Tenor

Das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 26.11.2010 - 1 Ca 5624/10 - wird abgeändert.

Es wird festgestellt, dass dem Kläger gegen die Beklagte für das Geschäftsjahr 2010 ein anteiliger Anspruch auf Zahlung einer arbeitsvertraglich garantierten Tantieme für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.05.2010 in Höhe von € 5.000,-- brutto zusteht.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten und die weitergehende Anschlussberufung des Klägers werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 95 % und die Beklagte zu 5 %.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers auf Tantiemen und Sonderzahlungen für die Jahre 2008, 2009 und 2010.

3

Bei der Beklagten handelt es sich um eine 100%ige Tochtergesellschaft der D.AG. Der Kläger begründete zum 01.06.1998 ein Arbeitsverhältnis mit einer Rechtsvorgängerin der Beklagten, in das diese zwischenzeitlich eintrat. Das Arbeitsverhältnis endete zum 31.05.2010.

4

Im Anstellungsvertrag vom 18.03.1998 heißt es im Anschluss an die Regelung des "Jahresfestgehaltes" auszugsweise wie folgt:

5

"...

6

Darüber hinaus erhalten Sie eine leistungs- und erfolgsabhängige Tantieme (Jahresabschlusszahlung), die wir Ihnen in Höhe von brutto DM 6.000,-- pro rata temporis garantieren. Hierauf erfolgt eine monatliche Auszahlung von brutto DM 500,-- über die Gehaltsabrechnung.

7

Des weiteren werden wir bei ungekündigtem Arbeitsverhältnis jährlich über eine leistungs- und erfolgsbezogene Sonderzahlung entscheiden. Für das erste Jahr garantieren wir Ihnen eine Sonderzahlung in Höhe von brutto DM 6.000, die für 1998 im Mai 1999 anteilig zur Auszahlung gelangt.

8

..."

9

Mit Schreiben aus Mai 1999 teilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger für das Geschäftsjahr 1998 folgendes mit:

10

"...

11

In Anerkennung Ihrer erfolgreichen Mitarbeit im Geschäftsjahr 1998 setzen wir Ihre Tantieme wie folgt fest:

12

brutto DM 3.500,--,

13

Die Tantieme wurde Ihnen bereits monatlich ausgezahlt.

14

Darüber hinaus haben wir vor dem Hintergrund der erfolgreichen Entwicklung der D. Leasing-Gruppe entschieden, Ihnen in Würdigung Ihres persönlichen Ergebnisbeitrags eine Sonderzahlung in Höhe von

15

brutto DM 4.100,--,

16

zu gewähren.

17

..."

18

Mit fast wortgleichen Schreiben gewährte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger auch für die Geschäftsjahre 1999 und 2000 Tantiemen in Höhe von DM 8.000,-- und DM 15.000,-- sowie Sonderzahlungen in Höhe von DM 10.000,-- und DM 23.000,--.

19

Im Mai 2002 richtete sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit einem Schreiben an den Kläger, in dem auszugsweise wie folgt heißt:

20

"...

21

In dem schwierigen Umfeld hat sich unser Haus dennoch gut behauptet. Es ist uns gemeinsam gelungen, das Geschäftsjahr 2001 mit weiterhin gestiegenen Gesamterträgen abzuschließen. Daher freuen wir uns, Ihnen in Anerkennung Ihrer erfolgreichen Mitarbeit im Geschäftsjahr 2001 und in Fortsetzung unserer Politik der leistungsbezogenen Entlohnung eine Tantieme in Höhe von

22

brutto EUR 8.225,--

23

zusagen zu können. Abzüglich der bereits geleisteten Vorauszahlungen von brutto EUR 5.374,-- ergibt sich ein Restbetrag von brutto EUR 2.851,--, den wir Ihnen mit der nächsten Gehaltsabrechnung vergüten werden.

24

Darüber hinaus möchten wir Ihren persönlichen Ergebnisbeitrag durch eine Sonderzahlung in Höhe von

25

brutto EUR 21.205,--

26

zusätzlich honorieren. Davon ist ein Teilbetrag von brutto Euro 8445,-- für ihre herausragende Mitwirkung am Projekt "USA - New Jersey" vorgesehen und insoweit als einmalige, freiwillige Sonderzahlung ohne Rechtsanspruch anzusehen.

27

…"

28

Für das Geschäftsjahr 2002 teilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger im März 2003 unter anderem Folgendes mit:

29

" ...

30

Ihre Tantieme haben wir in Anerkennung Ihrer Mitarbeit im Geschäftsjahr 2002 auf

31

brutto EUR 7.680,--

32

festgelegt. Die Tantieme wurde Ihnen bereits monatlich ausgezahlt.

33

Darüber hinaus erhalten Sie in Würdigung der Faktoren persönliche Performance, Ergebnis der D.-Gruppe und Ergebnis des D.-Konzerns für das Jahr 2002 eine Sonderzahlung von

34

brutto EUR 19.396,--.

35

..."

36

Im Schreiben aus März 2004 findet sich bezüglich der Sonderzahlung des Geschäftsjahres 2003 folgende leicht abgewandelte Formulierung:

37

"...

38

Darüber hinaus erhalten Sie in Würdigung der Faktoren persönliche Performance und Ergebnis der D.-Gruppe eine Sonderzahlung von

39

brutto EUR 20.000,--.

40

..."

41

Im April 2005 und im März 2006 erhielt der Kläger Schreiben bezüglich der Geschäftsjahre 2004 bis 2005, die betreffend Tantieme und Sonderzahlung einen gleichlautenden Inhalt hatten. Die Tantieme betrug dabei für die Geschäftsjahre 2004 und 2005 jeweils € 11.000,--. Die Sonderzahlung wurde für das Geschäftsjahr 2004 auf € 25.000,--, für das Jahr 2005 auf € 35.000,-- festgesetzt.

42

Am 11.10.2006 teilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger anlässlich der zum 01.11.2006 ausgesprochenen Beförderung zum stellvertretenden Geschäftsführer einer Konzerngesellschaft im Anschluss an die Festsetzung des "Jahresfestgehaltes" Folgendes mit:

43

"...

44

Darüber hinaus garantieren wir Ihnen ab obigem Datum bei ungekündigtem Dienstverhältnis eine leistungs- und erfolgsabhängige Tantieme (Jahresabschlusszahlung) in Höhe von brutto EUR 24.000,-- pro rata temporis ihrer Tätigkeit in dem jeweiligen Kalenderjahr. Hierauf gewähren wir Ihnen eine monatliche Vorauszahlung von brutto EUR 1.000,-- über die Gehaltsabrechnung.

45

...

46

Alle sonstigen mit Ihnen getroffenen Vereinbarungen bleiben unverändert.

47

..."

