Urteil vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf - 7 Sa 1677/10

Tenor

I.Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 27.10.2011, 4 Ca 709/10, abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die mit Schreiben vom 16.02.2010 zum 31.05.2010 ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst worden ist.

II.Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger nach einem Streitwert von 26.271,36 € zu 67 %, der Beklagte als Gesamtschuldner zu 33 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens nach einem Streitwert von 8.739,12 € hat der Beklagte zu tragen.

III.Die Revision wird zugelassen.

T A T B E S T A N D :

Mit seiner Klage begehrt der Kläger im Berufungsverfahren nur noch die Feststellung, dass eine seitens des Beklagten [erstinstanzlich Beklagter zu 1)] ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung unwirksam ist.

Der am 12.01.1971 geborene, verheiratete Kläger, der zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist, ist am 14.06.1994 bei einer Rechtsvorgängerin der u. T. GmbH, die eine Zulieferin der Automobilindustrie ist, als Maschinenbediener eingestellt worden.

Im Betrieb werden Lenksysteme für die Automobilindustrie produziert. Diese Lenksysteme setzen sich aus Stahlgehäusen, Axialen, Druckstangen, Zahnstangen und Ventilen sowie den entsprechenden Ventileinzelteilen wie Input-Shaft, t-bar und Pinion zusammen.

Bis Oktober 2008 war der Kläger, der gelernter Industriemechaniker ist, in der Schwenklagerfertigung in der Lohngruppe 7 tätig. Sodann wurde er in die Lenkungsmontage versetzt und dort mit Tätigkeiten der Lohngruppe 6 beschäftigt. Der Kläger erhielt zuletzt einen monatlichen Bruttolohn in Höhe von 2.913,04 €.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 01.03.2009 wurde über das Vermögen der u. T. GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Beklagte zu 1) war bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und stand in dieser Eigenschaft mit dem bei der Insolvenzschuldnerin bestehenden Betriebsrat, für den seit Dezember 2008 ein betriebswirtschaftlicher Sachverständiger tätig war, in Kontakt. In der Zeit ab Dezember 2008 gab es eine Vielzahl von Besprechungen zwischen den Vertretern des Beklagten zu 1) und dem durch den Betriebsratsvorsitzenden B. Z. und dessen Stellvertreter N. I. vertretenen Betriebsrat.

Unter dem Datum vom 15.02.2010 schlossen der Betriebsrat und der Beklagte zu 1) einen Interessenausgleich mit Namensliste ab. Auf der Namensliste sind von den insgesamt 606 beschäftigten Mitarbeitern die Namen von 273 Beschäftigten aufgeführt, und zwar 131 Arbeitnehmer aus dem indirekten Bereich, 130 Arbeitnehmer aus dem direkten Bereich sowie acht Auszubildende, die statt der in § 8 des Tarifvertrages zur Beschäftigungsbrücke vorgesehenen einjährigen Übernahme im Betrieb der Insolvenzschuldnerin in die im Interessenausgleich vorgesehene Transfergesellschaft gewechselt sind und vier ehemalige Auszubildende, denen nach Ablauf der einjährigen Übernahme der Eintritt in die Transfergesellschaft zum 01.03.2010 ermöglicht worden ist.

Nach Ziffer 4 des Interessenausgleichs ist die Betriebsratsanhörung mit der Erstellung der Namensliste eingeleitet worden. Der Betriebsrat hat erklärt, dass er in Anbetracht der ausführlichen Diskussion über die einzelnen Kündigungen keine Stellungnahme mehr abgeben werde, so dass das Anhörungsverfahren mit der Unterschrift des Betriebsrates unter diesem Interessenausgleich beendet sei. Wegen des Inhalts des Interessenausgleichs nebst der Namensliste wird auf Bl. 58 - 74 der Akte Bezug genommen. Ein Sozialplan wurde nicht abgeschlossen, da die Insolvenzschuldnerin noch keine vier Jahre existiert hat.

Der Name des Klägers ist auf der Namensliste enthalten.

Die Massenentlassungsanzeige ist am 15.02.2010 bei der zuständigen Agentur für Arbeit eingegangen, was diese am gleichen Tag bestätigt hat (Bl. 91 ff. der Akte).

Dem Kläger wurde gemäß Ziffer 5 des Interessenausgleichs der Übergang in eine betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit innerhalb der Transfergesellschaft, der X. GmbH, angeboten. Dieses Angebot hat der Kläger nicht angenommen.

Mit Schreiben vom 16.02.2010 kündigte der Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis zum Kläger unter Bezugnahme auf die Frist des § 113 Abs. 1 zum 31.05.2010.

Die nach der Namensliste zu kündigenden Arbeitnehmer wurden nach Ausspruch der Kündigung - wie auch der Kläger - mit sofortiger Wirkung von der Arbeitsleistung freigestellt.

Zum 01.04.2010 wurde der Betrieb von der Beklagten zu 2), die nicht Berufungsbeklagte ist, übernommen und fortgeführt.

Der Beklagte zu 1) hat eine Übersicht mit den Namen und Sozialdaten sämtlicher Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt der Erstellung der Namensliste im Betrieb beschäftigt waren, zur Akte gereicht und angegeben, in welche Vergleichsgruppe der jeweilige Arbeitnehmer eingeordnet worden ist. Wegen des Inhalts der Liste wird auf Bl. 166 - 180 der Akte Bezug genommen.

Im Produktionsbereich sind vier Vergleichsgruppen gebildet worden, und zwar die Produktionshelfer, die Produktionsmitarbeiter, die universellen Produktionsmitarbeiter sowie die Anlagenführer. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese Gruppen schon vor der Insolvenz im Betrieb tatsächlich "gelebt" wurden. Diese Vergleichsgruppen wurden auf die einzelnen Produktionslinien übertragen und sodann in Altersgruppen unterteilt, und zwar in die Altersgruppen bis 25 Jahre (Altersgruppe 1), 25 - 34 Jahre (Altersgruppe 2), 35 - 44 Jahre (Altersgruppe 3), 45 - 54 Jahre (Altersgruppe 4) und ab 55 Jahre (Altersgruppe 5). Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten zu 1) sind die Arbeitnehmer nach der im Moment der Erstellung der Namensliste von ihnen ausgeübten Tätigkeit linienbezogen der jeweiligen Vergleichsgruppe zugeordnet worden. Eine die Produktionslinie übergreifende Sozialauswahl hat nicht stattgefunden. Angabe dazu, wie die Sozialkriterien zu gewichten sind, sind im Interessenausgleich nicht enthalten.

