Urteil vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf - 9 Sa 1014/12

Tenor

1.Auf die Berufung des Klägers wird das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 6.10.2011 abgeändert und festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die weitere hilfsweise ordentliche Kündigung vom 14.04.2005 (Anlage K 7) aufgelöst worden ist.

2.Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

3.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

4.Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von drei ordentlichen Kündigungen, darunter zwei Kündigungen vom 17.03.2005 und eine Kündigung vom 14.04.2005 sowie einen Auflösungsantrag und einen Antrag auf Wiedereinstellung.

Die Beklagte ist ein Luftverkehrsunternehmen. Ihre Rechtsvorgängerin ist die M. GmbH (Im Folgenden: "M."). Diese Gesellschaft ist am 1.4.2011 auf die Beklagte verschmolzen worden. Bei der M. bestand auf tarifvertraglicher Grundlage gemäß § 117 Abs. 2 BetrVG die Personalvertretung Cockpit. Die M. beschäftigte ständig mehr als 10 Arbeitnehmer.

Der am 08.08.1958 geborene und zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtete Kläger war bei der M. seit dem 01.01.1989 beschäftigt, zuletzt als Flugkapitän. Das monatliche Bruttogehalt betrug zuletzt 14.000 EUR.

Der Kläger und die M. führen seit Herbst 2003 aufgrund einer Vielzahl gegenüber dem Kläger ausgesprochener Kündigungen diverse Verfahren über den Bestand des Arbeitsverhältnisses, die nach der Verschmelzung der M. auf die Beklagte durch diese fortgeführt werden.

Zunächst kündigte die M. das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis am 21.10.2003, 23.10.2003, 03.11.2003 sowie am 20.12.2004 jeweils fristlos. In sämtlichen Fällen ist zwischenzeitlich rechtskräftig festgestellt worden, dass diese Kündigungen das Arbeitsverhältnis nicht beendet haben. Ebenso steht zwischenzeitlich rechtskräftig fest, dass auch zwei am 24.06.2004 ausgesprochene ordentliche Kündigungen unwirksam sind. Insoweit haben die Parteien das Verfahren 11 Ca 1098/10 bei dem ArbG Düsseldorf und sodann das Verfahren 6 Sa 1231/10 bei dem LAG Düsseldorf geführt. Diese Verfahrensakten sind durch die erkennende Kammer beigezogen worden.

Am 17.01.2005 kündigte die M. das Arbeitsverhältnis erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht sowie durch weitere Kündigung vom gleichen Tage ordentlich. Auch diese Verfahren sind zwischenzeitlich rechtskräftig abgeschlossen worden und es steht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch sie nicht aufgelöst worden ist.

Am 02.03.2005 kündigte die M. das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wiederum fristlos wegen eines behaupteten Abrechnungsbetrugs, Bl. 7 GA. Am 17.03.2005 kündigte die M. das Arbeitsverhältnis ordentlich und bezog sich dabei auf die Kündigung vom 02.03.2005, Bl. 27 GA. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis zudem durch weiteres Schreiben vom 17.03.205 fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31.03.2006, Bl. 26 GA.. Am 14.04.2005 schließlich kündigte sie wiederum außerordentlich, hilfsweise ordentlich wegen einer vom Kläger erstatteten Strafanzeige. Diesen Kündigungen folgten weitere Kündigungen nach, die vom Kläger ebenfalls angegriffen worden sind und derzeit noch bei verschiedenen Kammern des Arbeitsgerichtes anhängig, aber im Hinblick auf das streitgegenständliche Verfahren ausgesetzt sind.

Gegenstand dieses Verfahrens sind die Kündigungen vom 02.03.2005, vom 17.03.2005 und vom 14.04.2005. Insoweit hat das Arbeitsgericht Düsseldorf zunächst durch Teilurteil vom 17.10.2007 über die fristlosen Kündigungen entschieden und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch diese Kündigungen nicht beendet worden ist. Die dagegen gerichtete Berufung der M. hat das Landesarbeitsgericht Düsseldorf im Verfahren 11 Sa 2052/07 am 12.06.2008 zurückgewiesen.

Im Streit sind deshalb noch die jeweils hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen 17.03.2005 (2 Kündigungen) und 14.04.2005.

1. Kündigung vom 17.03.2005, Anlage K 3, Bl. 26 GA

Mit Schreiben vom 10.03.2005, Bl. 235 - 237 hörte die M. die Personalvertretung zur beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers an. Die Personalvertretung nahm mit Schreiben vom 15.03.2005 Stellung, Bl. 29/30 GA. Sodann kündigte die M. das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 17.03.2005, dem Kläger zugegangenen am 18. oder 21.03.2005, fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31.03.2006.

Die Beklagte stützt diese Kündigung auf einen behaupteten Abrechnungsbetrug beim sog. Proceeding.

Die M. ordnete die Mitarbeiter bestimmten Stationen zu. Dies bedeutet für den jeweiligen Mitarbeiter nicht, dass der Flugeinsatz stets dort beginnt. Möglich ist auch ein Einsatz von anderen Flughäfen aus, wobei der Arbeitnehmer dann vom Ausgangsflughafen zum jeweiligen Abflugflughafen gebracht wird, sog. "Proceeding". Für das Proceeding stellte die M. den Mitarbeitern regelmäßig Flüge anderer Fluggesellschaften zur Verfügung, sog. "Crew-Tickets". Die Mitarbeiter mussten allerdings nicht das zur Verfügung gestellten Ticket nutzen sondern konnten mit anderen Verkehrsmitteln zum Abflugflughafen reisen. In einem solchen Fall erstattete die M. dem jeweiligen Mitarbeiter die Kosten der Eigenanreise bis zur Höhe des ersparten Ticketpreises des Proceedings. Für die Geltendmachung von Reisekosten existierte bei der M. ein Reisekostenabrechnungsformular, das der Mitarbeiter auszufüllen hatte. Auch eine Unterschriftszeile war vorgesehen. Die ausgefüllten Formulare wurden durch die Crewreisestelle, u.a. die Mitarbeiterinnen S. und T., bearbeitet. Sie stellten den Preis des nicht genutzten Crew-Tickets fest, auf dessen Basis der Mitarbeiter dann die Abrechnung erstellte und bei der Abteilung Flugbetrieb einreichte. Dort prüfte sie dann der Mitarbeiter H. oder die Mitarbeiterin L. und leiteten sie an die Gehaltsbuchhaltung zur Auszahlung weiter. Die weiteren Einzelheiten der Erstattung sind zwischen den Parteien streitig. Streitig ist insbesondere, ob die Erstattung von der Einhaltung des im Dienstplan vorgesehenen Reisewegs abhängt und ob sie ist auf die tatsächlich dem Piloten entstandenen Kosten begrenzt ist.

Der Kündigung zugrunde liegt ein Proceeding vom 13.12.2002. Der Kläger war zum damaligen Zeitpunkt der Station Frankfurt zugeordnet. Er hatte an diesem Tage einen Einsatz, bei dem er zunächst von Frankfurt nach München proceeden musste, um dort einen mehrtätigen Umlauf zu beginnen, der in Düsseldorf endete. Von Düsseldorf aus sollte wieder ein Proceeding nach Frankfurt stattfinden. Für das Proceeding von Frankfurt nach München konnte der Kläger ein Crew-Ticket im Wert von 135,14 EUR nutzen. Wie der Kläger nach München gelangte, ist zwischen den Parteien streitig. Für das Proceeding vom 13.12.2002 existiert eine "Abrechnung Flugauftrag" vom 15.12.2002, Bl. 673 GA, den die Beklagte im Termin am 24.9.2012 im Original vorgelegt hat. Das Formular ist nicht vom Kläger unterschrieben und enthält keine Angaben in seiner Handschrift. In der Rubrik "Auslagen" findet sich der Hinweis:

"An u. Abreise Flughafen, Ticket nicht genutzt

eigener PKW abgerechnet. einfache Fahrt 365,2 km."

Der Mitarbeiter H. prüfte die Abrechnung am 24.01.2003 und rechnete einen Betrag von 120,00 EUR zu Gunsten des Klägers ab. Dabei versah Herr H. das Formular mit Tipp-Ex. Unter dem Tipp-Ex sind wiederum handschriftliche Angaben zu erkennen, deren Urheberschaft zwischen den Parteien streitig ist. Letztlich ist der Betrag in Höhe von 120,00 € dem Kläger ausgezahlt worden.

Die Beklagte wirft dem Kläger in diesem Zusammenhang vor, er habe eine Fahrt abgerechnet, die tatsächlich nicht durchgeführt worden sei.

Der Kläger meinte erstinstanzlich, dieser Sachverhalt rechtfertige seine Kündigung nicht. Die Abrechnung vom 15.12.2002 habe weder er noch sein Umfeld verfasst. Auch ergebe sich aus ihr keine Schädigungsabsicht, weil sie nicht von ihm unterschreiben worden sei, diverse Handschriften aufweise und mit Tipp-Ex bearbeitet worden sei. Überdies bestreitet er die Ordnungsmäßigkeit der Anhörung der Personalvertretung und rügt, dass die M. entgegen der Rahmenbetriebsvereinbarung Nr. 01 Bord, 05 Boden über elektronische Datenvereinbarung (Bl. 1113 ff. d. Akte) erlangte Kenntnisse zur Begründung der Kündigung genutzt habe.

Die Beklagte hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, der Kläger habe einen Abrechnungsbetrug begangen. Dazu behauptet sie, der Kläger sei tatsächlich nicht mit dem PKW von Frankfurt nach München gefahren, sondern habe ein im August 2002 von der Crewreisestelle erhaltenes Standby-Ticket genutzt. Er sei mit der Lufthansa von Berlin nach München geflogen, wodurch ihm Kosten in Höhe von 51,83 EUR entstanden seien. Obwohl ihm kein Erstattungsanspruch zugestanden habe, habe er dennoch die Abrechnung vom 15.12.2002 von seiner damaligen Freundin erstellen lassen und mit der Absicht der Schädigung in der zweiten Kalenderwoche 2003 bei der Abteilung Flugbetrieb eingereicht.