48

Im März 2007 erhielt der Kläger ein Schreiben betreffend das Geschäftsjahr 2007, dessen Wortlaut den Schreiben der vorangegangenen Jahre entsprach. Darin wurde dem Kläger mitgeteilt, dass seine Tantieme für das Geschäftsjahr 2006 auf € 25.000,-- und die Sonderzahlung auf € 38.000,-- festgesetzt worden sei.

49

Im Schreiben der Beklagten aus April 2008 finden sich hinsichtlich Tantieme und Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2007 folgende Aussagen:

50

"...

51

Auf Vorschlag Ihres Vorgesetzten honorieren wir Ihren persönlichen Beitrag zu diesem Erfolg durch Festsetzung Ihrer Tantieme für das Geschäftsjahr 2007 in Höhe von

52

€ 25.000,00 (brutto).

53

Abzüglich der bereits geleisteten Vorauszahlungen von brutto € 12.000,00 ergibt sich ein Restbetrag von € 13.000,00 (brutto).

54

Darüber hinaus erhalten Sie eine Sonderzahlung zur Tantieme in Höhe von

55

€ 38.000,00 (brutto).

56

..."

57

Im Geschäftsjahr 2008 verzeichnete die D.AG ein operatives Ergebnis von minus € 378 Mio. Die Beklagte verzeichnete einen Gewinnrückgang von € 141.852.000 im Jahr 2007 auf € 19.170.000 im Jahr 2008. Vor diesem Hintergrund und wegen der Inanspruchnahme des Programms zur Stabilisierung des Finanzmarkts beschloss der Gesamtvorstand der D.AG und der E. Bank AG, dass für das Geschäftsjahr 2008 keinerlei Bonuszahlungen geleistet werden sollten. Die Beklagte setzte den Gesamtvorstandsbeschluss, der unter anderem auch für alle 100%igen Tochtergesellschaften der D.AG galt, in ihrem Bereich um und informierte ihre Mitarbeiter mit E-Mail vom 11.03.2009 hierüber.

58

Mit Schreiben vom 01.04.2009 teilte die Beklagte dem Kläger Folgendes mit:

59

"Sehr geehrter Herr ...,

60

wie bereits im Mitarbeiterbrief des Vorstands der D. sowie in der Mail des Vorstands der D. S. vom 11. März des Jahres erläutert, wird die allgemeine Bonus-/ Tantiemezahlung für das Geschäftsjahr 2008 vor dem Hintergrund der Finanzmarktkrise, der wirtschaftlichen Situation des D.-Konzerns und des Wegfalls der Dividendenzahlung der D.AG leider entfallen. Lediglich individualvertragliche Zusagen werden erfüllt. Mitarbeitern, die keine individualvertragliche Festzusage haben, soll allerdings eine Ausgleichszahlung zur Abgeltung ihrer individuell erarbeiteten Mehrarbeitsansprüche gezahlt werden.

61

Für das Geschäftsjahr 2008 erhalten Sie daher

62

brutto EUR 12.000,00

63

mit der Gehaltsabrechnung im April ausbezahlt. Hierbei sind geleistete Vorauszahlungen bereits berücksichtigt.

64

..."

65

Diese sog. "Ausgleichszahlung zur Abgeltung individuell erarbeiteter Mehrarbeitsansprüche" rechnet sich der Kläger auf den Tantiemeanspruch an, so dass er unter Einbeziehung der monatlichen Vorschusszahlungen von € 1.000,-- auf seinen Tantiemeanspruch für das Geschäftsjahr 2008 insgesamt € 24.000,-- erhalten hat.

66

Das Geschäftsjahr 2009 endete mit einem Konzernjahresfehlbetrag von minus € 81.125.000. Für dieses Geschäftsjahr zahlte die Beklagte unter Anrechnung auf mögliche Tantieme-, Bonus- und sonstige Sonderzahlungsansprüche eine sog. "Stabilisierungszahlung" in Höhe von € 13.000,--. Zudem erhielt der Kläger € 12.000,-- im Wege der monatlichen Vorschusszahlungen auf den Tantiemeanspruch.

67

Für das Geschäftsjahr 2010 erbrachte die Beklagte im Wege der monatlichen Vorschusszahlungen auf den Tantiemeanspruch bis einschließlich Mai 2010 insgesamt € 5.000,--.

68

Mit der Klage begehrt der Kläger Zahlung von € 1.000,-- als Restbetrag auf die Tantieme für das Geschäftsjahr 2008, eine Sonderzahlung von jeweils € 38.000,-- für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 sowie die Feststellung anteiliger Ansprüche auf Tantieme für das Geschäftsjahr 2010 in Höhe von noch € 5.416,66 (5/12 von € 25.000,-- abzüglich erbrachter Vorschüsse von € 5.000,--) und Sonderzahlung in Höhe von € 15.833,33 (5/12 von € 38.000,--), insgesamt also € 21.249,99.

69

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe Anspruch auf eine garantierte Tantieme in Höhe von € 25.000,-- brutto jährlich. Mit der Änderungsvereinbarung gemäß Schreiben der Beklagten vom 11.10.2006 sei zwar eine garantierte Tantieme von € 24.000,-- vereinbart worden. Die Tatsache, dass für die Geschäftsjahre 2006 und 2007 tatsächlich aber € 25.000,00 gezahlt worden seien, habe der Kläger als Anhebung des Garantiebetrages auf € 25.000,-- verstehen dürfen.

70

Darüber hinaus habe er aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit den Grundsätzen der betrieblichen Übung für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 jeweils Anspruch auf eine Sonderzahlung in Höhe des zuletzt für das Geschäftsjahr 2007 gezahlten Betrages von € 38.000,--.

71

Schließlich habe er entsprechend anteiligen Anspruch auf Tantieme und Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2010 (5/12), der mangels Fälligkeit zum Zeitpunkt der Klageerhebung zulässiger Weise im Wege des Feststellungsantrags anhängig gemacht worden sei. Soweit Arbeitsvertrag und Änderungsvereinbarung vom 11.10.2006 eine Koppelung der Ansprüche an ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis vorsähen, sei diese Stichtagsregelung unwirksam, weil es hier um Sonderzahlungen mit Entgeltcharakter ginge. Zudem widerspreche die Anknüpfung an ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis der ebenfalls vereinbarten Auszahlung pro rata temporis, so dass die Klausel bereits wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Da die Beklagte die Formulierung standardmäßig und jedenfalls öfter als dreimal verwende, handele es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung.

72

Der Kläger hat beantragt,

73

1.die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2010 zu zahlen,

74

2.die Beklagte zu verurteilen, an ihn 76.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2010 zu zahlen,

75

3.festzustellen, dass ihm gegen die Beklagte für das Geschäftsjahr 2010 ein anteiliger Anspruch auf Auszahlung der arbeitsvertragliche garantierten Tantieme sowie der Jahressonderzahlung für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.05.2010 in Höhe von insgesamt 21.249,99 € brutto zusteht.