Zumindest dem Betriebsratsvorsitzenden lag vor Abschluss des Interessenausgleichs eine nach den Namen der Mitarbeiter alphabetisch geordnete Liste vor, die die Sozialdaten der Mitarbeiter nebst Betriebszugehörigkeit und etwaiger Schwerbehinderung, ihre Tätigkeit anhand der gebildeten Vergleichsgruppen sowie die Angabe der Lohngruppe enthielt. Wegen des Inhalts der Liste wird auf Bl. 75 - 90 der Akte Bezug genommen.

Der Kläger ist der Vergleichsgruppe "Produktionshelfer Montage", Altersgruppe 3, Lohngruppe 6, zugeordnet worden.

Ebenfalls in dieser Vergleichsgruppe befindet sich der ledige und kinderlose Mitarbeiter D. H., der auch der Altersgruppe 3 angehört, und seit dem 13.05.1996 bei der Insolvenzschuldnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigt ist. Ausweislich der von der Beklagten zur Akte gereichten Liste erhält dieser Mitarbeiter ebenfalls eine Vergütung nach der Lohngruppe 6.

Der Kläger hat vorgetragen, der Vortrag des Beklagten zu 1), es sei ein Drittel weniger an Arbeit in der Produktion vorhanden, sei unvereinbar mit der Tatsache, dass 55 von 79 Arbeitsplätzen in seinem - des Klägers - Bereich entfielen. Danach seien überproportional Arbeitsplätze abgebaut worden. Der Interessenausgleich sei nicht ordnungsgemäß zustande gekommen und der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Zudem sei die Sozialauswahl grob fehlerhaft. Bereits die Vergleichsgruppenbildung sei grob fehlerhaft, denn die Sozialauswahl sei nicht betriebs-, sondern abteilungsbezogen vorgenommen worden. So hätte er zumindest mit allen Produktionshelfern verglichen werden müssen. Er sei mit den in seiner Vergleichsgruppe befindlichen Mitarbeitern I., H., H., L., L., N., Q., Q., X., S. und L. vergleichbar, die aufgrund der geringeren sozialen Schutzwürdigkeit vor ihm hätten gekündigt werden müssen. Daneben sei er mit den "Produktionsmitarbeitern Montage" vergleichbar. Außerdem stelle die gewählte Gruppenbildung eine Altersdiskriminierung dar.

Der Kläger hat beantragt,

1.festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis durch die mit Schreiben des Beklagten zu 1) vom 16.02.2010 zum 31.05.2010 ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst worden ist.

2.Hilfsweise:

Der Beklagte zu 1) (hilfsweise: die Beklagte zu 2) wird verurteilt, ihn mit Wirkung ab dem 01.06.2010 wiedereinzustellen, und zwar zu den Konditionen seines bisherigen Arbeitsvertrages, hilfsweise zu den Konditionen eines der nach Ausspruch der Kündigung freigewordenen Arbeitsplätze.

3.Hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. oder 2.:

a. Der Beklagte zu 1) (hilfsweise Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, ihn entsprechend seinem Anstellungsvertrag als Produktionshelfer in der Abteilung Montage oder in einer anderen Abteilung tatsächlich zu beschäftigen.

b. Der Beklagte zu 1) (hilfsweise Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an ihn am 30.06.2010 sowie jedem letzten Tag der Folgemonate, der vor bestandskräftiger Erledigung der vorstehenden Klageanträge zu Ziffer 1. und 2. liegt, je 2.913,04 € brutto zu zahlen, und zwar zuzüglich Jahreszinsen aus den vorgenannten Bruttobeträgen seit den vorgenannten Fälligkeitsdaten in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, abzüglich für jeden Monat von der Bundesagentur für Arbeit geleistetes bzw. zu leistendes Arbeitslosengeld in Höhe von 1.447,50 €.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1) hat die Auffassung vertreten, die vom Kläger gegen die Betriebsbedingtheit vorgebrachten Einwände könnten die aufgrund des wirksam geschlossenen Interessenausgleichs bestehende Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegen. Er hat behauptet, in der Produktion falle größer ein Drittel weniger Arbeit an. Daneben sei eine weitergehende Optimierung und Anpassung der verbleibenden Prozesse und Betriebsabläufe durchzuführen. Er - der Beklagte zu 1) - habe gemeinsam mit dem Betriebsrat Vergleichsgruppen gebildet, um eine ausgewogene Personalstruktur zu erhalten bzw. zu schaffen. Innerhalb der Vergleichsgruppen sei - unter Berücksichtigung der Altersstruktur - unter den Mitarbeitern mit gleichem Qualifikationsniveau und gleicher Tätigkeit jeweils eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten erfolgt. Zur Sicherstellung einer reibungslosen Fortführung des Betriebes, welche im Falle einer zügigen Sanierungsbedürftigkeit von entscheidender Bedeutung für das Überleben des Betriebes sei, seien die Vergleichsgruppen unter Berücksichtigung der jeweiligen Produktionsbereiche und der im Moment der Erstellung der Namensliste von den jeweiligen Arbeitnehmern ausgeübten Tätigkeit gebildet worden. Nach Wegfall eines Großteils der Belegschaft sei eine Funktionsfähigkeit des Betriebes nur möglich gewesen, wenn die verbleibenden Mitarbeiter über eine einschlägige Ausbildung verfügten und ohne zeitaufwendige Einarbeitung sofort weiter eingesetzt werden könnten. Der Kläger sei mit den in seiner Altersgruppe befindlichen anderen Mitarbeitern aus der Vergleichsgruppe "Produktionshelfer Montage" verglichen worden und aufgrund seiner Sozialdaten von der Betriebsänderung betroffen. Wegen der vollständigen Einstellung der Produktionslinie Schwenklagerfertigung im Jahr 2008 und der Tatsache, dass der Kläger neben seiner letzten Tätigkeit als Produktionshelfer Montage keine weitere Tätigkeit ausgeübt habe, die auch aktuell im Betrieb noch benötigt würde, wäre für den Kläger in jedem anderen Einsatzbereich eine Einarbeitungszeit von mehreren Wochen nötig. Der Mitarbeiter H. sei psychisch erkrankt. Sein Bruder, der ebenfalls bei der Insolvenzschuldnerin tätig gewesen sei, sei an Lymphknotenkrebs gestorben. Seit dieser Zeit seien Angstzustände bei dem Mitarbeiter H. aufgetreten, an der gleichen Krankheit zu erkranken. Vor dem Hintergrund der besonderen Situation des Mitarbeiters H. seien die Betriebsparteien darin einig gewesen, dass eine Kündigung möglicherweise eine Verschlimmerung des Zustandes nach sich ziehen könne. Aus diesem Grund sei Herr H. aus der Sozialauswahl herausgenommen worden.