2. Kündigung vom 17.03.2005, Anlage K4, Bl. 27 GA

Mit Schreiben vom 25.02.2005 hörte die M. die Personalvertretung zur fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers an, Bl. 233/234. Sodann kündigte sie das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch ein weiteres Schreiben vom 17.03.2005, dem Kläger zugegangenen am 18. oder 21.03.2005 fristgerecht zum 31.03.2006. Dabei nahm die M. Bezug auf die fristlose Kündigung vom 2.03.2005.

Auch insoweit stützt die Beklagte ihre Kündigung auf einen behaupteten Abrechnungsbetrug, diesmal allerdings auf Abrechnungen vom 6. und 07.03.2003.

Am 6.3.2003 sah der Dienstplan ein Proceeding des Klägers von Frankfurt nach Düsseldorf mit Übernachtung vor, um am Morgen des 07.03.2003 von Düsseldorf nach Antalya zu fliegen. Nach erfolgter Rückkehr nach Düsseldorf am Nachmittag sollte er nach Frankfurt proceeden. Wie der Kläger am 06.03.2003 nach Düsseldorf gelangte, ist streitig. Jedenfalls übernachtete er vom 06.03.2003 auf den 07.03.2003 im Lindner Hotel Airport Düsseldorf. Zu beiden Proceedings existieren zwei nicht vom Kläger unterschriebene Abrechnungen, Bl. 665 GA. Auf der Abrechnung zum 06.03.2003 befindet sich in der Rubrik "Auslagen" die Angabe:

"Frankfurt - nach Düsseldorf Flug gespart nicht genutzt

LH 66

mit dem PKW 277,80 km Hin u. Rück: 555,60 km"

Die Abrechnung zum 07.03.2002 enthält die Angabe:

"Frankfurt - Düsseldorf Ticket nicht genutzt LH 93

mit dem PKW an und abgefahren"

Die Formulare wurden am 16.05.2003 von der Mitarbeiterin L. der Abteilung Flugbetrieb geprüft, die jeweils zu Gunsten des Klägers 140,28 EUR abrechnete.

Der Kläger hat insoweit erstinstanzlich die Auffassung vertreten, er habe die Fahrt von Düsseldorf nach Potsdam und zurück abrechnen dürfen. Die von der Beklagten vorgelegten Abrechnungen zum 06. und 07.03.2003, bei denen es sich nur um Fax-Ausdrucke handele, seien nicht von ihm. Er habe seine Abrechnungen für diese Tage unterschrieben, kuvertiert und durch seine Freundin Ende April 2003 an die M. GmbH schicken lassen. Er bestreitet die Ordnungsgemäßheit der Anhörung der Personalvertretung und ist der Ansicht, dass die Beklagte mit diesem Kündigungsgrund präkludiert sei. Denn die beiden Abrechnungen hätten bereits den Kündigungen vom 24.06.2004 zugrunde gelegen, über die bereits rechtskräftig entscheiden sei.

Die Beklagte hat erstinstanzlich gemeint, der Kläger habe im Rahmen der Reisekostenerstattung erklärt, sowohl am 06.03 als auch am 07.03.2005 jeweils zwischen Frankfurt und Düsseldorf hin und her gefahren zu sein, also an beiden Tagen 555,60 km zurück gelegt zu haben, obwohl er die Nacht in Düsseldorf verbracht habe. Die Abrechnungen seien vom Kläger am 12.05.2003 in der Abteilung Flugbetrieb persönlich abgegeben worden. Von dort seien die Abrechnungen auf Bitten des Klägers an die Crewreisestelle gefaxt worden. Dort sei auf den empfangenen Faxausdrucken die Eintragungen zu den ungenutzten Crew-Tickets vorgenommen und die Faxausdrucke an die Abteilung Flugbetrieb zurück gegeben worden. Sie sei mit diesem Vorwurf auch nicht präkludiert, weil Grund der Kündigung vom 24.06.2004 kein Betrug, sondern der Vorwurf gewesen sei, der Kläger habe einen einheitlichen Flugauftrag in zwei Abrechnungen gespalten und ein einfaches Proceeding doppelt abgerechnet. Nun werde der Vorwurf der falschen Abrechnung auf die Übernachtung in Düsseldorf gestützt.

3. Kündigung vom 14.04.2005, Anlage K7 Bl. 42 GA

Mit Schreiben vom 11.04.2005, Bl. 916 - 918 GA, hörte die M. die Personalvertretung zur fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung des Klägers an. Die Personalvertretung äußerte mit Schreiben vom 12.04.2005, Bl. 43 GA Bedenken gegen die Kündigung. Darauf hin kündigte die M. das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch Schreiben vom 14.04.2005, dem Kläger zugegangenen am 15. oder 26.04.2005, fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30.06.2006.

Diese Kündigung begründet die Beklagte mit einer vom Kläger erstatteten Strafanzeige vom 12.4.2012 und deren Ergänzung vom 24.12.2004. Dies hat folgenden Hintergrund:

Am 22.09.2003 wandte sich der Kläger schriftlich an den damaligen Geschäftsführer der M., Dr. N., und schilderte ihm, dass ein Flugzeug der M. unzulässiger Weise im Tiefflug über den Flughafen Berlin-Tegel sowie das Olympiastadion geflogen sei Bl. 1167/1168 GA. Die M. beantwortete das Schreiben am 29.09.2003 durch den Leiter Personal und Recht der M., Herrn Dr. J., Bl. 1170 GA. Am 04.07.2004 schrieb der Kläger sodann auch die damalige Mehrheitsgesellschafterin der M., die S. Zentral AG, an und wies auf Straftaten mit Flugzeugen hin und hier insbesondere auf den Tiefflug über Berlin aus dem Jahr 2003, Bl. 1157/1158 GA. Die S. Zentral AG leitete das Schreiben an die M. weiter. Diese antwortete durch Dr. J. am 08.07.2004, dass im Hinblick auf das laufende Arbeitsgerichtsverfahren keine Stellungnahme abgegeben werde, Bl. 1161 GA.

Mit Schreiben vom 12.12.2004, Bl. 678 - 682 erstattete der Kläger gegen Herrn Dr. J. Strafanzeige, die er mit Schreiben vom 24.12.2004 ergänzte. Der Kläger beschuldigte Dr. J. in seiner Strafanzeige u.a. der falschen Verdächtigung, des Prozess- und des "Sozialbetruges" sowie der Anstiftung dazu, der Urkundenfälschung und der Anstiftung dazu, der Anstiftung des Mitarbeiters E. zur Falschaussage, der Körperverletzung, der Förderung schwerer Straftaten mit Flugzeugen bzw. der Vereitelung ihrer Strafverfolgung sowie der vorsätzlichen Lufttransportgefährdung.

In der Strafanzeige heißt es etwa auszugsweise:

"Er kramte eine bereits 10 Monate alte Spesenabrechnung heraus, von der er wusste, dass ich diese weder selbst gefertigt noch unterschrieben habe, behauptete, wider besseres Wissen, ich habe damit die M. betrügen wollen.

...

Er reichte eine Reihe Unterlagen, neben gefälschten Spesenabrechnungen, die er offensichtlich selbst gefertigt bzw. der Anfertigung angewiesen hat, der Personalvertretung zur Anhörung ein.

...

In allen Fällen wurden der Personalvertretung, wie dann auch dem Gericht wurden von Herrn Dr. J. gefälschte Abrechnungsbelege vorgelegt.

...

Es besteht der Dringende Verdacht, das aufgrund der Interessenlage des Herrn Dr. J., das Abhängigkeitsverhältnis des Rechtsanwaltes M. zur M. ausnutzte. Er Herrn M. dazu anstiftete, zum einen die Zeugen zu beeinflussen, zum anderen die gefälschten Listen zu erstellen und dem Gericht vorzulegen.

....

Zu diesem Zeitpunkt konnte ich nicht wissen, dass Herr Dr. J., nicht nur von den schweren Straftaten wusste, diesen selbst beigewohnt hat. Ja diese gefördert hat.

Im Schreiben vom 24.12.2004 vertieft der Kläger insbesondere seinen Vorwurf der vorsätzlichen Luftverkehrsgefährdung . Auszugsweise heißt es:

"Am 02. September 1999 flog ich von Punta Cana (Karibik) nach Frankfurt, während der Atlantik Überquerung [f]iel mein Erster Offizier ins Koma, ich musste Notlanden. Daraufhin fertigte ich einen Unfall Bericht gemäß § 5 Luft BO und schickte diesen unmittelbar per Co-Mail [an] die Firma. […]

Statt diesen Unfallbericht wie gesetzlich vorgeschrieben an das Luftfahrtbundesamt weiterzuleiten, gab offensichtlich Herr Dr. J., Anweisung, meinen Bericht zu vernichten, einen gefälschten Bericht zu erstellen, worin die tatsächlichen Gegebenheiten und Ursachen verschwiegen wurden. Ferner […] wurde auch dieser 'abgeschwächte' Bericht nicht an das Luftfahrtbundesamt weitergeleitet.

Ebenso wurden mindestens was meine Person betrifft, fünf weitere Notfall Berichte in den [Folgejahren] auf Anweisung des Herrn Dr. J. 'frisiert' […]"

Das daraufhin gegen Dr. J. eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Ein durchgeführtes Klageerzwingungsverfahren blieb erfolglos.

