnehmern der Altersgruppe 3, in der der Kläger sich befindet, gekündigt worden wäre, wenn die Beklagten die Mitarbeiter der Vergleichsgruppe "Produktionsmitarbeiter Ventile" und die Vergleichsgruppe der Mitarbeiter "Produktionsmitarbeiter Weisser" in einer Vergleichsgruppe zusammen gefasst hätten.

Auf diese Rechtsauffassung der Berufungskammer sind die Beklagten mit Beschluss vom 27.01.2011 (Bl. 275 - 279 der Akte) hingewiesen worden. Ihnen ist vorbereitend unter Fristsetzung aufgegeben worden, unter Beweisantritt darzulegen, dass sich die grob fehlerhafte Vergleichsgruppenbildung auf die Kündigungsentscheidung des Klägers nicht ausgewirkt hat.

Da die Beklagten ihren Vortrag nicht entsprechend ergänzt und die Vermutung einer fehlerhaften Sozialauswahl nicht widerlegt haben, ist zugunsten des Klägers davon auszugehen, dass die Sozialauswahl auch im Ergebnis grob fehlerhaft war.

Auch unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen ist die Kündigung des Klägers mithin unwirksam.

Auf die Berufung des Klägers war das Urteil des Arbeitsgerichts somit abzuändern und der Klage - mit Ausnahme des Weiterbeschäftigungsantrages - stattzugeben. Obwohl die Berufungskammer den Kläger darauf hingewiesen hat, dass sein Antrag auf Weiterbeschäftigung nicht hinreichend bestimmt, um welche Art der Beschäftigung es geht, hat der Kläger seinen Antrag nicht konkretisiert. Insoweit war die Klage abzuweisen.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits waren verhältnismäßig zu teilen (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 ZPO).

IV.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

100

eingelegt werden.

101

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

102

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

103

1.Rechtsanwälte,

104

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

105

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

106

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

107

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

108

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

109

Paßlick Dr. Selke Zander

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