Mit Schriftsatz vom 20.07.2010 hat der Beklagte zu 1) die Aussage des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden Herrn I. in dem Verfahren zu dem Az 8 Ca 629/10 vor dem Arbeitsgericht Wuppertal zur Akte gereicht und mit Schriftsatz vom 17.09.2010 die Aussage des Betriebsratsvorsitzenden Z. in dem beim Arbeitsgericht Wuppertal unter dem Az 4 Ca 588/10 geführten Verfahren.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die gegen den Beklagten zu 1) erhobene Kündigungsschutzklage sei unbegründet, weil der Kläger die nach § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO bestehende Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht widerlegt habe. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 S. 1 InsO lägen vor. Der Kläger habe auch nicht dargelegt, dass er auf einem anderen freien Arbeitsplatz beschäftigt werden könne. Die Kündigung sei auch nicht wegen einer grob fehlerhaften sozialen Auswahl sozial ungerechtfertigt. Die Regelungen des Interessenausgleichs hätten die sozialen Grunddaten des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO beachtet. Auch bei der Gewichtung sei kein grober Fehler unterlaufen. Der Beklagte zu 1) habe die Vergleichsgruppenbildung, die Altersgruppenbildung und die Sozialauswahl entsprechend den gesetzlichen Voraussetzungen durchgeführt. Die auswahlrelevanten Gruppen seien - jedenfalls für den konkreten Fall des Klägers - nicht grob fehlerhaft gebildet worden. Eine Vergleichsgruppenbildung nach Abteilungen habe nicht stattgefunden. Zwar sei richtig, dass die Betriebsparteien den Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer enger gezogen hätten als die Rechtsprechung dies vorsehe. Nach dem Vortrag des Beklagten zu 1) sei es jedoch zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Betriebes zwingend erforderlich gewesen, bei der Bildung der auswahlrelevanten Gruppen zwischen Mitarbeitern, die die Tätigkeit ohne jede Einarbeitungszeit ausführen könnten und solchen, die nur nach einer gewissen Einarbeitungszeit in der Lage seien, den jeweiligen Arbeitsplatz einzunehmen, zu differenzieren. Dem Kläger sei es im konkreten Fall nicht gelungen, die grobe Fehlerhaftigkeit der Vergleichsgruppenbildung bei den "Produktionshelfern Montage" darzulegen. Es könne sein, dass der Kläger unter Berücksichtigung einer angemessenen Einarbeitungszeit auch in der Lage sei, Arbeiten eines "Produktionsmitarbeiters Montage" oder eines Produktionshelfers in anderen Bereichen durchzuführen. Für den konkret vorliegenden Fall komme es jedoch darauf an, ob der Vergleichsgruppenbildung ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler anhafte und diese Vergleichsgruppenbildung jede Ausgewogenheit vermissen lasse. Ein solcher evidenter Fehler sei nicht erkennbar. Ebenso wenig sei die Einordnung des Klägers in die Vergleichsgruppe "Produktionshelfer Montage" grob fehlerhaft. Der Kläger habe nicht darlegen können, dass er in eine andere Vergleichsgruppe einzuordnen gewesen wäre. Der Kündigung habe auch eine rechtswirksam vorgenommene Altersgruppenbildung zugrunde gelegen. Innerhalb der gebildeten Vergleichsgruppe und Altersgruppe habe der Beklagte zu 1) die Sozialauswahl ordnungsgemäß durchgeführt. Der Kläger sei nur mit "Produktionshelfern Montage" in der Altersgruppe 3 vergleichbar. Die Sozialauswahl sei insoweit auch im Verhältnis zu den vom Kläger benannten Mitarbeitern nicht zu beanstanden. Eine Vergleichbarkeit mit den höher eingruppierten Produktionsmitarbeitern scheitere bereits an der unterschiedlichen Eingruppierung. Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt. Ein Wiedereinstellungsanspruch bestehe weder gegen den Beklagten zu 1) noch gegen die Beklagte zu 2).

Gegen das ihm am 22.11.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem bereits am 29.10.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 24.01.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit seiner nur noch gegen den Beklagten zu 1) gerichteten Berufung vertritt der Kläger weiterhin unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Auffassung, dass sein Arbeitsplatz nicht weggefallen sei. Er rügt, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Einbeziehung von nicht identischen Arbeitsplätzen anderer Abteilungen als vergleichbar scheide mangels sofortiger Substituierbarkeit von vornherein aus. Diese These sei grob fehlerhaft. Das Erfordernis einer gewissen Einarbeitungszeit stünde der Vergleichbarkeit in keiner Weise entgegen. Zudem hätte er - der Kläger - während der Kündigungsfrist auf einem anderen Arbeitsplatz durch den bisherigen Stelleninhaber eingearbeitet werden können. Abgesehen davon könne er sämtliche Arbeitsplätze innerhalb der Produktion und insbesondere der Abteilung Montage ohne jede Einarbeitungszeit sofort übernehmen. Die jeweilige Eingruppierung stehe einer Vergleichbarkeit nicht entgegen, weil es sich dabei um eine Art Bewährungsaufstieg handele. Außerdem habe das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt, dass er während seiner Tätigkeit in der Montage häufig kurzfristig an unterschiedlichsten Arbeitsplätze der Produktion aushilfsweise eingesetzt gewesen sei, insbesondere in den Bereichen Axiale, Zahnstange und Stahl. Auf S. 25 - 26 seiner Berufungsbegründung (Bl. 354 - 355 der Akte) benennt der Kläger einzelne Mitarbeiter, die er für sozial weniger schutzwürdig hält, unter anderem auch die Mitarbeiter H. und H.. Schließlich seien eine Reihe von Mitarbeitern, die der Kläger auf S. 3 seines Schriftsatzes vom 27.09.2011 (Bl. 421 der Akte) benennt, unmittelbar vor der Kündigungswelle in der Produktion versetzt worden. Diese Mitarbeiter hätten in keinem Fall Einarbeitungszeiten benötigt. Der Kläger bestreitet, dass die Bildung der Vergleichsgruppen auf einer Entscheidung der Betriebsparteien beruhe und behauptet dazu, dass eine solche Entscheidung nicht existiere. Die Beschränkung der Sozialauswahl auf bestimmte Altersklassen sei ebenfalls unzulässig. Zu dem Hilfsantrag auf Wiedereinstellung trägt der Kläger vor, alsbald nach Ausspruch der Kündigungen habe sich herausgestellt, dass die verbliebene Personaldecke deutlich zu kurz gewesen sei, was nicht so sehr an einer Fehlplanung, sondern an dem völlig unerwarteten "Wiederanspringen" der Pkw-Konjunktur gelegen habe. Bei Auslaufen der für ihn maßgeblichen Kündigungsfrist seien im Unternehmen zahlreiche vergleichbare Arbeitsplätze in der Produktion frei gewesen.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 27.10.2010, 4 Ca 709/10/10 abzuändern und

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die mit Schreiben des Beklagten vom 16.02.2010 zum 31.05.2010 ausgesprochene Kündigung nicht aufgelöst worden ist.