Der Kläger meinte erstinstanzlich, die Strafanzeige könne die Kündigung nicht rechtfertigen. Er habe darin weder wissentlich noch leichtfertig falsche Angaben gemacht. Zumindest sei er im Zeitpunkt der Strafanzeige vom Wahrheitsgehalt der Vorwürfe überzeugt gewesen. Jedenfalls falle die Interessenabwägung zu seinen Gunsten aus. Die M. habe sich intensiv bemüht, sich von ihm zu trennen, obwohl bis zum Verfassen der provozierten Strafanzeige kein Kündigungsgrund vorgelegen habe. Für ihn habe es so ausgesehen, als ob Dr. J. einen persönlichen Feldzug gegen ihn führen wolle. Dies sei bei der Bewertung ebenso zu berücksichtigen wie die - unstreitige - Tatsache, dass Dr. J. bereits seit 2006 nicht mehr bei der M. bzw. der Beklagten beschäftigt sei. Zudem bestreitet er die Ordnungsgemäßheit der Anhörung der Personalvertretung. Die M. habe in der Anhörung nicht deutlich gemacht, wegen dieses Grundes auch eine hilfsweise ordentliche Kündigung auszusprechen. Auch habe sie die Kündigung nicht als personen-, verhaltens- oder betriebsbedingt bezeichnet. Letztlich sei die Anhörung auch unvollständig, weil die Anlagen der Strafanzeigen nicht beigefügt gewesen seien und die maßgebliche Kündigungsfrist nicht mitgeteilt worden sei. Auch habe die M. die einwöchige Stellungnahmefrist nicht abgewartet, obwohl sich die Personalvertretung bei ordentlichen Kündigungen eine weitere Stellungnahme stets offen halte.

Die Beklagte hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, der Kläger habe mit der Erstattung der Strafanzeige seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwer verletzt. Die darin enthaltenen Angaben seien wissentlich falsch und ehrenrührig und nur zur Schädigung des Dr. J. erstattet worden. Der Kläger habe sich auch nicht vorab um innerbetriebliche Aufklärung bemüht und überdies bis zu fünf Jahre zurückliegende Vorfälle angezeigt. Die Situation des Klägers bei Erstattung der Anzeige rechtfertige sein Verhalten nicht.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 17.03.2005 (Anlage K3) aufgelöst ist,

2.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die weitere ordentliche Kündigung vom 17.03.2005 (Anlage K4) aufgelöst ist,

3.festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die weitere hilfsweise ordentliche Kündigung vom 14.01.2005 (Anlage K7) aufgelöst ist.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen

Das Arbeitsgericht Düsseldorf hat der Klage teilweise stattgegen. Das Arbeitsverhältnis sei durch die ordentliche Kündigung vom 14.4.2005 zum 30.6.2006 beendet worden. Die beiden Kündigungen vom 17.3.2005 hingegen seien unwirksam und führten nicht zur Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses. Im Einzelnen:

Die Kündigung vom 17.03.2005 betreffend den Vorfall "Abrechnung Flugauftrag 15.12.2002" könne das Arbeitsverhältnis nicht beenden, weil die Beklagte insoweit die Voraussetzungen eines Abrechnungsbetruges nicht dargelegt habe. Zwar könne ein Abrechnungsbetrug durchaus eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Ein vorsätzlicher Abrechnungsbetrug lasse sich aber nicht feststellen, weil der Kläger das Abrechnungsformular unstreitig nicht selbst ausgefüllt habe. Selbst wenn das Formular durch die damalige Freundin des Klägers ausgefüllt worden sein sollte, könne ein Vorsatz des Klägers nicht unterstellt werden. Denn es sei nicht nachweisbar, dass sich der Kläger eine etwaige Schädigungsabsicht seiner ehemaligen Freundin zu Eigen gemacht habe. Denn auf dem Formblatt fänden sich unstreitig keine handschriftlichen Angaben des Klägers. Auch aus dem Formular selbst ergebe sich nichts anderes. Es enthalte einige durch "Tipp-Ex" abgedeckte Bereiche. Welche Angaben sich dahinter verbergen, sei offen. Insoweit bleibe nur der Vorwurf, der Kläger habe fahrlässig falsch Spesen abgerechnet. Wegen der Dauer des Arbeitsverhältnisses wäre insoweit jedenfalls eine vorherige Abmahnung erforderlich gewesen, dem Kläger die Handhabung der Spesen zu verdeutlichen.

Auch die weitere Kündigung vom 17.3.2005 könne die Kündigung nicht rechtfertigen. Denn die Beklagte sei mit dem in Bezug genommenen Kündigungsgrund der Abrechnungen vom 06. und 07.03.2002 präkludiert. Die M. habe bereits die ordentliche Kündigung vom 24.06.2004 auf diesen Kündigungsgrund gestützt. Zwar sei der Begriff des "Betrugs" im Verfahren 11 Ca 1098/10 nicht gefallen, materiell sei aber der identische Vorwurf erhoben worden. Denn auch dort sei dem Kläger eine doppelte Abrechnung seines Proceedings vorgeworfen worden.

Die Kündigung vom 14.05.2005 habe das Arbeitsverhältnis hingegen zum 30.06.2006 aufgelöst. Denn der Kläger habe durch die Strafanzeige vom 12.12.2004 und das ergänzende Schreiben vom 24.12.2004 seine arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblichem Umfang verletzt. Zwar sei anzuerkennen, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich das Recht habe, gegen seinen Arbeitgeber eine Strafanzeige zu erstatten. Gleichwohl könne sich aus der Strafanzeige ein Grund zur Kündigung ergeben, wenn die Anzeige wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben enthalte. Denn an falschen Strafanzeigen bestünde kein Interesse der staatlichen Gemeinschaft. Selbst wenn man unterstellte, dass der Kläger nicht wissentlich Unwahrheiten angezeigt habe, enthielten seine beiden Schreiben diverse leichtfertige falsche Anzeigen. So habe der Kläger nicht für einen der erhobenen Vorwürfe einen plausiblen Anhaltspunkt beigebracht. Leichtfertig behaupte der Kläger, Herr Dr. J. habe den Auftrag erteilt, einen vom Kläger gefertigten Unfallbericht zu verfälschen und auch in der Folge "frisieren" lassen. Auch der Vorwurf, Herr Dr. J. habe schwere Straftaten mit Flugzeugen gefördert bzw. deren Ahndung vereitelt. sei ebenso leichtfertig erhoben. Der Kläger habe nicht einmal erläutert, was Herr Dr. J. mit dem Tiefflug über Berlin zu tun gehabt haben soll. Auch der Vorwurf, Herr Dr. J. habe den Mitarbeiter E. zur Falschaussage angestiftet, sei aus der Luft gegriffen. Der Vorwurf des Sozialbetruges sei in keiner Weise nachvollziehbar belegt. Die vom Kläger erhobenen Vorwürfe seien auch erheblich. Herr Dr. J. sei persönlich stark angegriffen worden und die Vorwürfe strahlten auf die gesamte M. aus. Insoweit habe die Öffentlichkeit naturgemäß ein Interesse daran zu erfahren, welche Sicherheitsmängel bei einer Fluggesellschaft bestehen. Letztlich zeige die Anzeige, dass es dem Kläger nicht nur um die Anzeige von Mängeln gegangen sei, sondern der Kläger das Mittel gezielt einsetzte, um Dr. J. zu schädigen. Wäre es dem Kläger tatsächlich um die Luftsicherheit gegangen, hätte er mit der Anzeige nicht bis Dezember 2004 zugewartet. Der Vorfall mit den Berichten "Punta Cana" habe damals bereits 4 ½ Jahre zurückgelegen. Auch die Diktion spreche für einen "Rundumschlag" gegen Dr. J.. Eine vorherige Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen. Denn der Kläger habe nicht erwarten können, dass die Beklagte ein derartiges Verhalten hinnehmen werde. Auch die Interessenabwägung gehe zu Lasten des Klägers aus. Zwar sei der Kläger bereits sei 15 Jahren beanstandungsfrei beschäftigt und mit zwei Unterhaltsverpflichtungen belastet. Auch sei zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass der fortlaufende Konflikt mit seinem Arbeitgeber, der sich im Ausspruch einer Vielzahl von Kündigungen manifestiert habe, sich nachteilig auf die Psyche des Klägers ausgewirkt habe. Er habe in der konkreten Situation zum "Gegenschlag" ausholen wollen. Gleichwohl überwiege das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers. Denn die Pflichtverletzung sei massiv und die Vorwürfe leichtfertig erhoben worden. Vor allem aber beträfe der Kern der Vorwürfe den sensiblen Bereich des Flugdienstes. Die Anhörung der Personalvertretung sei ordnungsgemäß. Zunächst habe die M. ausweislich des Betreffs auch die Anhörung zur ordentlichen Kündigung durchgeführt und die Zustimmung zu "Kündigungen" beantragt. Auch dass die Kündigungsfrist nicht ausdrücklich genannt worden sei, sei unerheblich. Denn diese ergebe sich aus dem genannten Beendigungsdatum. Schließlich habe die Personalvertretung die Kündigungsfrist auch aus der Vielzahl der vorangegangenen Verfahren gekannt. Auch müsse die Kündigung nicht als personen-, verhaltens- oder betriebsbedingt bezeichnet werden. Denn aus dem geschilderten Sachverhalt ergebe sich der Grund eindeutig. Das Anhörungsverfahren sei durch die Stellungnahme der Personalvertretung vom 11.4.2005 auch beendet worden.