76

Die Beklagte hat beantragt,

77

die Klage abzuweisen.

78

Sie hat vorgebracht, für das Geschäftsjahr 2008 sei der Tantiemeanspruch des Klägers mit der Zahlung von € 24.000,-- vollständig erfüllt. Nur dieser Betrag sei ihm garantiert. Allein die Tatsache, dass die Beklagte für die Geschäftsjahre 2006 und 2007 eine über den garantierten Betrag hinausgehende Tantieme gezahlt habe, führe nicht dazu, dass der Kläger auf den erhöhten Betrag auch in Zukunft habe vertrauen können. Eine betriebliche Übung setze die dreimalige vorbehaltlose Zahlung eines Betrages voraus. Bereits daran fehle es.

79

Dem Kläger stehe für das Geschäftsjahr 2008 auch kein Anspruch auf Sonderzahlung in Höhe von € 38.000,-- brutto zu. Es handele sich insoweit um eine freiwillige Leistung, die vom Erfolg der Beklagten abhängig sei. Die gegenteilige betriebliche Übung habe es nicht gegeben. Vielmehr habe die Beklagte in den jeweiligen Schreiben der Vergangenheit immer darauf hingewiesen, dass die Sonderzahlung abhängig sei von der "erfolgreichen Entwicklung der D. Leasing Gruppe" bzw. dass die Sonderzahlung "in Würdigung der Faktoren persönliche Performance und Ergebnis der D.-Gruppe " geleistet werde. Da das Geschäftsergebnis der Beklagten im Jahre 2008 gegenüber dem Geschäftsergebnis des Vorjahres um fast 90 % gemindert gewesen sei, habe der Vorstand der Beklagten innerhalb des ihm bei der Festlegung des Bonusvolumens zustehenden Ermessens gehandelt, wenn er sich in der gegebenen Situation dazu entschlossen habe, für das Jahr 2008 keine Bonuszahlungen auszukehren.

80

Aus demselben Grunde habe der Kläger auch keinen Anspruch auf eine Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2009. Die Entscheidung, grundsätzlich keine Sonderzahlung zu leisten, habe in Anbetracht der schwierigen wirtschaftlichen Situation und der nach wie vor angespannten Lage auf dem Finanzmarkt billigem Ermessen entsprochen, weil die Beklagte das Geschäftsjahr mit einem Konzernjahresfehlbetrag von € 81.125.000,-- abgeschlossen habe. Im Übrigen müsse berücksichtigt werden, dass der Kläger neben den Voraussetzungen auf die garantierte Tantieme von € 12.000,-- für das Geschäftsjahr 2009 eine sog. "Stabilisierungszahlung" von € 13.000,-- und damit variable Vergütung in Höhe von insgesamt € 25.000,-- erhalten habe.

81

Für die Zeit vom 01.01.2010 bis 31.05.2010 könne der Kläger weder Tantieme noch Sonderzahlung beanspruchen, weil vereinbart worden sei, dass diese Ansprüche nur bei ungekündigtem Arbeitsverhältnis bestünden.

82

Mit Urteil vom 26.11.2010 hat das Arbeitsgericht der Klage überwiegend stattgegeben.

83

Der Kläger habe Anspruch auf eine weitere Tantieme in Höhe von € 1.000,-- brutto für das Geschäftsjahr 2008, weil ihm eine jährliche Tantieme in Höhe von € 25.000,-- garantiert worden sei. Die Tatsache, dass der Kläger für die Geschäftsjahre 2006 und 2007 nicht lediglich die ihm nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen garantierten € 24.000,--, sondern tatsächlich € 25.000,-- als Tantiemezahlung erhalten habe, habe er als Anhebung der vereinbarten Garantietantieme verstehen müssen, zumal es sich lediglich um eine geringfügige Steigerung gehandelt habe.

84

Ferner könne der Kläger für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 jeweils eine Sonderzahlung in Höhe von € 35.000,-- aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der betrieblichen Übung verlangen. Es bestehe kein vertraglicher Anspruch des Klägers auf die Gewährung einer Sonderzahlung. Im Anstellungsvertrag habe die Beklagte lediglich angekündigt, "bei ungekündigtem Dienstverhältnis jährlich über eine Leistungs-und erfolgsbezogene Sonderzahlung zu entscheiden". Dies bedeute gerade nicht, dass sie sich auf jeden Fall zu einer entsprechenden Zahlung habe verpflichten wollen. Ihre Absichtserklärungen habe sich nicht etwa nur auf die Höhe einer Zahlung, sondern bereits darauf bezogen, "ob" überhaupt eine Zahlung gewährt werden sollte. Damit stelle sich die jährlich von der Beklagten tatsächlich erbrachte Sonderzahlung als freiwillige zusätzliche Leistung dar, die zu einer betrieblichen Übung und damit zu einem Vertrag gleichen Anspruchs des Klägers erstarkt sei. In den letzten drei Jahren habe der Kläger Zahlungen in Höhe von € 35.000,--, € 38.000,-- und für das Jahr 2007 in Höhe von ebenfalls € 38.000,-- erhalten. Damit habe die Beklagte das gleichförmige Verhalten gezeigt, in den letzten drei Jahren eine Zahlung in Höhe von (mindestens) € 35.000,-- geleistet zu haben, so dass sie eine betriebliche Übung zu Gunsten des Klägers über eine Sonderzahlung in dieser Höhe begründet habe.

85

Den auf die Feststellung anteiliger Ansprüche für das Geschäftsjahr 2010 gerichteten Antrag hat das Arbeitsgericht als unzulässig erachtet. Ihm fehle das erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 ZPO, weil die Möglichkeit bestanden habe, eine Klage auf zukünftige Leistung im Sinne des § 257 ZPO zu erheben.

86

Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt, der sich der Kläger im Wege der Anschlussberufung mit Schriftsatz vom 27.04.2011 angeschlossen hat.

87

Die Beklagte bringt im Hinblick auf den restlichen Tantiemeanspruch für das Geschäftsjahr 2008 vor, mit seiner Auffassung, der Kläger habe die höheren Tantiemezahlungen für die Geschäftsjahre 2006 und 2007 über jeweils € 25.000,-- als Anhebung der vertraglichen Garantietantieme verstehen müssen, verdrehe das Arbeitsgericht die Grundsätze der betrieblichen Übung. Bei jährlicher Sonderzahlung gehe das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass Arbeitnehmer nach dreimaliger Wiederholung einer Sonderzahlung darauf schließen könnten, dass Ihnen diese auf Dauer gewährt werden solle. Dieser Fall sei hier gerade nicht gegeben. Im Übrigen habe das Arbeitsgericht übersehen, dass dem Kläger erst im Oktober 2006 die Tantieme in Höhe von € 24.000,-- brutto garantiert worden sei, so dass jedenfalls für das Geschäftsjahr 2006 eine Anpassung an die allgemeine Wertentwicklung nicht nötig gewesen sei.