2.Hilfsweise: Den Beklagten zu verurteilen, ihn mit Wirkung ab 01.06.2010 wiedereinzustellen, und zwar zu den Konditionen seines bisherigen Arbeitsvertrages.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens und vertritt die Auffassung, dass der Kläger auch mit seinem Berufungsvorbringen die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht widerlegt habe. Eine grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl sei - selbst bei einer unterstellen Vergleichbarkeit - auch hinsichtlich der weiteren vom Kläger benannten Mitarbeiter nicht gegeben. Bei der Vergleichsgruppenbildung sei zu berücksichtigen gewesen, dass unterschiedliche Fertigungslinien mit unterschiedlichen Maschinen von den jeweiligen Mitarbeitern zu bedienen seien. Selbst innerhalb der Fertigungslinien unterschieden sich die Tätigkeiten der Mitarbeiter einer Tätigkeitsart, d. h. nicht jeder Produktionsmitarbeiter einer Fertigungslinie verrichte notwendig dieselbe Tätigkeit wie sein Kollege. Aus diesen Gründen seien die Vergleichsgruppen dergestalt gebildet worden, dass für die jeweilige Fertigungslinie die Produktionshelfer, Produktionsmitarbeiter, universellen Produktionsmitarbeiter und Anlagenführer in jeweils eine Vergleichsgruppe einsortiert worden seien. Auf diese Weise habe sichergestellt werden können, dass der Geschäftsbetrieb auch nach der Betriebsänderung störungsfrei habe fortlaufen können. Bei den Produktionshelfern betrage die Einarbeitungszeit zirka vier Wochen, bei den Produktionsmitarbeitern rund acht bis zwölf Wochen, bei den universellen Produktionsmitarbeitern und Anlagenführern mehrere Monate, wobei wegen der großen Unterschiedlichkeit der Maschinen pro Fertigungslinie keine einheitliche Grenzziehung getroffen werden könne. Diese Einarbeitungszeiten seien vor dem Hintergrund eines Personalabbaus von nahezu 50 % schlichtweg nicht zumutbar gewesen. Eine Einarbeitung durch einen anderen zu kündigenden Mitarbeiter sei in der betrieblichen Praxis nicht möglich, weil nicht abzusehen sei, welche Konflikte dadurch in die Arbeitnehmerschaft getragen würden. Es könne mit Sicherheit prognostiziert werden, dass durch eine solche Situation erhebliche Produktionsausfälle entstehen würden. Zudem seien die Kündigungsfristlöhne für die Finanzierung der Transfergesellschaft erforderlich gewesen, was bedeutet habe, dass die betreffenden Mitarbeiter direkt in diese wechselten. Zwar sei richtig, dass die Mitarbeiter innerhalb ihrer Tätigkeit innerhalb einer Produktionslinie gewechselt hätten bzw. mit unterschiedlichen Tätigkeiten betraut gewesen seien. Die Mitarbeiter seien jedoch nicht über ihre jeweiligen grundsätzlichen Tätigkeitsgebiete bzw. über ihre Qualifikation und Erfahrung hinaus eingesetzt worden. Selbst im unterstellten Fall einer Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG wäre dem Kläger gekündigt worden, weil er auch in diesem Fall nur mit den Mitarbeitern verglichen worden wäre, welche seiner von den Betriebsparteien gebildeten Vergleichsgruppe angehörten. Ziel der Betriebsparteien sei gewesen, die Personalstruktur dergestalt zu erhalten, dass im Interesse der Fortführung des Betriebes die von der Belegschaft erworbenen Qualifikationen und Erfahrungen in den jeweiligen Tätigkeitsbereichen erhalten blieben. Schließlich sei die Altersgruppenbildung nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zulässig. Mit Schriftsatz vom 26.07.2011 hat der Beklagte die betrieblichen Auswirkungen einer Minderleistung, die dadurch hätten entstehen können, dass Mitarbeiter hätten eingearbeitet werden müssen, dargestellt. Insoweit wird auf Bl. 413 - 418 der Akte Bezug genommen. Um vollwertig als Produktionshelfer einer anderen Linie eingesetzt werden zu können, wäre für den Kläger eine Einarbeitungszeit von vier Wochen erforderlich gewesen. Im Übrigen sei der Vortrag des Klägers nach wie vor unsubstantiiert und damit nicht einlassungsfähig. Der Wiedereinstellungsanspruch sei auf eine nicht erfüllbare Handlung gerichtet.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.

II.

Die Berufung ist auch begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage nach Auffassung der Berufungskammer zu Unrecht abgewiesen. Im Falle des Klägers ist jedenfalls die Sozialauswahl grob fehlerhaft. Auf die Berufung war das Urteil des Arbeitsgerichts mithin abzuändern und der Klage stattzugeben.

Die streitgegenständliche Kündigung ist sozialwidrig im Sinne von § 1 KSchG. Zwar hat der Kläger die Vermutung des § 125 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die der Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, bedingt ist, nicht widerlegt. Jedoch ist die Sozialauswahl im Fall des Klägers grob fehlerhaft.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 S. 1 InsO liegen vor. Die Kündigung ist aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG ausgesprochen worden, der Interessenausgleich mit Namensliste ist wirksam zustande gekommen und der Kläger ist auf der Namensliste benannt. Insoweit wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Kommt der Interessenausgleich - wie vorliegend - wirksam zustande, wird im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens nach § 1 KSchG vermutet, dass die Kündigung der namentlich bezeichneten Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist und eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb fehlt. Diese gesetzliche Vermutung ändert die allgemeine Beweislastregel des § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG. Legt der Insolvenzverwalter - wie vorliegend - dar, dass die Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung erfolgt ist, ein wirksamer Interessenausgleich vorliegt und der Arbeitnehmer auf der Namensliste namentlich bezeichnet ist, muss der Arbeitnehmer das Gegenteil darlegen und beweisen. Wie bereits das Arbeitsgericht unter Zitierung der insoweit zu beachtenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgeführt hat, muss der Arbeitnehmer dazu substantiierten Tatsachenvortrag halten, der den vermuteten Umstand nicht nur in Zweifel zieht, sondern ausschließt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts nimmt die Berufungskammer ausdrücklich Bezug.

Die Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung ist als widerlegt anzusehen, wenn der Arbeitnehmer darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebsbedingte Grund nicht vorliegt, weil das Beschäftigungsbedürfnis in Wirklichkeit nicht weggefallen ist. Das kann etwa der Fall sein, wenn die Arbeit nach wie vor vorhanden, der Arbeitnehmer aber durch andere Arbeitnehmer, beispielsweise durch einen Leiharbeitnehmer oder dadurch ersetzt worden ist, dass andere Arbeitnehmer seine Tätigkeiten in überobligatorischer Art und Weise, etwa durch Überstunden, mit erledigen (vgl. BAG, Urteil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, zitiert nach juris).

Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Klägers auch im Berufungsverfahren nicht gerecht. Der Kläger hat im Berufungsverfahren seine Auffassung wiederholt, bei dem vom Beklagten selbst behaupteten Rückgang des Arbeitsvolumens um 1/3 seien in der Montageabteilung zu viele Arbeitsplätze abgebaut worden. Insoweit hätten von 78 Arbeitsplätzen nicht 55, sondern nur 26 Arbeitsplätze abgebaut werden dürfen. Bereits das Arbeitsgericht hat in seiner Entscheidung darauf hingewiesen, dass es zur Widerlegung der Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht reicht, dass der Kläger den prozentualen Anteil der entlassenen Mitarbeiter auf die Vergleichsgruppe der "Produktionshelfer Montage" umlegt, es vielmehr eines substantiierten Tatsachenvortrags des Klägers bedurft hätte, aus dem hervorgeht, dass aufgrund der vorhandenen Aufträge die Anzahl der in der Vergleichsgruppe "Produktionshelfer Montage" entlassenen Mitarbeiter zu hoch ist und dass er in diesem Fall von dem Ausspruch der Kündigung aufgrund seiner Sozialdaten nicht betroffen gewesen wäre. Diesen Anforderungen, die auch die Berufungskammer für erforderlich hält, genügen auch die Darlegungen des Klägers im Berufungsverfahren nicht. Auch hier hat er sich darauf beschränkt, den prozentualen Anteil des nach Behauptung des Beklagten verringerten Arbeitsvolumen pauschal auf die Montageabteilung umzulegen. Der Kläger verkennt hierbei, dass eine Verringerung des Arbeitsvolumens sich nicht automatisch in jeder Abteilung in gleichem Maße auswirken muss.

An der dem Kläger obliegenden Darlegungs- und Beweislast ändert sich auch dann nichts, wenn - möglicherweise - die Vergleichsgruppenbildung in der Produktion grob fehlerhaft sein sollte, weil die Sozialauswahl linien- und damit nicht betriebsbezogen erfolgt ist. In seiner Entscheidung vom 10.06.2010, 2 AZR 420/09, zitiert nach juris, hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, eine möglicherweise grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl habe nicht die Unwirksamkeit der Namensliste und des Interessenausgleichs insgesamt und damit den Wegfall der gesetzlichen Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung zur Folge. Wenn die im Interessenausgleich benannten Arbeitnehmer nach anderen Kriterien auszuwählen seien als von den Betriebsparteien vorgesehen, ändere das nichts daran, dass diese - die Betriebsparteien - ein geringeres Arbeitsvolumen erkannt und für die in dem Interessenausgleich vorgesehene Anzahl von Entlassungen einen betriebsbedingten Grund angenommen hätten.

Dieser Auffassung schließt die Berufungskammer sich uneingeschränkt an. Auch im vorliegenden Verfahren waren die Betriebsparteien sich darüber einig, dass im beschlossenen Umfang Arbeitsplätze abgebaut werden müssen. Bei einer etwaigen groben Fehlerhaftigkeit der Vergleichsgruppenbildung ändert sich möglicherweise die Zusammensetzung der Namensliste, nicht aber die Anzahl der zu kündigenden Arbeitnehmer.

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat der Kläger die Vermutung der Betriebsbedingtheit der streitgegenständlichen Kündigung nicht widerlegt.

Die Kündigung ist jedoch wegen einer grob fehlerhaften Sozialauswahl ungerechtfertigt im Sinne des § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO. Die Betriebsparteien haben - jedenfalls im Fall des Klägers - dessen Vergleichbarkeit zumindest mit dem sozial deutlich weniger schutzwürdigen Mitarbeiter H. verkannt. Im Verhältnis zu diesem Mitarbeiter ist die Sozialauswahl grob fehlerhaft.

In die Sozialauswahl sind nur vergleichbare Arbeitnehmer einzubeziehen. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die austauschbar sind. Zur Austauschbarkeit gehört, dass der Arbeitnehmer im Wege des Direktionsrechtes ohne Änderung des Arbeitsvertrages allein durch eine Weisung des Arbeitgebers versetzt werden kann. Das heißt, die zu vergleichenden Arbeitnehmer müssen nach ihrem Arbeitsvertragsinhalt austauschbar sein, sogenannte horizontale Vergleichbarkeit. Arbeitnehmer sind danach nicht austauschbar, wenn sie nur nach einer Änderungskündigung oder einverständlichen Änderung ihres Arbeitsvertrages anderweitig beschäftigt werden können. Zudem muss der sozial schwächere Arbeitnehmer die Tätigkeiten des sozial stärkeren Arbeitnehmers tatsächlich ausüben können. Dabei ist eine Austauschbarkeit der Arbeitnehmer nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze anzunehmen, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausüben kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit einer Vergleichbarkeit nicht entgegen ("Qualifikationsmäßige Austauschbarkeit", vgl. BAG, Urteil vom 02.06.2005, 2 AZR 676/05, zitiert nach juris). Es reicht aus, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner bisherigen Aufgaben im Betrieb und angesichts seiner beruflichen Qualifikation die andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit eines anderen Arbeitnehmers ausüben kann (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2006, 2 AZR 676/05, zitiert nach juris). Bei einer nur partiellen Identität der Aufgabenbereiche bedarf es der Prüfung, ob der unmittelbar vom Wegfall des Arbeitsplatzes betroffene Arbeitnehmer mit solchen Arbeitnehmern, die im Betrieb eine vergleichbare Aufgabenstellung inne haben, ausgetauscht werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, zitiert nach juris). Diese Grundsätze der sozialen Auswahl sind auch bei Massenentlassungen zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, zitiert nach juris). Auch der Insolvenzverwalter und der Betriebsrat dürfen keine von den Vorgaben des § 1 Abs. 3 KSchG abweichenden Vergleichskreise bilden.

Allerdings ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht geklärt, welche Dauer der Einarbeitungszeit einer Austauschbarkeit entgegensteht. Welcher Einarbeitungszeitraum dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, hängt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Dauer der Betriebszugehörigkeit, der beruflichen Vorbildung und dem Lebensalter des Arbeitnehmers (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005 a.a.O.). Bei Hilfstätigkeiten kann der tariflichen Eingruppierung für die Beurteilung der Vergleichbarkeit eine indizielle Bedeutung zukommen (vgl. BAG, Urteil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, zitiert nach juris).

Nach § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit allerdings nur auf grobe Fehlerhaftigkeit gerichtlich nachgeprüft werden. Die Sozialauswahl ist nicht als grob fehlerhaft anzusehen, wenn eine ausgewogene Personalstruktur erhalten oder geschaffen wird. Die Einschränkung des Prüfungsmaßstabs ist umfassend. Sie bezieht sich nicht nur auf die Abwägung der sozialen Gesichtspunkte, sondern auf den gesamten Sozialauswahlprozess einschließlich der Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises.

Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl insoweit nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Den Betriebspartnern soll ein weiter Spielraum bei der Sozialauswahl eingeräumt werden. Das Gesetz geht davon aus, dass u.a. durch die Gegensätzlichkeit der von den Betriebspartnern vertretenen Interessen und durch die auf beiden Seiten vorhandene Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse gewährleistet ist, dass dieser Spielraum angemessen und vernünftig genutzt wird. Nur wo dies nicht der Fall ist, sondern der vom Gesetzgeber gewährte Spielraum verlassen wird, so dass der Sache nach nicht mehr von einer "sozialen" Auswahl die Rede sein kann, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden. Dieser Prüfungsmaßstab gilt nicht nur für die sozialen Indikatoren und deren Gewichtung selbst. Vielmehr wird auch die Bildung der auswahlrelevanten Gruppen von den Gerichten für Arbeitssachen nur auf ihre groben Fehler überprüft (vgl. BAG, Urteil vom 12.03.2009, 2 AZR 418/07, zitiert nach juris). Dabei ist die Sozialauswahl wegen nicht richtiger Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises nur dann grob fehlerhaft, wenn die Fehlerhaftigkeit dieser Bestimmung selbst grob ist, also "ins Auge springt”. Solange gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen für die - etwa sogar auch fehlerhaft - getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises sprechen, ist die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit unterschritten (vgl. BAG, Urteil vom 03.04.2008, 879/06, zitiert nach juris).

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen ist die Sozialauswahl jedenfalls im Hinblick auf den nicht gekündigten Mitarbeiter H. grob fehlerhaft.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger und der Mitarbeiter H. austauschbar und damit vergleichbar sind. Sie gehören beide der Vergleichsgruppe "Produktionshelfer Montage" an und sind den Tätigkeiten der Lohngruppe 6 zugeordnet.

Der Kläger ist allerdings verheiratet, zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet, 39 Jahre alt und hat eine Betriebszugehörigkeitszeit von 15 Jahren aufzuweisen.

Demgegenüber ist der Mitarbeiter D. H. ledig, keinen Kindern zum Unterhalt verpflichtet, 36 Jahre alt und hat eine Betriebszugehörigkeitszeit von lediglich 13 Jahren aufzuweisen.

Der Kläger ist danach im Hinblick auf alle Sozialkriterien deutlich schutzwürdiger als der Mitarbeiter H.. Im Gegensatz zum Mitarbeiter H. ist der Kläger drei Personen zum Unterhalt verpflichtet. Er ist zwei Jahre länger beschäftigt und drei Jahre älter. Im Hinblick auf den Altersunterschied ist unerheblich, ob die von den Betriebsparteien vorgenommene Altersgruppenbildung zulässig ist, denn beide Mitarbeiter befinden sich trotz des Altersunterschiedes in derselben Altersgruppe.

Bei den vorstehend aufgezeigten deutlichen Unterschieden in den sozialen Auswahlkriterien handelt es sich auch um einen offenbaren und evidenten Auswahlfehler, der bei der Gewichtung der Auswahlkriterien jede Ausgewogenheit vermissen lässt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten, die Sozialkriterien in etwa gleich gewichtet zu haben. Der Kläger ist im Hinblick auf jedes Kriterium schutzwürdiger als der Mitarbeiter H., im Hinblick auf die Unterhaltsverpflichtungen sogar in besonders gravierender Weise.

Die Berufungskammer ist der Auffassung, dass die vom Beklagten vorgetragene psychische Erkrankung des Mitarbeiters H. keine andere Beurteilung rechtfertigt. Durch die Einbeziehung dieses Umstandes haben die Betriebsparteien nicht etwa den ihnen zustehenden Wertungsspielraum ausgenutzt, der sich nur auf die Gewichtung der einzelnen Kriterien bezieht, sondern in unzulässiger Weise ein weiteres Kriterium eingeführt, das gesetzlich nicht vorgesehen ist.

Nach § 125 Abs. 1 Nr. 2 HS 2 InsO kann die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten überprüft werden. Nach Auffassung der Berufungskammer kann nicht auf weitere Sozialkriterien abgestellt werden, die - wie vorliegend - mit den im Gesetz genannten Merkmalen in keinem inneren Zusammenhang stehen. Zwar mag es zulässig sein, wenn die Betriebsparteien sich auf eine Härteklausel verständigen, mit der zugunsten einzelner Arbeitnehmer zum Beispiel auf Berufskrankheiten Rücksicht genommen werden kann (vgl. dazu ErfK, 11. Aufl., § 125 InsO Rn. 12). Ein derartiger Fall ist vorliegend jedoch nicht gegeben, denn die Betriebsparteien haben sich ersichtlich nicht auf eine für alle betroffenen Arbeitnehmer geltende, allgemein gefasste und nach vorgegebenen Voraussetzungen abgrenzbare Härteklausel geeinigt, sondern in einem Einzelfall ein über die gesetzlichen Kriterien hinausgehendes Kriterium, nämlich eine psychische Erkrankung, angewandt, das dazu führen soll, dass der Mitarbeiter H. aus der Sozialauswahl herausgenommen wird. Eine Herausnahme aus der Sozialauswahl gestattet § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG jedoch nur, wenn die Weiterbeschäftigung des betreffenden Arbeitnehmers insbesondere wegen seiner Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend ersichtlich nicht erfüllt.

Insbesondere im Hinblick darauf, dass die Betriebsparteien keine allgemeingültige Härtefallklausel aufgestellt, sondern die behauptete Erkrankung eines einzelnen Mitarbeiters als Kriterium angesehen haben, diesem auch dann hinsichtlich der gesetzlichen Auswahlkriterien Vorrang einzuräumen, wenn ein anderer Arbeitnehmer - wie vorliegend der Kläger - nach den gesetzlich zu berücksichtigenden Kriterien deutlich schutzwürdiger ist, ist die insoweit getroffene Sozialauswahl als grob fehlerhaft anzusehen.