Gegen das ihm am 25.10.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 10.11.2011 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis zum 24.01.2011 - mit einem am 24.01.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagte hat gegen das ihr am 24.10.2011 zugestellte Urteil mit einem am 17.11.2011 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis zum 24.01.2012 - mit einem am 24.01.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger hat Berufung eingelegt, soweit das Arbeitsgericht seine Klage abgewiesen hat. Der Kläger bezieht sich zunächst auf sein gesamtes erstinstanzliches Vorbringen sowie sein Vorbringen in den diversen anderen Verfahren und vertieft es. Fehlerhaft habe das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 14.4.2005 zum 30.6.2006 aufgelöst worden sei. Der Kläger habe in zulässiger Weise von seinem ihm eingeräumten Recht, ein Strafanzeige zu erstatten, Gebrauch gemacht. Zusätzlich könne er sich auch auf den Schutz aus Art. 5 GG berufen. Auf dieser Grundlage könne die Entscheidung keinen Bestand haben, denn die Strafanzeige enthalte keine leichtfertig falschen Angaben. Insoweit unzutreffend sei die Wertung des Arbeitsgerichtes hinsichtlich der Anweisung von Herrn Dr. J., die Unfallberichte zu verfälschen, nicht weiterzuleiten und zu "frisieren". Hierbei gehe es nicht um den Vorfall Punta Cana vom 02.09.1999 betreffend den Kläger selbst, sondern um das Schreiben der PV Cockpit vom 16.12.2004. Beim Vorfall vom 2.9.1999 sei der Copilot in Lebensgefahr gewesen und er, der Kläger, habe eine Notlandung auf den Bermudas durchführen müssen. Dies habe er auch im Bericht gem. § 5 LuftVO geschrieben. Im der Flight Safety Information vom 12.10.1999 tauche der Vorfall allerdings nur in abgeschwächter Form auf. Insbesondere der Hinweis, dass der Crew keinerlei Hilfe und Betreuung zur Verfügung gestellt und eine Ersatzcrew angeboten worden sei, fehle völlig. Stattdessen sei lediglich ein Copilot eingeflogen worden. Zum damaligen Zeitpunkt sei Dr. J. Leiter der Abteilung Movement und zuständig gewesen, das Luftfahrtbundesamt zu informieren. Dies sei nicht geschehen. Bei der Strafanzeige sei es ihm um das Aufzeigen aktueller Sicherheitsmängel gegangen, die sich aus der Unterbringung der Mitarbeiter in Punta Cana ergeben und die er Jahre zuvor selbst erlebt habe. Diese Mängel hätten sich dann im Dezember 2004 aktualisiert. Insoweit seien seit September 1999 Lebensmittelvergiftungen von Besatzungsmitgliedern durch die Beklagte hingenommen worden, so dass aus seiner Sicht Gefahr im Verzug bestanden habe. Insofern müsse auch § 17 Arbeitsschutzgesetz gesehen werden, der den Arbeitnehmern gestattet, sich bei Nichtabhilfe von Gefährdungen an die zuständigen Behörden zu wenden. Die Strafanzeige habe also einen konkreten realen Hintergrund gehabt. Zudem habe er damals unter einer posttraumatischen Belastungsstörung gelitten. Auch den weiteren Anschuldigungen hätten konkrete Anhaltspunkte zugrunde gelegen. So sei der Vorwurf, Dr. J. habe Einfluss auf die Krankenlasse und die Berufsgenossenschaft genommen, belegt durch einen Telefonanruf von Herrn Dr. J. bei Herrn Dr. G., damaliger Vorsitzender der Stiftung N.. Zudem sei ihm bei einer Untersuchung durch Dr. X. am 28.05.2004 oder 03.06.2004 mitgeteilt worden, Herr J. habe mit seiner Krankenversicherung gesprochen, man solle die Leistungen einstellen, weil es sich bei ihm um einen Simulanten handele. Nichts anderes gelte für die Behauptung, Dr. J. habe den Zeugen E. zu einer falschen Aussage angestiftet und Straftaten mit Flugzeugen gefördert. Jedenfalls stünde die erste Kündigungswelle in Zusammenhang mit seinem Schreiben vom 22.09.2003 an Dr. N. über das gefährliche Flugmanöver vom 17.09.2003. Diesen Zusammenhang ignoriere das Arbeitsgericht bei seiner Entscheidung völlig, insbesondere die "Whistleblower-Problematik". Es sei auch unverständlich, weshalb dieselbe Kammer vier Jahre nach der Entscheidung über die fristlose Kündigung im gleichen Vorfall nun eine Schädigungsabsicht erkenne. Auch die Form der Anzeige könne die Kündigung nicht rechtfertigen. Denn auch Verallgemeinerungen und Übertreibungen in einer Strafanzeige seien zulässig, sofern sie nicht gänzlich eines sachlichen Hintergrundes entbehrten. Die Anzeige sei auch nicht beleidigend, was sich schon daran zeige, dass er aufgrund der Anzeige nicht durch Staatsanwaltschaft verfolgt worden sei. Zudem habe das Arbeitsgericht die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast verkannt. Dass Dr. J. nie etwas mit dem Flugbetrieb zu tun gehabt habe sei falsch. Auch habe das Arbeitsgericht übersehen, dass die Steuerbarkeit seines Verhaltens des Klägers aufgrund seiner Belastungssituation eingeschränkt gewesen sei. Vor der Kündigung hätte zunächst auch eine Abmahnung ausgesprochen werden müssen. Auch die Interessenabwägung gehe zu seinen Gunsten aus. Dies insbesondere wegen der fünfzehnjährigen beanstandungsfreien Beschäftigungszeit. Denn in dieser Zeit habe er diverse Belobigungen erhalten. Selbst wenn man annähme, er habe zum "Gegenschlag" ausgeholt, sei zu berücksichtigen, dass dies nur die Reaktion auf das Verhalten der M. gewesen wäre. Sie haben seinen Ruf ruiniert. Auch habe die M. die Möglichkeit zu einem Gespräch nach dem Schreiben an den Hauptaktionär verstreichen lassen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass sich der Kläger für die Beklagte "aufgeopfert" habe.

Der Personalrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Zunächst könnten die Vorwürfe der Luftverkehrsgefährdung, des Sozialversicherungsbetruges und der Behauptung, Herr Dr. J. habe auch in der Folge Unfallberichte frisiert, nicht verwertet werden. Denn hierzu sei gar keine Anhörung erfolgt. Insoweit sei die Anhörung auf die in ihr selbst genannten Vorfälle begrenzt. Zudem komme in der Anhörung auch nicht hinreichend zum Ausdruck, dass eine ordentliche Kündigung ausgesprochen werden sollte. Auch sei offen, ob aufgrund der mitgeteilten Gründe eine personen- verhaltens- oder betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen werden sollte. Dabei handele es sich entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes nicht um eine reine "Förmelei", sondern um einen notwendigen Bestandteil der Anhörung, um den Einfluss der Mitarbeitervertretung zu sichern. Hinzu komme, dass die Kündigungsfrist von einem Jahr zum Quartalsende nicht mitgeteilt worden sei. Diese ergebe sich entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes auch nicht aus dem genannten Beendigungszeitpunkt. Denn in einem solchen Fall wäre jedenfalls die Rechtsgrundlage mitzuteilen gewesen. Der Kläger habe auch nie zugestanden, dass der Personalvertretung die Kündigungsfrist bekannt gewesen sei. Dies sei auch unzutreffend. Auch der Kündigungsgrund sei nicht hinreichend bezeichnet. Denn erforderlich sei, das sich aus der Anhörung alle Elemente des Kündigungsgrundes ergeben, insbesondere auch negative Prognose und Interessenabwägung. Zumindest hätten auch die Anlagen zur Strafanzeige der Personalvertretung zugänglich gemacht werden müssen, weil diese integraler Bestandteil der Anzeige gewesen seien. Über die Anlagen habe die Beklagte auch verfügt. Zudem habe sie dem Personalrat den Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Strafanzeige richtig angeben müssen. Der Hinweis auf den 04.04.2005 sei jedenfalls unzutreffend, wie die zeitlichen Abläufe belegten. Da die Akten bereits am 29.03.2005 vom Verteidiger zurückgesendet worden seien, sei ein Eingang bei Herrn Dr. J. am 04.04.2005 unwahrscheinlich. Herr Dr. J. habe bereits seit dem 01.02.2005 positive Kenntnis von der erstatteten Strafanzeige gehabt. Schließlich sei die einwöchige Frist des § 75 Abs. 2 Satz 1 TV-Personalvertretung nicht eingehalten worden. Denn das Schreiben der Personalvertretung vom 12.04.2004 stelle keine abschließende Stellungnahme dar. Erforderlich sei die Erklärung, dass er mit der Stellungnahme das Verfahren abschließen wolle. Dies drücke die Formulierung "befinden" in der Stellungnahme allerdings nicht aus. Auch halte sich die Personalvertretung eine weitere Stellungnahme stets offen, was unter Beweisantritt dargelegt worden sei.

Der Wiedereinstellungsantrag rechtfertige sich, weil Dr. J. im Jahre 2006, also noch vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist das Unternehmen verlassen habe. Dies ergebe sich aus der Fürsorgepflicht. Der Antrag sei auch sachdienlich.

Der Kläger beantragt,

Das Schlussurteil des Arbeitsgerichtes Düsseldorf vom 6.10.2011 - 4 Ca 3895/07 - wird teilweise abgeändert und

1.festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 17.03.2005 (Anlage K3) aufgelöst ist,

2.festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die weitere ordentliche Kündigung vom 17.03.2005 (Anlage K4) aufgelöst ist,

3.festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die weitere hilfsweise ordentliche Kündigung vom 14.04.2005 (Anlage K7) aufgelöst ist.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot des Klägers, ihn mit Wirkung vom 1.7.2006 unter Anerkennung der bisherigen Betriebszugehörigkeit wieder einzustellen, anzunehmen

Die Beklagte beantragt,

1.Das Schlussurteil des Arbeitsgerichtes Düsseldorf vom 6.10.2011 - 4 Ca 3895/07 wird teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

2.Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen und der Hilfsantrag abgewiesen.