88

Des Weiteren sei es auch falsch, dass das Arbeitsgericht die Ansprüche auf Sonderzahlungen für die Jahre 2008 und 2009 auf eine betriebliche Übung gestützt habe. Eine solche komme nicht in Betracht, weil zum einen für die Sonderzahlung eine vertragliche Grundlage bestanden habe und zum anderen Zahlungen in stets wechselnder Höhe erfolgt seien. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Sonderzahlungen nicht auf Basis des Anstellungsvertrages geleistet worden seien, könne im Wege der betrieblichen Übung allenfalls eine vertragliche Abrede über eine Sonderzahlung dem Grunde nach begründet worden sein, während die konkrete Höhe der Sonderzahlung von der Beklagten gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen habe festgesetzt werden dürfen. Das ihr danach zustehende Ermessen habe die Beklagte für die Jahre 2008 und 2009 in Anbetracht der schwierigen wirtschaftlichen Situation ordnungsgemäß ausgeübt, so dass alle Ansprüche des Klägers auf die Sonderzahlung jedenfalls unter Berücksichtigung der für diese Geschäftsjahre gezahlten Beträge erfüllt sein.

89

Anteilige Ansprüche für das Geschäftsjahr 2010 bestünden nicht. Der Kläger erfülle nicht die vereinbarte Voraussetzung für die Zahlung der garantierten Tantieme im Geschäftsjahr 2010 in Gestalt eines ungekündigten Anstellungsverhältnisses. Derartige Stichtagsregelungen seien nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zulässig. In Übertragung der Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 06.05.2009 (10 AZR 443/08) könne die hier vereinbarte Regelung dahingehend ausgelegt werden, dass die Parteien die Tantiemezahlungen davon hätten abhängig machen wollen, dass zum Ende des jeweiligen Kalenderjahres ein Anstellungsverhältnis zwischen ihnen bestehe. Auch ein Anspruch des Klägers auf anteilige Sonderzahlung setze nach dem Arbeitsvertrag vom 18.03.1998 ein ungekündigtes Anstellungsverhältnis voraus. Unabhängig davon seien die Voraussetzungen für die Sonderzahlung auch für das Geschäftsjahr 2010 nicht gegeben gewesen, weil die Beklagte dieses Geschäftsjahr mit einem Verlust von rund € 111,5 Mio. abgeschlossen habe.

90

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten wird Bezug genommen auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 24.03.2011 sowie ihren weiteren Schriftsatz vom 06.06.2011.

91

Die Beklagte beantragt,

92

1.das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 26.11.2010 - 1 Ca 5624/10 - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;

93

2.die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

94

Der Kläger beantragt,

95

1.die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Düsseldorf vom 26.11.2010, Aktenzeichen 1 Ca 5624/10, zurückzuweisen;

96

2.auf die Anschlussberufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 26.11.2010, Aktenzeichen 1 Ca 5624/10, abzuändern und

97

a)die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2010 zu zahlen;

98

b)die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 76.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2010 zu zahlen;

99

c)festzustellen, dass dem Kläger gegen die Beklagte für das Geschäftsjahr 2010 ein anteiliger Anspruch auf Auszahlung der arbeitsvertraglich garantierten Tantieme sowie der Jahressonderzahlung für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.05.2010 in Höhe von insgesamt 21.249,99 € brutto zusteht;

100

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2.

101

d)die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 21.249,99 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

102

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es seine Klage stattgegeben hat, unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Soweit die Klage abgewiesen worden sei, habe das Arbeitsgericht jedoch verkannt, dass dem Kläger nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung ein Anspruch auf Auszahlung der Sonderzahlung in Höhe von € 38.000,-- für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 zustehe. Darüber hinaus überzeugten auch nicht die Überlegung des Arbeitsgerichts zur Unzulässigkeit des Feststellungsantrages betreffend die anteiligen Ansprüche für das Jahr 2010.

103

Wegen der Einzelheiten der rechtlichen Argumentation der Klägerseite wird Bezug genommen auf deren Schriftsätze vom 27.04.2011 und 15.09.2011.

104

Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts sowie des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien ergänzend Bezug genommen auf den Akteninhalt, insbesondere die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen aus beiden Instanzen.

105

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

106

I.

107

Berufung und Anschlussberufung sind jeweils frist- und formgerecht i. S. d. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1, 2, 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520, 524 ZPO eingelegt und begründet worden und damit zulässig.

108

Beide waren auch teilweise begründet, weshalb das erstinstanzliche Urteil auf die aus dem Tenor ersichtliche Weise abzuändern war.

109

1. Der mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1. verfolgte Zahlungsanspruch ist unbegründet, er war auf die Berufung der Beklagten in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen. Der Kläger hat keinen über den von der Beklagten ausgezahlten Betrag hinausgehenden Anspruch auf Tantieme für das Geschäftsjahr 2008 in Höhe von weiteren € 1.000,--.

110

a) Aus seinem Arbeitsvertrag in der durch die Änderungsvereinbarung gemäß Schreiben der Beklagten vom 11.10.2006 bewirkten Fassung hat der Kläger i. V. m. § 611 BGB Anspruch auf eine garantierte Tantieme (Jahresabschlusszahlung) in Höhe von € 24.000,-- brutto. In dieser Höhe ist sein Anspruch unstrittig durch Zahlung beglichen.

111

b) In Übereinstimmung mit dem Kläger vertritt das Arbeitsgericht die Auffassung, infolge der Tatsache, dass die Beklagte für die Geschäftsjahre 2006 und 2007 nicht nur den garantierten Betrag von € 24.000,--, sondern jeweils € 25.000,-- gezahlt hat, habe sich der Garantiebetrag erhöht.

112

Dem vermag das Berufungsgericht nicht zu folgen.

113

Die Beklagtenseite weist mit guten Gründen darauf hin, dass eine solche Betrachtung den in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung etablierten Grundsätzen zur Entstehung einer sog. betrieblichen Übung zuwider liefe.

114

Für die Entscheidung des Falles kann offen bleiben, ob sich der Anspruch des Klägers auf einen erhöhten Garantiebetrag - wenn er denn gegeben wäre - aus dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Übung oder ohne jedweden kollektiven Bezug rein individuell aus einem konkludenten Verhalten der Beklagten ergäbe, das der Kläger ebenso konkludent angenommen hätte (vgl. zu dieser Unterscheidung: BAG vom 21.04.2010 - 10 AZR 163/09, dokumentiert bei juris, Rn. 11 und Rn. 17).