Dem Kläger ist es auch nicht verwehrt, sich auf den Mitarbeiter H. zu berufen, obwohl sich bereits ein anderer Mitarbeiter erfolgreich auf diesen Mitarbeiter berufen hat, was der Berufungskammer aus einem Parallelverfahren bekannt ist. Diesem Ergebnis steht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.11.2006 (2 AZR 812/05, zitiert nach juris), mit der die sogenannte "Domino-Rechtsprechung" aufgegeben worden ist, nicht entgegen. Die Aufgabe der "Domino-Theorie" bezweckt, es zu verhindern, dass sich beliebig viele sozial schwächere Arbeitnehmer auf den Auswahlfehler berufen können. Dem Arbeitgeber soll der Einwand erlaubt sein, sein Auswahlfehler hätte sich auf die Kündigungsentscheidung nicht ausgewirkt. Dies wird dem Arbeitgeber regelmäßig nur dann möglich sein, wenn sich der Arbeitgeber nach einem Punkteschema oder einem mit dem Betriebsrat vereinbarten Auswahlerfahren gerichtet hat, was vorliegend gerade nicht der Fall ist. Es kann offen bleiben, ob insoweit der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Hamm und der wohl überwiegenden Meinung in der Literatur (vgl. dazu LAG Hamm, Urteil vom 21.01.2009, 2 Sa 1351/08, zitiert nach juris, m.w.N.) zu folgen ist, wonach dieser Einwand seitens des Arbeitgebers nicht nur im Falle des Bestehens eines Punkteschemas erlaubt ist (so aber LAG Halle, Urteil vom 04.05.2010, 6 Sa 239/09, zitiert nach juris), sondern dem Arbeitgeber auch andere Möglichkeiten offen stehen. Das Landesarbeitsgericht Halle verlangt insoweit eine mathematische Genauigkeit, die nur mit einem Punkteschema zu erzielen ist. Nach Auffassung des Landesarbeitsgericht Hamm (a.a.O.) kann jedenfalls dann, wenn sich im Rahmen des dem Arbeitgeber zustehenden Beurteilungsspielraums nicht ausschließen lässt, dass bei einer ordnungsgemäßen sozialen Auswahl der betroffene Arbeitnehmer nicht zur Kündigung angestanden hätte, sich auch jeder andere Arbeitnehmer im Hinblick auf einen ungekündigten Arbeitnehmer auf die fehlerhafte Sozialauswahl berufen.

Vorliegend lässt sich jedenfalls nicht ausschließen, dass dem Kläger nicht gekündigt worden wäre, wenn den Betriebsparteien kein Auswahlfehler unterlaufen wäre. In der Altersgruppe des Klägers, bezogen auf die Vergleichsgruppe "Produktionshelfer Montage", befanden sich 21 Mitarbeiter. Nach Vortrag des Beklagten musste in dieser Altersgruppe 10 Mitarbeitern gekündigt werden. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte kann - auch im Hinblick auf die Vielzahl der Mitarbeiter - nicht festgestellt werden, dass der Kläger dennoch zu den gekündigten Mitarbeitern gehört hätte. Es ist kein Maßstab erkennbar, nach denen die Betriebsparteien die Sozialauswahl durchgeführt haben. Gerade im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten, man habe die Sozialdaten in etwa gleich gewichtet, ist es nicht möglich, festzustellen, welche Entscheidung die Betriebsparteien getroffen hätten. Der Beklagte hat dies im vorliegenden Verfahren auch nicht dargelegt.

Auch im Hinblick auf den der Vergleichsgruppe des Klägers angehörenden Mitarbeiter H. ist die Sozialauswahl grob fehlerhaft. Der Mitarbeiter H. ist verheiratet, einem Kind zum Unterhalt verpflichtet, vier Jahre jünger als der Kläger und zwei Jahre kürzer beschäftigt. Der Kläger ist mithin hinsichtlich aller Sozialkriterien sozial schutzwürdiger. Zwar sind die Unterschiede bezogen auf das einzelne Kriterium nicht so gravierend. Die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch deshalb zu bejahen, weil der Kläger in der Gesamtbetrachtung sozial schutzwürdiger ist. Auch wenn den Betriebsparteien ein großer Bewertungsspielraum zukommt, müssen die Auswahlüberlegungen jedoch in irgendeiner Weise nachvollziehbar sei. Das ist bezogen auf den Mitarbeiter H. nicht der Fall, denn nach dem von den Betriebsparteien selbst aufgestellten Maßstab, die Sozialkriterien in etwa gleich zu gewichten, hätte dem Mitarbeiter H. gekündigt werden müssen. Weichen die Betriebsparteien derartig von den selbst gesetzten Bewertungsmaßstäben ab, muss nach Auffassung der Berufungskammer von einer groben Fehlerhaftigkeit ausgegangen werden.

Unabhängig von vorstehenden Ausführungen geht die Berufungskammer davon aus, dass die Betriebsparteien unter Berücksichtigung des eigenen Vortrags des Beklagten keine betriebs-, sondern eine abteilungsbezogene Sozialauswahl durchgeführt haben, was bereits für sich genommen nach Auffassung der Berufungskammer einen groben Fehler in der Sozialauswahl darstellt. Die Betriebsparteien haben bei der Gruppenbildung auf die im Moment der Erstellung der Namensliste von den jeweiligen Mitarbeitern ausgeübte, linienbezogene Tätigkeit abgestellt. Selbst eine kurze Einarbeitungszeit haben sie mit dem Argument unberücksichtigt gelassen, die sofortige Substituierbarkeit sei für die Aufrechterhaltung des Betriebes dringend erforderlich gewesen. Damit haben die Betriebsparteien zwar die aktuelle Tätigkeit der jeweiligen Arbeitnehmer, nicht aber deren Austauschbarkeit berücksichtigt. Gerade diese ist aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu berücksichtigen und kann nach Auffassung der Berufungskammer auch bei Massenkündigungen nicht auf "Null" reduziert werden (vgl. dazu BAG, Urteil vom 25.04.1985, 2 AZR 140/84, zitiert nach juris). Der Insolvenzverwalter und der Betriebsrat dürfen keine von den Vorgaben des § 1 Abs. 3 KSchG abweichende Vergleichskreise bilden.

Auch in seiner Entscheidung vom 10.06.2010 (2 AZR 420/09, zitiert nach juris) hat das Bundesarbeitsgericht erneut darauf hingewiesen, dass die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit der Vergleichbarkeit nicht entgegensteht.

Das Bundesarbeitsgericht hat die auf Arbeitnehmer einer Betriebsabteilung (Geschäftsbereich) reduzierte soziale Auswahl bisher zwar nicht als offenkundigen Auswahlfehler eingestuft, wenn die Arbeitnehmer nicht ohne Einarbeitungszeit versetzt werden konnten (vgl. BAG, Urteil vom 28.10.2004, 8 AZR 391/03, zitiert nach juris). Danach war die Sozialauswahl nicht als grob fehlerhaft zu bewerten, wenn die Betriebsparteien den auswahlrelevanten Personenkreis dergestalt bestimmten, dass Arbeitnehmer, die sich erst auf einen bestimmten Arbeitsplatz einarbeiten müssten - fehlende sofortige Substituierbarkeit - aus der Vergleichbarkeit ausschieden. Im Anschluss an die Entscheidung vom 28.10.2004 (a.a.O.) hat das Bundesarbeitsgericht es jedoch offengelassen, ob zukünftig doch von einem groben Auswahlfehler auszugehen ist, wenn die Betriebsparteien die soziale Auswahl im Interessenausgleich innerhalb von Geschäftsbereichen vornehmen (vgl. BAG, Urteil vom 17.11.2005, 6 AZR 107/06, zitiert nach juris).