3.Das Arbeitsverhältnis wird gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zum Ablauf des 30.6.2006 aufgelöst.

Der Kläger beantragt,

Die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte bezieht sich zunächst auf ihr gesamtes erstinstanzliches Vorbringen sowie ihr Vorbringen in den diversen anderen Verfahren und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Das Arbeitsgericht habe aber verkannt, dass die beiden Kündigungen vom 17.03.2005 wirksam seien. Die Kündigung vom 17.03.2005, Anlage K3 betreffend die Abrechnung vom 15.12.2002 sei wirksam, weil in der Person des Klägers Täuschungs- und Schädigungsabsicht vorlägen. Zwar habe der damalige Sachbearbeiter, Herr H., am 24.01.2003 teilweise Tipp-Ex verwendet, gleichwohl seien die vorherigen Eintragungen noch erkennbar. Daraus ergebe sich, dass der Kläger wahrheitswidrig Kosten für zwei nicht erfolgte PKW-Fahrten abgerechnet habe. Die sachwidrige Bearbeitung durch die Beklagte entlaste ihn nicht. Die Einträge in der vom Kläger selbst bei der M. eingereichten Abrechnung lauteten:

Ticket nicht genutzt

1-10 km = 3,0

ab 11 km: 720,40 =292,16

295,16

Darunter finde sich der Eintrag:

Frankfurt München 4000,30.

Darunter finde sich dreimal der Betrag 120,00 €. Dabei seien die Zahlen 400, 0,30 und 120 durch Herrn H. eingetragen worden. Insoweit habe Herr H. die Abrechnung des Klägers korrigiert. Zuvor habe sich dort die Angabe 730,40 km sowie der Betrag 219,12 € befunden. Der Kläger habe also zwei Fahrten zu je 365,5 km abgerechnet, obgleich er gar nicht mit dem PKW von Frankfurt nach München, sondern mit dem Flugzeug von Berlin aus gefahren sei. Insoweit habe der Kläger den Flug mit der Lufthansa LH 81270 am 13.12.2002 mit dem Ticket 2120140306 genutzt. Er hätte deshalb allenfalls das Ticket in Höhe von 32,06 € abrechnen dürfen. Hätte Herr H. gewusst, dass der Kläger gar nicht mit dem PKW gefahren sei, wäre der Betrag in Höhe von 120,00 € nicht abgerechnet worden.

Der Kündigungsgrund für die Kündigung vom 17.03.2005 betreffend die Abrechnungen vom 06. und 07.03.2003 sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes nicht verbraucht. Die Beklagte habe im Verfahren 6 Sa 1231/10 lediglich darauf abgestellt, der Kläger habe für beide Tage jeweils eine Hin- und Rückfahrt abgerechnet, obwohl es sich nur um zwei Proceedings gehandelt habe, und zwar von Frankfurt nach Düsseldorf und von Düsseldorf nach Frankfurt. Sie habe nicht gesagt, dass der Kläger die behaupteten Fahrten gar nicht durchgeführt habe. Dies habe sie erst bemerkt, als sie in Erfahrung gebracht habe, dass der Kläger die Nacht vom 06. auf den 07.03.2003 in einem Hotel in Düsseldorf verbracht habe. Im Ausgangsverfahren sei es also nur darum gegangen, dass der Kläger Aufwand vorgespiegelt habe, der tatsächlich nicht angefallen sei.

Darüber hinaus verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil in dem Umfang, in dem es die Klage abgewiesen hat. Soweit der Kläger seinen Vorwurf, Herr Dr. J. habe schwere Straftaten mit Flugzeugen gefördert, mit einer Stellungnahme der Personalvertretung Gesamt vom 16.12.2004 zu erklären, sei dies nicht nachvollziehbar. Denn darin werde lediglich ein Vorfall vom 14.12. und ein weiterer aus den vorangegangen 14 Tagen erwähnt. Dies in einen Zusammenhang zu stellen mit einem Ereignis aus dem Jahre 1999 sei erfolglos. Hinzu komme, dass eine wie auch immer geartete Verantwortung von Dr. J. nicht zu erkennen sei. Denn dieser sei im Jahre 1999 lediglich Leiter der Rechtsabteilung gewesen. Der verantwortliche Betriebsleiter sei Herr I., verantwortlicher Flugbetriebsleiter Herr N. gewesen, was dem Kläger bestens bekannt sei. Der Kläger habe über den Vorfall den als Anlage B 52 beigefügten Unfallbericht verfasst, der von Herrn H. unverzüglich an das Luftfahrtbundesamt versendet worden sei. Demgegenüber sei die Anlage K 59 offenbar nachträglich erstellt worden und inhaltlich falsch. Wie der Kläger zu dem Vorwurf komme, sein Unfallbericht sei von Dr. J. verfälscht worden, sei nicht nachvollziehbar. Auch aus der Stellungnahme der Personalvertretung Gesamt ergebe sich nichts anders. Der Kläger leide auch nicht an einer posttraumatischen Belastungsstörung. Denn in diversen Verfahren habe er stets behauptet, flugtauglich zu sein. Es fehle auch jeglicher nachvollziehbare Hinweis darauf, dass Dr. J. eine Anweisung zur Vernichtung von Berichten erteilt habe. Auch habe Herr Dr. J. den Tiefflug über Berlin nicht veranlasst, zumal auch dieser Vorfall bereits vor der "Meldung" des Klägers bereits an das Luftfahrtbundesamt gemeldet worden sei. Um welche schweren Straftaten es sich handeln solle, bleibe auch offen. Der Kläger unternehme nicht einmal den Versuch, die behauptete Anstiftung zum Prozessbetrug, Falschaussage, Urkundenfälschung und Urkundenunterdrückung zu substantiieren. Nichts anderes gelte für die behauptete Anstiftung zum Sozialbetrug. Schon allein wegen der fehlenden Plausibilität stehe fest, dass der Kläger die Strafanzeigen wider besseres Wissen, jedenfalls aber leichtfertig gemacht habe. Herr Dr. J. habe auch nie gegenüber Herrn Dr. G. geäußert, der Kläger sei ein Simulant und Betrüger und habe auf Leistungen der Krankenkasse und der Berufsgenossenschaft Einfluss genommen. Es habe auch keine willkürlichen Kündigungen gegeben, sondern die Gerichte hätten lediglich nicht von den betrügerischen Handlungen des Klägers überzeugt werden können. Auch dass der Kläger mit Schädigungsvorsatz agiert habe ergebe sich aus der Strafanzeige selbst, insbesondere deren Diktion. Die Anhörung der Personalvertretung sei ordnungsgemäß. Sie sei über die anwendbare Kündigungsfrist durch die vorangegangenen Kündigungen bestens unterrichtet gewesen. Im Übrigen ergab sich diese aus dem anwendbaren Tarifvertrag. Die Stellungnahme der Personalvertretung sei abschließend, weil eine schriftliche Stellungnahme stets als abschließend zu behandeln gewesen sei.

Der Wiedereinstellungsanspruch sei schon nicht schlüssig dargelegt worden. Schließlich sei nicht nur gegenüber Herrn Dr. J., sondern auch gegenüber den Mitarbeitern I., E., L. und H. aufgrund der Strafanzeigen ermittelt worden.

Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen. Dies ergebe sich aufgrund der durchweg aggressiven und teils verleumderischen Prozessführung. Eine weitere Zusammenarbeit sei zwischen den Beteiligten ausgeschlossen. Diese ergebe sich nicht nur aus denen der Kündigung zugrunde liegenden Sachverhalten, sondern auch durch das weitere Verhalten des Klägers. So sind aufgrund der Strafanzeige des Klägers Ermittlungsverfahren gegen die Mitarbeiter L., E. und I. eingeleitet worden. Nach Einstellung der Verfahren habe der Kläger in seinem Schreiben vom 15.01.2007 weitere verleumderische Behauptungen aufgestellt. Mit Schreiben vom 09.03.2009 an den Geschäftsführer X. habe der Kläger sein Handeln ebenso fortgesetzt wie mit einem Schreiben vom 23.3.2009 an Herrn I.. Hinzu komme das Verhalten des Klägers im Kammertermin am 19.02.2008. Dort habe der Kläger bekundet, der Arbeitgeber habe seine Erkrankung wissentlich und absichtlich verursacht und Äußerungen gegenüber der Berufsgenossenschaft vorgenommen, ihn finanziell, seelisch und körperlich kaputt zu machen. Diese Äußerungen seien zwar nicht vollständig protokolliert worden, die ehrenamtlichen Richter und Beklagtenvertreter hätten dies aber genau gehört. Auch im Verfahren 10 Ca 8177/08 vom 12.02.2009 habe der Kläger daran festgehalten, die Beklagte habe die Unfallnachsorge bewusst unterlassen. Er sagt auch, dass Herr X. in die Kasse gegriffen habe.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit das Arbeitsgericht dem Klageantrag entsprochen habe. Die dagegen gerichteten Angriffe der Beklagten hätten keinen Erfolg. Die Kündigung vom 17.03.2005, Anlage K3 sei unwirksam, weil die Beklagte die Täuschungs- und Schädigungsabsicht des Klägers nicht nachgewiesen habe. Soweit die Beklagte meine, unter dem auf der Abrechnung befindlichen Tipp-Ex seien handschriftliche Einträge zu erkennen, rügt er Verspätung. Denn das Arbeitsgericht habe darauf abgestellt, dass unter dem Tipp-Ex nichts zu erkennen, dies jedenfalls nicht vorgetragen worden sei. Die angeblich zu erkennenden Einträge bestreitet der Kläger. Soweit dort Einträge zu sehen seien, bestreitet er, dass sie von ihm oder seiner Freundin gemacht worden seien. Es sei auch unklar, weshalb die Beklagte nun nach diversen Jahren plötzlich meine, Handschriften erkennen zu können. Die Darstellung widerspreche auch dem Anhörungsschreiben von Herrn Dr. J. am 10.03.2005 sowie der Beweisaufnahme vom 17.10.2007 im Verfahren 4 Ca 3895/07. Letztlich sei die Beklagte nicht in der Lage, zu erklären, wie das Formular im Original ausgesehen habe. Hinzu komme, dass er das Formular unstreitig nicht ausgefüllt habe, sondern seine Bekannte, Frau L.. Dies bedeute aber nicht, dass das von der Beklagten vorgelegte Formular vom 08./09.12.2002 das von Frau L. erstellte Formular sei. Dies habe er auch am 24.05.2005 im Verfahren 3 Ca 5154/04 ausgesagt und mitgeteilt, dass er angesichts der unterschiedlichen Handschriften nicht davon ausgehe, dass es sich um das von Frau L. erstellte Formular handele. Hinzu komme, dass er mit dem Fahrzeug von Berlin nach München gefahren sei und es den von der Beklagten behaupteten Flug 81270 nicht gegeben habe. Die Beklagte habe für den angeblichen Fug auch keine Ticketsuche durchgeführt.