115

aa) In dem einen wie den anderen Fällen geht es gleichermaßen darum, dass der Arbeitgeber - ggf. wiederholt - eine bestimmte Verhaltensweise an den Tag legt, aus der geschlossen werden kann, eine Leistung oder Vergünstigung soll auf Dauer gewährt werden. Auch im Falle der betrieblichen Übung wird dem Verhalten des Arbeitgebers eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann. Nach etablierter Rechtsprechung muss deshalb die Frage, ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Leistungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, danach beantwortet werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften (BAG vom 28.05.2008 - 10 AZR 274/07, dokumentiert bei juris, Rn. 15 m. w. N.). Zwar geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass es eine allgemeinverbindliche Regel, ab welcher Anzahl von Leistungen der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Leistung erhält, sobald er die Voraussetzungen erfüllt, nicht gibt. Für jährlich an die gesamte Belegschaft geleistete Gratifikationen ist aber die Regel aufgestellt worden, dass eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt. (vgl. BAG vom 28.05.2008 - 10 AZR 274/07, a. a. O, Rn. 18; BAG 28.06.2006 - 10 AZR 385/05, dokumentiert bei juris, Rn. 36; BAG 28.07.2004 - 10 AZR 19/04, dokumentiert bei juris, Rn. 21, BAG vom 28.02.1996 - 10 AZR 516/95, dokumentiert bei juris, Rn. 20, jeweils m. w. N.). Im Falle einer rein individuellen Betrachtung des Geschehens zwischen dem Arbeitgeber und einem einzelnen Arbeitnehmer gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch hier bedarf es der Feststellung eines bestimmtes Verhaltens des Arbeitgebers, das der Arbeitnehmer als konkludentes, mit entsprechendem Rechtsbindungswillen abgegebenes Angebot verstehen und deshalb durch Weiterarbeit nach § 151 BGB annehmen konnte (vgl. BAG vom 21.04.2010 - 10 AZR 163/09, dokumentiert bei juris, Rn. 17).

116

bb) Angesichts dessen lässt sich aus dem Verhalten der Beklagten kein Rechtsbindungswille bezüglich der Anhebung der Garantiesumme ableiten.

117

Zu den für die Auslegung maßgeblichen Begleitumständen gehört dabei die Tatsache, dass die Beklagte im Hinblick auf die umstrittene Tantieme gerade erst mit dem Schreiben vom 11.10.2006 eine Garantie über € 24.000,-- abgegeben hatte. Diese Garantieerklärung konnte sich erstmalig überhaupt nur auf das Geschäftsjahr 2006 beziehen. Schon aus diesem Blickwinkel betrachtet ergab sich vom Empfängerhorizont des Klägers her keinerlei Anlass für die Überlegung, mit der Auszahlung einer Tantieme von tatsächlich € 25.000,-- für das Geschäftsjahr 2006 habe die Beklagte zum Ausdruck bringen wollen, die soeben erst abgegebene Garantie erhöhen zu wollen. Bestenfalls mit der erneuten Auszahlung einer Tantieme von tatsächlich € 25.000,-- für das Geschäftsjahr 2007 ergaben sich mögliche Anhaltspunkte für eine in diese Richtung gehende Überlegung. Das bedeutet aber noch nicht, dass damit die notwendigen Voraussetzungen für die Annahme eines Rechtsbindungswillens der Beklagten bereits gegeben waren.

118

Zum einen ist nicht ersichtlich, weshalb der Kläger nach so kurzer Zeit überhaupt mit einer Anhebung der Garantiesumme hätte rechnen können. Die Historie des Vertragsverhältnisses lässt das jedenfalls nicht erwarten. Mit dem ursprünglichen Arbeitsvertrag hatte die Beklagte dem Kläger im Jahre 1998 die Tantieme in Höhe von DM 6.000,-- garantiert. Im Jahre 2006 erfolgte dann die Anhebung auf € 24.000,--, wobei dies offenbar im Rahmen einer grundsätzlichen Anpassung der Vergütung des Klägers aus Anlass seiner Beförderung geschah. Dass es in der Zwischenzeit ähnliche Anhebungen der Garantie gegeben hätte, lässt sich weder dem unstreitigen Sachverhalt noch dem Sachvortrag des Klägers entnehmen.

119

Gegen die Annahme eines Rechtsbildungswillens der Beklagten spricht zum anderen aber auch der Zweck der gesamten Regelung. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien eine leistungs- und erfolgsabhängige Vergütung und sichern sie diese durch die Vereinbarung einer bestimmten Garantiesumme ab, so liegt der Zweck einer solchen Vorgehensweise erkennbar darin, dem Arbeitnehmer einerseits die Chance zu bieten, durch möglichst gute Leistung und möglichst guten Erfolg eine möglichst hohe Vergütung zu erzielen, ihm andererseits aber zugleich auch die Sicherheit zu verschaffen, selbst bei widrigen Umständen nicht gänzlich leer auszugehen, weil er jedenfalls den Garantiebetrag als Mindestvergütung für seine Anstrengungen erhalten wird. Mit anderen Worten: Es ist geradezu die zentrale Absicht einer solchen Abrede, dass sich der tatsächliche Verdienst nicht in der Garantiesumme erschöpft, sondern diesen überschreitet. Wer bei dieser Interessenlage aus dem Umstand, dass die erzielte Vergütung die Garantiesumme tatsächlich überschreitet, die Schlussfolgerung zieht, eine über den garantierten Mindestbetrag hinausgehende Auszahlung könne als Anhebung des Garantiebetrages verstanden werden, stellt die der Regelung erkennbar zu Grunde liegende Absicht der Vertragsparteien geradezu auf den Kopf.

120

Zu den maßgeblichen Begleitumständen gehört schließlich auch die Erkenntnis, die sich aus dem Begleitschreiben der Beklagten aus April 2008 ergibt. Auch dieses Schreiben enthält keine Anhaltspunkte für die Annahme, mit der tatsächlichen Gewährung einer Tantieme von € 25.000,-- habe die Beklagte sogleich auch die Garantiesumme anheben wollen. Im Gegenteil: Das Schreiben lässt angesichts seiner einleitenden Sätze unschwer erkennen, dass durch Festsetzung der Tantieme auf € 25.000,-- der persönliche Beitrag des Klägers zu einem ganz besonders guten Geschäftserfolg des Jahres 2007 honoriert werden solle. Wer das liest, kann gerade nicht davon ausgehen, dass die Tantieme künftig in dieser Höhe "garantiert" werde, d. h. auch für den Fall zugesagt sein soll, dass das Geschäftsergebnis nicht so gut ausfällt.

121

2. Der mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 2. verfolgte Anspruch auf Sonderzahlung für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 ist ebenfalls unbegründet. Auch insoweit war er auf die Berufung der Beklagten bei gleichzeitiger Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen. Denn der Kläger hat keinen Anspruch auf Sonderzahlung für die genannten Geschäftsjahre. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus einer betrieblichen Übung noch aus § 611 BGB in Verbindung mit § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB.