Im Hinblick auf diese Entscheidung des Sechsten Senats des Bundesarbeitsgerichts hat das Landesarbeitsgericht Niedersachsen mit Urteil vom 17.01.2008, 7 Sa 730/06 (zitiert nach juris) derartig gebildete Vergleichsgruppen für grob fehlerhaft befunden.

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen erscheint auch vorliegend die Annahme gerechtfertigt, dass die generelle Nichtberücksichtigung von selbst kurzen Einarbeitungszeiten an einer anderen Anlage zur Annahme einer groben Fehlerhaftigkeit der Vergleichsgruppenbildung führt. Für die Berufungskammer ist nicht ersichtlich, warum ein Produktionsbereich oder eine Anlage anders zu bewerten sein sollte als ein Geschäftsbereich oder eine Abteilung. Die Beschränkung auf einen Produktionsbereich dürfte jedenfalls keine betriebsbezogene Sozialauswahl sein.

Zudem hat der Beklagte selbst vorgetragen, dass Mitarbeiter, die eine längere Einarbeitungszeit als vier Wochen benötigten, einer anderen Vergleichsgruppe nicht hätten zugeordnet werden können. Dies würde vielleicht eine Vergleichbarkeit des Klägers mit den "Produktionsmitarbeitern" oder den "Universellen Produktionsmitarbeitern" derselben oder einer anderen Produktionslinie ausschließen, nicht aber eine Vergleichbarkeit mit den Produktionshelfern der anderen Produktionslinien, denn Produktionshelfer benötigen nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nur eine Einarbeitungszeit von vier Wochen, wobei die Berufungskammer davon ausgeht, dass es sich insoweit um die Einarbeitung eines betriebsfremden Mitarbeiters handelt. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht geklärt, welche Dauer der Einarbeitungszeit einer Austauschbarkeit entgegensteht. Welcher Einarbeitungszeitraum dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, hängt auch von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere von der Dauer der Betriebszugehörigkeit, der beruflichen Vorbildung und dem Lebensalter des Arbeitnehmers (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, Rn. 37, zitiert nach juris). Diese Umstände haben die Betriebsparteien bei den von der Beklagten vorgetragenen Einarbeitungszeiten offensichtlich völlig außer Acht gelassen und sind pauschal bei allen Arbeitnehmern davon ausgegangen, dass diese die längst mögliche Einarbeitungszeit benötigen.

Ausgehend davon, dass eine Einarbeitungszeit von vier Wochen nach dem eigenen Vortrag der Beklagten unschädlich wäre, hätten die Betriebsparteien den Kläger jedenfalls nicht nur mit den "Produktionshelfern Montage", sondern betriebsbezogen mit allen Helfern vergleichen müssen, was jedoch unstreitig nicht erfolgt ist.

Hat das Auswahlverfahren objektiv nicht den gesetzlichen Anforderungen der sozialen Auswahl entsprochen, braucht der Arbeitnehmer zunächst nichts weiter darzulegen, vielmehr spricht eine vom Arbeitgeber auszuräumende Vermutung dafür, dass auch die Auswahlentscheidung objektiv fehlerhaft und damit die Kündigung sozialwidrig ist. Der Arbeitgeber muss dann näher darlegen, dass trotz Durchführung eines gegen §1 Abs. 3 KSchG verstoßenden Auswahlverfahrens gleichwohl der gekündigte Arbeitnehmer nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG nicht fehlerhaft ausgewählt worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, Rn. 38 a.E., zitiert nach juris).

In Übereinstimmung mit dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen geht auch die Berufungskammer davon aus, dass Rechtsfolge einer in diesem Sinne grob fehlerhaften Sozialauswahl ist, dass sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf die Namensliste des Interessenausgleichs vom 15.02.2010 berufen kann, denn welchen Inhalt die Namensliste gehabt hätte, wenn die Betriebsparteien bei Abschluss des Interessenausgleichs die Sozialauswahl betriebsbezogen ausgeführt hätten, lässt sich im Nachhinein nicht objektiv feststellen. Es kann nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen sein, an Stelle der Betriebsparteien eine hypothetische Wertung vorzunehmen. Das muss jedenfalls in Fälle wie dem vorliegenden gelten, wenn sich der Kreis der zu vergleichenden Arbeitnehmer durch die Einbeziehung einer Vielzahl weiterer Arbeitnehmer - vorliegend alle Produktionshelfer - derart verändert, dass angesichts des großen Wertungsspielraums der Betriebsparteien nicht festgestellt werden kann, welche Arbeitnehmer bei einer betriebsbezogenen Vergleichsgruppenbildung in die Namensliste aufgenommen worden wären. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass eine Namensliste nur im Zusammenwirken mit dem Betriebsrat erstellt werden kann. Die Privilegierung des § 125 InsO beruht gerade auf der Annahme, dass der Betriebsrat die Interessen der Arbeitnehmer angemessen berücksichtigt. Weder die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits noch das Gericht sind dazu befugt oder dazu in der Lage, die Mitentscheidung des Betriebsrats durch Erstellung einer "mutmaßlichen" Namensliste zu ersetzen. Das Gericht darf für die Bewertung keine eigene Rangfolge einführen, sondern nur die vom Arbeitgeber zugrunde gelegten Maßstäbe berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil vom 09.11.2006, 2 AZR 812/05 Rn. 22, zitiert nach juris). Das ist vorliegend wegen der Mitentscheidung des Betriebsrates nicht möglich, insbesondere auch deshalb nicht, weil keine Punktliste vorliegt, der entnommen werden könnte, dass der Kläger auch im Vergleich mit den Helfern anderer Produktionslinien sozial weniger schutzwürdig wäre.

Ist die Vergleichsgruppenbildung grob fehlerhaft, kann auch nicht ohne weiteres an der Altersgruppenbildung - die die Berufungskammer grundsätzlich für zulässig erachtet - festgehalten werden, weil sich nicht feststellen lässt, wie diese sich bei einer richtigen Vergleichsgruppenbildung durch Einbeziehung der weitere Arbeitnehmer verändert hätte.

Auch unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen ist die Kündigung des Klägers mithin unwirksam.

Auf die Berufung des Klägers war das Urteil des Arbeitsgerichts somit abzuändern und der Klage mit den im Berufungsverfahren gestellten Anträgen stattzugeben.

III.

Die Kosten des Verfahrens in erster Instanz war gemäß § 92 ZPO verhältnismäßig zu teilen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der unterlegene Beklagte allein zu tragen.

IV.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

100

Fax: 0361-2636 2000

101

eingelegt werden.

102

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

103

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

104

1.Rechtsanwälte,

105

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

106

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

107

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

108

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

109

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

110

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