Die weitere Kündigung vom 17.03.2005, Anlage K4 sei unwirksam, weil die Beklagte mit diesem Kündigungsgrund präkludiert sei. Denn der zugrunde liegende Sachverhalt sei bereits Gegenstand des Verfahrens 11 Ca 1098/10 gewesen. Der Vorwurf, er habe "doppelt abgerechnet", beziehe sich auf den gesamten Vorgang. Durch die Behauptung, der Kläger habe die Nacht in einem Düsseldorfer Hotel verbracht, ändere sich der Vorgang nicht, weil auch dieser Gesichtspunkt bereits im Schriftsatz vom 26.04.2010 im Verfahren 11 Ca 1098/10 abgestellt habe.

Mit Schriftsatz vom 12.09.2012 ergänzt und vertieft der Kläger seinen bisherigen Sachvortrag. Im Hinblick auf die gestellte Strafanzeige behauptet er zum Vorwurf der vorsätzlichen andauernden Lufttransportgefährdung wiederum, lediglich auf die Unterbringung der Mitarbeiter der M. in Punta Cana habe aufmerksam machen wollen. Es sei um die fortlaufende Gefährdung des Flugverkehrs durch das mangelhafte Essen gegangen. Er habe sodann durch die PV Cockpit im Dezember 2004 erfahren, das es seit 1999 fortlaufend zu Lebensmittelvergiftungen gekommen sei. Deshalb habe die PV Cockpit Herrn Dr. J. zu Maßnahmen aufgefordert. Herr Dr. J. sei damals Verhandlungsführer gewesen und habe es abgelehnt, Verpflegung von Besatzungsmitgliedern aus Deutschland einzufliegen. Er sei Ansprechpartner für die Verbesserung der Bedingungen in Punta Cana gewesen. Der Tiefflug über Berlin sei ebenfalls eine schwerwiegende Verletzung des Luftverkehrs gewesen. Bei diesem Tiefflug sei Dr. J. in Berlin anwesend gewesen. Hinsichtlich dieses Vorgangs habe er sich an den Flugbetriebsleiter N. gewendet. Geantwortet habe Herr Dr. J.. Dessen Schreiben habe ihm den Eindruck vermittelt, abgekanzelt zu werden. Zwar habe die Beklagte mit Schreiben vom 22.10.2003 die Cockpit-Besatzungen angewiesen, derartige Manöver zu unterlassen, ihm habe man das Schreiben aber nicht zur Kenntnis gebracht. Jedenfalls wegen seiner Erkrankung könnte die Strafanzeige nicht kündigungsrelevant sein. Er habe durch die Vielzahl der von ihm als Pilot erlebten beinahe Katastrophen an einer posttraumatischen Belastungsstörung gelitten. Dies werde durch das Gutachten von Frau Dr. T. bestätigt. Seine Anzeige stelle sich aus psychologischer Sicht nicht als schädigende Handlung dar. Vor dem Hintergrund seiner Erkrankung habe er auf Sicherheitsrisiken hinweisen wollen. Subjektiv habe er eine Notwehrsituation erlebt. Deshalb sei eine schädigende Absicht nicht mehr haltbar. Er habe nach bestem Wissen und Gewissen gehandelt und aus psychologischer Sicht auch so handeln dürfen. Auch der Vorwurf der Falschaussage entbehre nicht gänzlich der sachlichen Grundlage. Im gerichtlichen Verfahren hätten Herr E. als auch Herr L. nicht vorgetragen, dass der letzte verbindliche Flugplan das Procceding über Berlin vorgesehen habe. Stattdessen habe Herr E. behauptet, das das Proceding Frankfurt-Berlin-London-Berlin-Frankfurt auf Intervention des Klägers bereits vor dem 14.11.2002 getroffen worden sei. Diese Behauptungen könnten objektiv nicht zutreffen. Insofern habe er eine falsche Aussage gemacht und er, der Kläger, habe den Eindruck gewonnen, Herr Dr. J. habe die Zeugen beeinflusst.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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102

Die Berufungen sind jeweils zulässig, insbesondere unter Beachtung der Vorgaben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung des Klägers ist begründet, die Berufung der Beklagten hingegen unbegründet. Insoweit war festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die Kündigung der Beklagten vom 14.04.2005 nicht aufgelöst worden ist.

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Im Einzelnen:

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1.Die Kündigung vom 17.03.2005 Anlagen K 3, hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31.03.2006 aufgelöst. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend entschieden.

105

a)Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet das KSchG gem. § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG Anwendung, da im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestand und die Beklagte ständig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger hat gem. § 4 KSchG rechtzeitig Klage erhoben, da die dreiwöchige Frist zwischen Zugang der Kündigung und Klageerhebung gewahrt ist.

106

b)Gemäß § 1 Abs. 1 KSchG ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Das Gesetz differenziert also zwischen betriebsbedingter, personenbedingter und verhaltensbedingter Kündigung.

107

c)Die Beklagte beruft sich zur Begründung ihrer Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn Umstände im Verhalten eines Arbeitnehmers vorliegen, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Im Unterschied zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund müssen die verhaltensbedingten Gründe nicht so schwerwiegend sein, dass sie für den Arbeitgeber die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses begründen. Erforderlich ist ein Verhalten des Arbeitnehmers, durch das das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06, NZA 2008, 589; BAG v. 12.01.2006, 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980).

108

Diese Prüfung der Sozialwidrigkeit erfolgt auf dieser Grundlage regelmäßig in vier Stufen (so auch HaKo/Fiebig, § 1 KSchG Rz.201). Auf der ersten Stufe ist ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers festzustellen. Wie bei der fristlosen Kündigung ist auf der ersten Stufe zunächst zu prüfen, ob das Verhalten des Arbeitnehmers "an sich geeignet" ist, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Das vertragswidrige Verhalten muss sodann auf einer zweiten Stufe zu einer konkreten Störung des Arbeitsverhältnisses führen. Hierbei ist zu beachten, dass die Vertragsverletzung an sich im Allgemeinen schon eine Störung des Arbeitsverhältnisses bedeutet, es jedoch entscheidend darauf ankommt, ob auch in Zukunft eine Störung eintreten wird. Verhaltensbedingte Leistungsstörungen sind also nur dann kündigungsrelevant, wenn auch künftige Vertragsverstöße zu befürchten sind. Auf der dritten Stufe ist im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu prüfen, ob mildere Mittel zur Verfügung stehen, die ordentliche Kündigung abzuwenden. Zuletzt ist auf der vierten Stufe eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Unabhängig davon, wie schwerwiegend ein Pflichtverstoß ist, bleibt stets zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das des Arbeitnehmers an seiner Fortsetzung überwiegt.

109

d)Die Beklagte beruft sich für diese Kündigung auf eine vorsätzlich falsche Spesenabrechnung des Klägers.

110

aa)Zutreffend ist zunächst der Ausgangspunkt der Beklagten. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, der die erkennende Kammer folgt, können unrichtige Spesenabrechnungen eines Arbeitnehmers als Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis an sich zur Rechtfertigung einer verhaltensbedingten Kündigung geeignet sein (BAG v. 06.09.2007 - 2 AZR 264/06, NZA 2008, 636 BAG v. 27.03.2003 - 2 AZR 51/02, NZA 2003, 1193; BAG v. 05.04.2001 - 2 AZR 217/00, NZA 2001 837; Stahlhacke/Preis/Vossen, Rz. 737).

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bb)Die Darlegungs- und Beweislast für den Kündigungsgrund, also die Tatsachen, die die Kündigung bedingen, trägt nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber. Dieser Darlegungslast genügt der Arbeitgeber zunächst durch die detaillierte Angabe des Kündigungsgrundes. Der Arbeitgeber muss dabei aber nicht von vornherein alle denkbaren Rechtfertigungsgründe entkräften. Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast hängt vielmehr davon ab, wie sich der Arbeitnehmer zum Sachverhalt einlässt. Insofern ist es zunächst Sache des Arbeitnehmers, nach § 138 Abs. 2 Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe darzulegen. Kommt der Arbeitnehmer seiner Pflicht nach, ist es wiederum Aufgabe des Arbeitgebers zu beweisen, dass keine Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe vorlagen (so schon BAG v. 12.08.1976 - 2 AZR 237/75, DB 1976, 2357; APS/Dörner, § 1 KSchG Rz.439; ErfK/Ascheid/Oetker, § 1 KSchG Rz.361; KR/Griebeling, § 1 KSchG Rz.412).