122

a) Das Arbeitsgericht hat die im Arbeitsvertrag enthaltene Formulierung, dass die Beklagte "bei ungekündigtem Arbeitsverhältnis jährlich über eine leistungs- und erfolgsbezogene Sonderzahlung entscheiden" werde, als bloße Ankündigung ohne jedweden rechtsverbindlichen Inhalt interpretiert, aus diesem Grunde einen aus dem Arbeitsvertrag resultierenden Anspruch für die hier strittige Sonderzahlung verneint und den Anspruch auf die Sonderzahlung statt dessen in einer betrieblichen Übung verortet. Es kann dahinstehen, ob diese Sichtweise trägt.

123

b) Selbst wenn der Anspruch des Klägers nicht auf der unmittelbar im schriftlichen Arbeitsvertrag niedergelegten Regelung beruhen sollte, sondern ihm eine durch konkludentes Verhalten der Parteien (ggf. nach den Grundsätzen der sog. betrieblichen Übung) zustande gekommene Absprache zugrunde läge, hätte er sich entgegen der Auffassung von Arbeitsgericht und Klägerseite nicht auf einen bestimmten (Sockel-) Betrag verfestigt.

124

Dem steht die Tatsache entgegen, dass die Sonderzahlungen in den jeweiligen Begleitschreiben stets in eine Abhängigkeit von den Erträgen des Unternehmens und dem persönlichem Ergebnisbeitrag des Klägers gesetzt wurden, wobei sich die anfänglich unterschiedlichen Formulierungen ab dem Jahre 2002 dahingehend konkretisiert hatten, dass die Sonderzahlung "in Würdigung der Faktoren persönliche Performance und Ergebnis der D.-Gruppe" erfolge. Bei dieser Sachlage konnte ein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers darauf, dass ihm eine Sonderzahlung unabhängig von persönlicher Leistung und Unternehmenserfolg fortan in einer bestimmten Höhe gezahlt werde, nicht entstehen. Das Berufungsgericht übersieht dabei nicht, dass die Beklagte in ihrem aus April 2008 stammenden Begleitschreiben für das Geschäftsjahr 2007 den bis dato stets gewählten Vorbehalt aufgegeben und ohne jede Einschränkung eine "Sonderzahlung zur Tantieme" gewährt hat. Eingedenk des Umstandes, dass erst der regelmäßigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers anspruchserzeugende Wirkung beigemessen wird (vgl. z. B. BAG vom 26.09.2007 - 5 AZR 808/06, dokumentiert bei juris, Rn. 21 sowie die oben zitierten Entscheidungen des BAG), vermag das Berufungsgericht in dem einmaligen Verhalten der Beklagten im Jahre 2008 keine rechtliche Relevanz zu erkennen.

125

c) Ist der Anspruch des Klägers auf die leistungs- und erfolgsabhängige Sonderzahlung demnach nicht auf eine bestimmte Höhe fixiert, so bedeutet das nicht, dass die Festsetzung der Sonderzahlung im Belieben der Beklagten stünde. Vielmehr ist sie bei der Bestimmung der Höhe der Sonderzahlung an die Grundsätze gebunden, die die Rechtsprechung für die Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 1 BGB erarbeitet hat. Danach entspricht eine Leistungsbestimmung billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. z. B. BAG vom 25.08.2010 - 10 AZR 275/09, Rn. 31 unter Hinweis auf BAG vom 13.04.2010 - 9 AZR 36/09 und BAG vom 23.09.2004 - 6 AZR 567/03, beide dokumentiert bei juris).

126

Bei Anlegung dieses Maßstabes muss sich die Beklagte nicht vorwerfen lassen, eine unbillige Leistungsbestimmung i. S. d. § 315 Abs. 1 BGB getroffen zu haben, indem sie den Anspruch des Klägers für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 auf "Null" festgesetzt hat.

127

aa) Im Ausgangspunkt teilt das Berufungsgericht aus den oben dargelegten Gründen die von verschiedenen Kammern des Arbeitsgerichts in vergleichbaren Fällen vertretene Auffassung, dass die von der Beklagten vorzunehmende Leistungsbestimmung sich an den beiden Faktoren "persönliche Leistung" und "Ergebnis der D.-Gruppe" zu orientieren hat (vgl. ArbG Düsseldorf vom 10.01.2010 - 10 Ca 4882/09; ArbG Düsseldorf vom 28.01.2010 - 6 Ca 7747/09; ArbG Düsseldorf vom 02.03.2011 - 8 Ca 38/11). Wie in den genannten Verfahren mag es auch hier so sein, dass die persönlichen Leistungen des Klägers in dem hier strittigen Zeitraum ebenso gut waren, wie in den Jahren zuvor. Daraus aber die Schlussfolgerung zu ziehen, dass der Parameter "persönliche Leistung" mit einem Anteil von 50 % unverändert auf das Ergebnis durchschlagen müsste, greift nach dem Verständnis des Berufungsgerichts zu kurz. In den genannten Entscheidungen des Arbeitsgerichts werden die zuweilen durchaus zutreffend als "Faktoren" benannten Parameter - mathematisch betrachtet - eben nicht als solche, sondern als "Summanden" einer Addition behandelt. Das hat zur Folge, dass das Ergebnis nur dann "Null" betragen könnte, wenn beide Parameter diesen Wert hätten, im hier gegebenen Fall also nicht nur der Unternehmenserfolg ausgeblieben wäre, sondern auch die persönliche Leistung des Klägers gemessen an den Vorjahren mit "Null" bewertet werden müsste. Für eine solche - ohnehin wohl nur theoretisch denkbare - Betrachtung besteht jedoch keine Veranlassung. Dabei ist dem Berufungsgericht selbstverständlich nicht die angesprochene Mathematik als solche wichtig, sondern die Tatsache, dass in ihr die Einengung der nach § 315 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Leistungsbestimmung sichtbar wird, die mit dieser Berechnung einhergeht. Im Ergebnis wird nämlich der nach § 315 Abs. 1 BGB ganzheitlich anzustellende Abwägungsprozess in zwei Teilvorgänge mit zwei Teilergebnissen (Bewertung von "persönlicher Leistung" und Bewertung von "Ergebnis der D.-Gruppe") aufgesplittet, um diese Teilergebnisse ohne wertende Betrachtung zu einem Gesamtergebnis zu "addieren". Ein solches Vorgehen wird den auf ein einheitliches, in seiner Gesamtheit "billiges" Ergebnis abzielenden Vorgaben des Gesetzes nach dem Dafürhalten des Berufungsgerichts nicht gerecht. Das zeigt sich gerade in der hier gegebenen Situation des drastischen Einbruchs der Ertragslage. Im Rahmen einer wirtschaftlich realistischen Betrachtung dürfte kaum ernsthaft in Frage stehen, dass "Erfolgsbeteiligungen", mögen sie nun als "Tantieme", "leistungs- und erfolgsabhängige Sonderzahlungen", "Boni" o. ä. bezeichnet werden, eben aus dem Erfolg des Unternehmens, d. h. aus dem Ertrag finanziert werden müssen. Das sollte jedem Arbeitnehmer klar sein, der neben seinem Festentgelt "erfolgsabhängige" Entgeltkomponenten mit seinem Arbeitgeber vereinbart hat. Das Berufungsgericht sieht jedenfalls keine Veranlassung, diese Grunderkenntnis ausgerechnet bei Arbeitnehmern, die - wie hier - im Banken-, Leasing- oder Immobiliengeschäft tätig sind, in Frage zu stellen. Wäre es in Fällen wie dem hiesigen richtig, den Arbeitnehmern, die unbestritten dieselben (guten) persönlichen Leistungen erbracht haben wie zuvor, allein schon aus diesem Grunde eine Sonderzahlung in Höhe von 50 % des Vorjahres zukommen lassen zu müssen, so müsste dies in der unternehmensbezogenen Gesamtbetrachtung dazu führen, dass das Unternehmen selbst bei drastischen Einbrüchen der Ertragslage (wie hier im Geschäftsjahr 2008) oder sogar dann, wenn es Verlust gemacht hat (wie hier im Geschäftsjahr 2009), damit rechnen muss, die Hälfte aller Beteiligungen der Arbeitnehmerschaft am (nicht vorhandenen) Unternehmenserfolg über längere Krisenzeiten hinweg weiter zahlen zu müssen, nur weil es die Arbeitnehmer in ertragsstarken Jahren in einem bestimmten Umfang am seinerzeitigen Unternehmensertrag beteiligt hat. Die hinter einer derartigen Betrachtung stehende Logik erschließt sich dem Berufungsgericht nicht. Als eine die Ermessensüberlegungen des Arbeitgebers im Rahmen von § 315 Abs. 1 BGB bestimmende Entscheidungsmaxime drängt sie sich umso weniger auf.