112

cc)Auf dieser Basis hat die Beklagte durchaus Tatsachen vorgetragen, die - wenn sie zuträfen - den Tatbestand des Spesenbetruges erfüllen würden. Dies kann allerdings offen bleiben. Denn aus Sicht der erkennenden Kammer hätte der Kläger vor einer Kündigung zunächst abgemahnt werden müssen. Daran fehlt es aber.

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(1)Die verhaltensbedingte Kündigung ist sowohl in Form der fristlosen als auch der ordentlichen Kündigung zukunftsbezogen ausgerichtet. Die Vertragsverletzung kommt deshalb als Kündigungsgrund nur dann in Betracht, wenn aus ihr geschlossen werden kann, dass auch zukünftige Vertragspflichtverletzungen des Arbeitnehmers zu besorgen sind. Denn die verhaltensbedingte Kündigung ist keine Sanktion für Pflichtverletzungen in der Vergangenheit, sondern es soll das Risiko künftiger Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden. Maßgeblich ist deshalb, ob Wiederholungsgefahr besteht oder ob die Pflichtverletzung künftige Folgewirkungen aufweist, die die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als ausgeschlossen erscheinen lassen (BAG v. 24.03.2011 - 2 AZR 282/10; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 12.02.2009 - 2 AZR 603/07, NZA 2009, 894; BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06, NZA 2008, 589; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980; BAG v. 13.06.2002 - 2 AZR 234/01, NZA 2003, 265). So kann die negative Prognose aus der Schwere der Pflichtverletzung abgeleitet werden. Das vorangegangene Ereignis kann sich also insbesondere wegen der Schwere der Vertragsverletzung auch ohne Wiederholung künftig weiter belastend auswirken. Regelmäßig wird sich die negative Prognose aber erst nach einer Abmahnung treffen lassen. Denn entscheidend ist, dass der Arbeitgeber nicht mehr erwarten kann, dass sich der Arbeitnehmer künftig vertragsgerecht verhält (BAG v. 12.02.2009 - 2 AZR 603/07, NZA 2009, 894; BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06, NZA 2008, 589; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980; BAG v. 27.11.2003 - 2 AZR 692/02 n.v.). Erst eine vorherige einschlägige Abmahnung verschafft dazu in der Regel die sichere Prognosegrundlage. Sie dient der Verobjektivierung der Prognose (BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06, NZA 2008, 589; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980).

114

Dies gilt auch im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vorherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue wiederzugewinnen. Sie ist nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn sie nicht geeignet ist, die negative Prognose zu begründen. Das ist insbesondere der Fall, wenn sie keinen Erfolg verspricht, also ungeeignet ist, die Warnfunktion zu erfüllen (BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 980). Nichts anderes gilt, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber - auch für den Arbeitnehmer ersichtlich - offensichtlich ausscheidet. Dies gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich durch Straftaten gegen das Vermögen oder das Eigentum des Arbeitgebers (BAG v. 28.10.2010 - 2 AZR 293/09; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 845/08; BAG v. 23.06.2009 - 2 AZR 103/08, AP Nr. 59 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung).

115

(2)Die Beklagte hat sich gegenüber dem Kläger nicht auf den Ausspruch einer Abmahnung berufen. Sie geht davon aus, dass die Pflichtverletzung des Klägers einen Schweregrad erreicht, der eine Abmahnung überflüssig erscheinen lässt. Dies allerdings zu Unrecht. Denn wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger im streitgegenständlichen Fall vorsätzlich falsch abrechnete. Dies vor allem deshalb, weil das Formular schon nicht vom Kläger unterschrieben und damit ordnunsgemäß ausgefüllt worden ist. Hinzu kommt, dass die Mitarbeiter der Beklagten das Formular falsch behandelten.

116

Die Beklagte verwendet zur Abrechung der Reisekosten Formulare, die neben den für die materielle Kostenerstattung notwendigen Einträgen auch ein Unterschriftsfeld vorsehen. Dieses Unterschriftsfeld ist vom Kläger im relevanten Fall nicht ausgefüllt worden. Schon dies bringt eine gewisse innere Distanz des Klägers zum konkret eingereichten Formular zum Ausdruck. Auch ist unstreitig, dass der Kläger das Formular nicht selbst ausgefüllt hat. Insoweit ist der Beklagten allerdings zuzugeben, dass die Schrift mit der Schrift vergleichbar ist, die auf vielen anderen vom Kläger ausgefüllten Formularen zu sehen ist und einer Freundin des Klägers, Frau L., zuzuordnen ist. Es liegt deshalb nahe, dass Frau L. die konkrete Abrechnung für den Kläger erstellte. Allerdings kann auch dann, wenn der Kläger die Formulare bei der Beklagten einreichte und sich damit die Erklärungen von Frau L. zu eigen machte, nicht von einem Täuschungsvorsatz ausgegangen werden. Denn auch insoweit ist es denkbar, dass sich die Person, die das Formular ausfüllte und offenbar nicht der Kläger ist, irrte. Denn dass der Kläger Frau L. angewiesen haben sollte, das Formular vorsätzlich falsch auszufüllen, ist ebenso wenig ersichtlich wie die Annahme, der Kläger habe die falschen Angaben von Frau L. erkannt und sich zu eigen gemacht. Gerade in diesem Zusammenhang wird relavant, dass der Kläger das Formular nicht unterzeichnete. Offenbar hielt er selbst für möglich, dass die Person, die die Abrechnung erstellte, irren konnte, weshalb er sich distanzierte. Zwar ist der Beklagten insoweit zuzugeben, dass ein Arbeitnehmer nicht einfach fremde Personen mit der Abrechnung beauftragen und diese ungesehen und ungeprüft einreichen kann. Der Vorwurf stellt sich jedoch vom Unwertgehalt völlig anders dar, als die vorsätzlich falsche Spesenabrechung und wäre deshalb abzumahnen gewesen, um den Kläger darauf hinzuweisen, dass er so keine Abrechnungen durchführen könne. Erst durch die eigenhändige Unterschrift hätte sich der Kläger diese Erklärungen als von ihm geprüft zu eigen gemacht, was wiederum als Indiz für die Täuschungsabsicht hätte angenommen werden können.

117

Hinzu kommt, dass auch die konkreten Arbeitsabläufe dazu führen, dass die ordentliche Kündigung nicht ohne Abmahnung möglich ist. Denn die Sachbearbeitung bei der Beklagten ist inkonsistent und ermöglicht keine Rückschlüsse auf einen Vorsatz des Klägers. Dabei spielt auch keine Rolle, was ursprünglich auf dem Formular zu sehen ist und mit Tipp-Ex überklebt worden ist. Denn offenbar erkannte der Sachbearbeiter Herr H., dass die Berechnungen der Reisekosten auf dem Formular unzutreffend gewesen sind. Auch muss er die fehlende Unterschrift gesehen haben. Statt dem Kläger nun dieses Formular zurückzureichen und mitzuteilen, welche Fehler bei der Abrechnung der Reisekosten aus seiner Sicht gemacht worden seien, nahm er eigenhändige Korrekturen vor. Er klebte auf die handschriftlichen Einträge Tipp-Ex und stellte eine eigene Berechnung an. Danach sollten dem Kläger 120,00 € zustehen. Schon dieses Vorgehen zeigt, dass der Sachbearbeiter offenbar keiner Täuschung unterlegen ist, sondern selbst von einem lediglich versehentlich fehlerhaft ausgefüllten Formular ausging.

118

Bei dieser Sachlage musste die Beklagte dem Kläger zunächst durch eine Abmahnung verdeutlichen, welche konkrete Bearbeitungsweise der Formulare sie vom Kläger erwartete.

119

2.Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist auch durch die weitere ordentliche Kündigung vom 17.3.2005, Anlage K 4 nicht beendet worden. Auch insoweit hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass der dieser Kündigung zugrunde liegende Vorwurf durch das Verfahren 11 Ca 1098/10 verbraucht ist.

120

a)Eine Präklusionswirkung ist nach ständiger Rechtsprechung des BAG jedenfalls dann möglich, wenn nach rechtskräftiger Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung aus denselben Gründen eine weitere Kündigung ausgesprochen wird (KR-Fischermeier § 626 BGB Rz. 403).

121

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat im Rahmen der fristlosen Kündigung vom 17.3.2005 im Verfahren 11 Sa 1310/11 bereits darauf hingewiesen, dass wenn in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden ist, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen kann, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die in dem ersten Kündigungsschutzprozess materiell geprüft worden sind mit dem Ergebnis, dass sie die Kündigung nicht rechtfertigen können. Der zweiten, rechtzeitig erhobenen Klage ist dann ohne weiteres stattzugeben. Das Urteil in dem ersten Prozess ist in der Weise präjudiziell für das zweite Verfahren, dass eine erneute materielle - möglicherweise von dem Ergebnis des ersten Prozesses abweichende - Nachprüfung des zur Stützung der ersten Kündigung verbrauchten Kündigungsgrundes in dem zweiten Verfahren nicht erfolgen darf (LAG Düsseldorf 11 Sa 1310/11 mit Hinweisen auf die st. Rspr. seit BAG 26.08.1993 - 2 AZR 159/93, EzA § 322 ZPO Nr. 9; zuletzt wieder BAG 08.11.2007 - 2 AZR 528/06 - Rz. 21, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 19 m. w. N., vgl. zudem: BAG v. 18.05.2006 - 2 AZR 207/05, AP Nr. 5 zu § 55 BAT; BAG v. 12.02.2004 - 2 AZR 307/03, AP Nr. 75 zu § 1 KSchG 1969; BAG v. 22.05.2003 - 2 AZR 485/02, AP Nr. 71 zu § 1 KSchG 1969; KR-Fischermeier § 626 BGB Rn. 403; Stahlhacke/Preis/Vossen Rz. 1903; Staudinger/Preis, § 626 BGB Rz.304; KR/Friedrich, § 4 KSchG Rz. 272).