128

Die Konsequenzen verdeutlicht folgendes Zahlenbeispiel: Hätte die Beklagte ihre Arbeitnehmerschaft in der Gesamtheit mit 10 % des Ertrages aus dem Geschäftsjahr 2007 am Unternehmenserfolg beteiligt und aus diesem Topf von rund € 14 Mio. dem Kläger die Sonderzahlung von € 38.000,00 zukommen lassen, müsste sie bei unterstellter gleichbleibender persönliche Leistung aller Arbeitnehmer für das Geschäftsjahr 2008 rund € 7 Mio. (50 % des Vorjahresvolumens) und damit fast 40 % des auf rund € 19 Mio. zusammengebrochenen Ertrages allein für Sonderzahlungen aufwenden. Dass diese dramatische Verschiebung bei der nach § 315 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Leistungsbestimmung nicht "ausgeblendet" werden kann, liegt für das Berufungsgericht auf der Hand.

129

bb) Was die danach erforderliche Gesamtbetrachtung angeht, vermag das Berufungsgericht einen Fehler in der von der Beklagten vorgenommen Leistungsbestimmung nicht zu erkennen. Es stellt sich die Frage, wann jemals der Arbeitgeber die von ihm nach billigem Ermessen i. S. d. § 315 Abs. 1 BGB zu bestimmende Höhe einer Sonderzahlung, die eben nicht nur von der persönlichen Leistung des Arbeitnehmers, sondern auch von dem Ergebnis des Unternehmens abhängt, in zulässiger Weise mit "Null" bemessen könnte, wenn nicht in der ganz außerordentlichen Situation, in der sich die Beklagte ab 2008 befand. Der Gewinn der Beklagten war von einem Jahr auf das andere von € 141.852.000 im Jahr 2007 auf € 19.170.000 im Jahr 2008 eingebrochen. Das Geschäftsjahr 2009 endete sogar mit einem Konzernjahresfehlbetrag von € 81.125.000. In dieser Situation trotz unverändert guter Leistungen des Arbeitnehmers keine Sonderzahlung zu leisten, ist nicht Ausdruck einer unzulässigen Missachtung der persönlichen Leistung des Arbeitnehmers, sondern Ausfluss der Tatsache, dass der Unternehmensertrag, an dem der Kläger nach den getroffenen Vereinbarungen mit den Sonderzahlungen beteiligt werden sollte, aufgrund einer dramatischen Entwicklung der Geschäftslage im strittigen Zeitraum schlechterdings nicht erwirtschaftet werden konnte. Angesichts dieser wirtschaftlichen Umstände hält sich die von der Beklagten getroffene Entscheidung im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraums.

130

Zumal es nicht so ist, dass die Beklagte an den Kläger für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 überhaupt keine leistungs- und erfolgsbezogenen Zahlungen erbracht hat. Immerhin hat der Kläger jeweils eine Tantieme in der nicht unerheblichen Höhe von € 24.000,-- erhalten, bei der es sich der Sache nach ebenfalls um eine Beteiligung am Unternehmenserfolg handelt. An dieser Qualifizierung vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass ihm diese Tantieme "garantiert" war. Wie bereits erläutert, liegt der Zweck eines solchen Garantieversprechens gerade darin, dem Arbeitnehmer die Sicherheit zu geben, selbst bei widrigen Umständen nicht gänzlich leer auszugehen. Der vorliegende Fall zeigt, dass eine solche Garantie - mag sie auch wegen guter Geschäftslage über lange Zeit nicht zur Anwendung gekommen sein - durchaus ihren Sinn hat, gewährt sie doch gerade dem Arbeitnehmer, der - wie hier - unverändert gute persönliche Leistungen erbracht hat, ein Mindestentgelt für diesen persönlichen Einsatz.

131

In der Gesamtbetrachtung erweist die von der Beklagten vorgenommene Leistungsbestimmung somit als insgesamt "billig" und angemessen i. S. d. § 315 Abs. 1 BGB. Sie ist deshalb bindend mit der Folge, dass der dem Kläger zustehende Anspruch auf eine leistungs- und erfolgsabhängige Sonderzahlung für die hier strittigen Geschäftsjahre 2008 und 2009 leerläuft, und zwar unabhängig davon, ob er unmittelbar aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag oder aus einer (ggf. im Wege der betrieblichen Übung) konkludent zustande gekommenen Absprache beruht.

132

3. Der mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 3. verfolgte Feststellungsantrag ist insgesamt zulässig aber nur zum Teil begründet. Im zugesprochenen Umfang war ihm auf die Anschlussberufung des Klägers in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils teilweise stattzugeben.

133

a) Der Feststellungsantrag ist zulässig.

134

Das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 2 ZPO) war bei Klageerhebung und auch noch zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gegeben.

135

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts war der Kläger nicht verpflichtet, Klage auf künftige Leistung (§ 259 ZPO) zu erheben. Die Möglichkeit einer Klage auf zukünftige Leistung gemäß § 259 ZPO steht einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO nicht entgegen. Vielmehr kann der Kläger zwischen diesen beiden Klagearten wählen. Es müssen aber für eine derartige Feststellungsklage auf künftige Leistungen in bestimmter Höhe die Voraussetzungen der §§ 257 - 259 ZPO vorgelegen haben (BAG vom 18.12.2003 - 8 AZR 550/02, dokumentiert bei juris, m. w. N.). Dies war hier der Fall. Es bestand die Besorgnis, dass die Beklagte sich der rechtzeitigen Leistung entziehen würde. Denn sie bestritt die Ansprüche des Klägers ernstlich und bestreitet sie auch immer noch.

136

Die Feststellungsklage ist auch nicht deshalb unzulässig geworden, weil der Kläger in Anbetracht der zwischenzeitlich eingetretenen Fälligkeit zur Leistungsklage hätte übergehen können. Ist eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO - wie hier - in zulässiger Weise erhoben worden, braucht ein Kläger nicht nachträglich zur Leistungsklage überzugehen, wenn dies im Lauf des Rechtsstreits möglich wird (vgl. BAG vom 18.03.1997 - 9 AZR 84/96, dokumentiert bei juris; BGH vom 28.09.2005 - IV ZR 82/04, dokumentiert bei juris, m. w. N ).

137

Im Übrigen lässt die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit eine sinnvolle und sachgemäße Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte erwarten. Die Beklagte hat der Behauptung des Klägers, dass sie auf eine rechtkräftige Entscheidung hin die Zahlung nicht länger verweigern würde, nicht widersprochen.

138

b) Der Feststellungsantrag ist teilweise begründet.

139

aa) Der Kläger hat Anspruch auf anteilige Zahlung einer garantierten Tantieme (Jahresabschlusszahlung) für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis 31.05.2010 in Höhe von noch € 5.000,--.

140

(1) Dem Grunde nach resultiert der Anspruch aus dem Arbeitsvertrag in der durch die Änderungsvereinbarung gemäß Schreiben der Beklagten vom 11.10.2006 bewirkten Fassung i. V. m. § 611 BGB.

141

Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt der Anspruch nicht ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis voraus. Das ist im Schreiben der Beklagten vom 11.10.2006 zwar so vorformuliert. Die Abrede ist jedoch in diesem Punkt unwirksam, weil sie gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt.

142

(a) Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß §§ 305 ff. BGB findet Anwendung. Die Behauptung des Klägers, dass die Formulierung von der Beklagten standardmäßig und jedenfalls öfter als dreimal verwendet werde, konnte oder wollte diese offenbar nicht bestreiten. Jedenfalls ergibt sich die Anwendung des § 307 BGB gemäß § 310 Abs. 3 BGB, weil der Kläger als Arbeitnehmer zugleich auch Verbraucher im Sinne dieser Vorschrift ist.

143

(b) Die verwendete Klausel ist nicht klar und verständlich. Sie ist im Gegenteil sogar widersprüchlich, denn einerseits soll der Anspruch nur "bei ungekündigtem Dienstverhältnis" bestehen, andererseits wird aber eine Zahlung "pro rata temporis im jeweiligen Kalenderjahr" garantiert.

144

Anders als in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.05.2009 zugrunde liegenden Fall, lässt sich die hier verwendete Klausel nicht durch Streichung mit einem klaren und verständlichen Inhalt aufrechterhalten, der den Anspruch des Klägers zu Fall bringen könnte. Das wäre nur möglich, wenn die Klausel inhaltlich und sprachlich teilbar wäre. Die Teilbarkeit ist mittels Streichung des für unwirksam befundenen Teils zu ermitteln (blue-pencil-test; BAG 21.04.2005 - 8 AZR 425/04, dokumentiert bei juris). Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen (BAG vom 11.04.2006 - 9 AZR 610/05, dokumentiert bei juris). Gegenstand der Inhaltskontrolle sind dann für sich jeweils verschiedene, nur formal verbundene AGB-Bestimmungen (BAG vom 06.05.2009 - 10 AZR 443/08, dokumentiert bei juris).

145

Einem solchen Test hält die hier verwendete Klausel nicht stand. In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall konnte durch Streichung des Wortes "ungekündigtes" die sprachlich klare und verständliche Regelung herbeigeführt werden, dass die Auszahlung des Bonus nur noch das Bestehen "eines Arbeitsverhältnisses" und eben nicht mehr "eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses" zum Abschluss des Geschäftsjahres voraussetzte. Ähnliches ist mit der hier verwendeten Klausel nicht möglich. Es lässt sich in ihr keine Streichung vornehmen, die zu einem sprachlich verständlichen Ergebnis etwa des Inhalts führen würde, dass das Arbeitsverhältnis zum Ende des Kalenderjahres bestehen müsste. Streichen ließe sich allenfalls die Wendung "bei ungekündigtem Dienstverhältnis". Das aber hätte zum Ergebnis, dass "ab obigem Datum ... eine leistungs- und erfolgsabhängige Tantieme in Höhe von brutto EUR 24.000,-- pro rata temporis ihrer Tätigkeit im jeweiligen Kalenderjahr" garantiert werde. Das entspricht allerdings dem mit der Klage verfolgten Begehren und hilft der Beklagten nicht weiter.

146

(2) Der Höhe nach beläuft sich der Garantieanspruch des Klägers auf jährlich € 24.000,--. Die Garantiesumme hat sich aus den oben dargelegten Gründen nicht auf € 25.000,-- erhöht. Für die Zeit vom 01.01.2010 bis 31.05.2010 beträgt der anteilige Garantieanspruch demnach € 10.000,-- (5/12 von € 24.000,--). Hierauf hat der Kläger unstreitig Vorschusszahlungen von monatlich € 1.000,-- insgesamt also € 5.000,-- erhalten, so dass noch € 5.000,-- offen stehen.

147

bb) Der Kläger hat hingegen keinen anteiligen Anspruch auf eine leistungs- und erfolgsabhängige Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2010.

148

Angesichts des für das Geschäftsjahr 2010 zu verbuchenden Verlustes von rund € 111,5 Mio. ist es im Rahmen der von der Beklagten vorzunehmenden Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 1 BGB nicht zu beanstanden, für dieses Geschäftsjahr keine leistungs- und erfolgsabhängige Sonderzahlung zu leisten. Insoweit kann auf die vorstehenden Erwägungen betreffend die Sonderzahlung für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 verwiesen werden.

149

4. Der lediglich hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit des Feststellungsantrags mit der Anschlussberufung gestellte Zahlungsantrag fiel mangels Eintritts dieser Bedingung nicht zu Entscheidung an.

150

II.

151

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 92 Abs. 1 ZPO.

152

III.

153

Für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht bestand angesichts der dafür geltenden Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

154

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

155

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

156

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

157

Mailänder Peraglie Köchling