122

Insoweit ist zunächst drauf hinzuweisen, dass eine Präklusion nur zwischen gleichartigen Kündigungen stattfinden kann. War Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens eine fristlose Kündigung, dann kann eine auf den gleichen Sachverhalt gestützte folgende fristgerechte Kündigung nicht präkludiert sein (BAG v. 22.05.2003 - 2 AZR 485/02, AP Nr. 71 zu § 1 KSchG 1969). Insofern ist die Beklagte mit dem von ihr behaupteten Sachverhalt nicht schon deswegen präkludiert, weil im Verfahren 11 Sa 1310/11 entschieden worden ist, dass die fristlose Kündigung unwirksam sei, weil der Kündigungsgrund bereits Gegenstand des Verfahrens 11 Ca 1098/10 gewesen sei. Denn im Verfahren 11 Sa 1310/11 ist nur über die fristlose Kündigung vom 17.3.2005 entschieden worden. Damit aber kann die hier streitgegenständliche Kündigung nicht durch die in diesem Verfahren ausgesprochene Kündigung präkludiert sein.

123

b)Allerdings ist - worauf das Arbeitsgericht bereits zutreffend hingewiesen hat - der streitgegenständliche Sachverhalt auch hinsichtlich der ordentlichen Kündigung Gegenstand im Verfahren 11 Ca 1098/10 gewesen. Denn dort entschied das Arbeitsgericht über eine ordentliche Kündigung vom 24.6.2004. Wörtlich heißt es im Tatbestand des Urteils:

124

"Für den 06.03. und 07.03.2003 liegen zwei Abrechnungen vor, jeweils für Hin- und Rückfahrten mit dem Pkw für die Strecke Frankfurt - Düsseldorf. Tatsächlich ist der Kläger aber entsprechend dem Dienstplan am 06.03. an- und am 07.03.2003 abgereist. "

125

Im streitigen Vortrag findet sich der Hinweis:

126

Bezüglich des 06.03./07.03.2003 habe der Kläger durch Einreichung zweier Reisekostenabrechnungen darüber getäuscht, dass es sich in Wirklichkeit nur um ein Proceeding gehandelt habe. Er habe zu Unrecht für beide Tage eine Hin- und Rückfahrt abgerechnet.

127

In den Entscheidungsgründen heißt es:

128

"Hinsichtlich der Abrechnung von Hin- und Rückfahrten an Tagen, an denen der Kläger lediglich einfache Fahrten von Frankfurt nach Düsseldorf oder zurück vorgenommen hat (06.03., 07.03., 13.03., 16.03., 23.03. und 27.03.2003), ist nicht zweifelsfrei feststellbar, dass er diese Angaben auf den Abrechnungen vor der Einreichung bei der Beklagten zur Kenntnis genommen hatte (das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten wiederum als wahr unterstellt). Die entsprechenden Eintragungen zur Hin- und Rückfahrt einschließlich der Angaben zu den Kilometern sind nicht vom Kläger vorgenommen worden. Sofern seine damalige Freundin diese getätigt haben sollte, so lässt sich nicht beweisen, dass der Kläger die Falschangaben veranlasst oder zumindest vor Einreichung der Abrechnungen bemerkt hatte. Da die Abrechnungen keine Unterschrift des Klägers enthalten, hat er auch nicht auf diese Weise eine Gewähr für die Richtigkeit der Angaben übernommen. Unterstellt man als wahr, dass die Angaben der Flugnummern vom Kläger vorgenommen wurden, so kann auch hieraus nicht auf eine Kenntnisnahme bezüglich der Falschangaben geschlossen werden."

129

c)Mit eben den beiden Abrechnungen vom 06. und 07.03.2003 begründet die Beklagte die ordentliche Kündigung. Sie meint, der Kündigungsvorwurf sei tatsächlich nicht identisch, weil er durch die Tatsache der Übernachtung des Klägers in Düsseldorf eine andere Qualität erfahren habe.

130

Hier irrt die Beklagte aus Sicht der erkennenden Kammer.

131

Der Beklagten ist zuzugeben, dass die Frage der Präklusion nicht allein von der formalen Betrachtung der beiden Abrechnungen abhängen kann. Denn es ist anerkannt, dass der Arbeitgeber jedenfalls dann eine weitere Kündigung aussprechen kann, wenn er andere Kündigungsgründe geltend macht (und dabei vielleicht den verbrauchten Kündigungsgrund unterstützend heranzieht) oder wenn sich der Sachverhalt wesentlich geändert hat und damit ein neuer Kündigungstatbestand vorliegt sowie wenn die Kündigungserklärung aus nicht materiell-rechtlichen Gründen (Formmangel, fehlerhafte Betriebsratsanhörung etc.) unwirksam war (BAG v. 22.05.2003 - 2 AZR 485/02, AP Nr. 71 zu § 1 KSchG 1969).

132

Entscheidend ist also die Frage, ob der Kündigung vom 17.3.2005 dadurch ein wesentlich anderer Sachverhalt zugrunde liegt, dass zwischenzeitlich ermittelt worden ist, dass der Kläger die Nacht zum 7.3.2003 in einem Düsseldorfer Hotel verbrachte.

133

Dies ist aus Sicht der erkennenden Kammer nicht der Fall, weil auch dieser Vorwurf Gegenstand des Verfahrens 11 Ca 1098/10 gewesen ist, auch wenn das Urteil diesen Sachverhalt nicht einer eigenständigen Prüfung unterzogen hat. Insoweit hat das Arbeitsgericht zutreffend herausgearbeitet, dass dem Kläger hinsichtlich beider Abrechnungen tatsächlich ein Abrechnungsbetrug vorgeworfen worden ist. Der Vorwurf lautete, der Kläger habe die Proceedings am 06. und 07.03.2003 "doppelt abgerechnet" (SS Bekl. v 26.04.2010, S. 19, Bl. 219 jener Akte) und in den Abrechnungen "behauptet […], jeweils mit dem Pkw von Frankfurt nach Düsseldorf und zurück gefahren zu sein" (S. 21, Bl. 221 jener Akte). Der Vorwurf lautet also auf die bewusst doppelte Abrechnung. Dass diese doppelte Abrechnung damit begründet wird, dass der Kläger unzulässiger weise zwei Fahrten abgerechnet habe oder aber gar nicht gefahren ist, weil er anderweitig übernachtete, ist für den Betrugsvorwurf aus Sicht der Kammer selbst irrelevant. Es ändert sich - worauf bereits das Arbeitsgericht hingewiesen hat - nur die Beweislage. Denn es geht in beiden Fällen darum, dass der Kläger ein Proceeding abrechnete, auf das er keinen Anspruch hatte.

134

Hinzu kommt, dass die Beklagte den Vorwurf der Übernachtung in Düsseldorf auch schon im Verfahren 11 Ca 1098/10 erhoben hat. Mit Schriftsatz vom 26.4.2010 S. 29 (Bl.229 jener Akte) hat die M. die Hotelübernachtung bereits im damaligen Verfahren eingebracht und erklärt, dass dies den Abrechnungen "eine neuerliche Dimension" gebe. Damit ist der Vorwurf auch auf diesen Grund gestützt worden, ohne dass es darauf ankäme, dass das Ausgangsgericht den Sachverhalt auch auf diesen Kündigungssachverhalt hin untersucht.

135

3.Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes allerdings auch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14.04.2005 nicht zum 30.06.2006 beendet worden.

136

a)Zuzugeben ist der Beklagten, dass der Kläger mit dem Stellen der Strafanzeige vom 12.12.2004 und der ergänzenden Stellungnahme vom 24.12.2004 seine vertraglichen Rücksichtnahmepflichten durchaus erheblich verletzt haben könnte. Die Beklagte war jedoch an der Kündigung gehindert, weil die Interessenabwägung zugunsten des Klägers ausfallen musste.

137

b)Auch einem Arbeitnehmer steht das Recht zu, gegen seinen Arbeitgeber oder dessen Repräsentanten Strafanzeige zu erstellen. Die staatliche Gemeinschaft ist auf Anzeigen angewiesen, um eine funktionsfähige Strafrechtspflege gewährleisten zu können. Es besteht ein öffentliches Interesse an Informationen über Mängel, insbesondere in für das Allgemeinwohl bedeutenden Unternehmen (vgl. EGMR v. 21.07.2011 - 28274/08, juris). Letztlich sind Strafanzeigen sogar erwünscht, wenn nicht unerhebliche Missstände bestehen, denen auf andere Weise nicht abgeholfen werden kann. Der anzeigende Arbeitnehmer macht deshalb mit der Anzeige von einem ihm eingeräumten Recht Gebrauch. Es wäre mit dem Rechtsstaatsprinzip in der Regel unvereinbar, wenn eine erlaubte und erwünschte Anzeige zu zivilrechtlichen Nachteilen für den Arbeitnehmer führen würde (so schon BVerfG v. 02.07.2001 - 1 BvR 2049/01, NZA 2001, 888; BAG v. 04.07.1991 - 2 AZR 80/91, zitiert nach juris).

138

Allerdings ist zu beachten, dass bei der Erstattung einer Anzeige gegen den Arbeitgeber auf beiden Seiten Rechtsgüter von Verfassungsrang betroffen sind. Einerseits hat der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse, nach Art. 12 Abs. 1 GG nur mit Arbeitnehmern zusammen zu arbeiten, die die Ziele des Unternehmens fördern und es vor Schäden bewahren und die loyal sind. Andererseits ist das Grundrecht des Arbeitnehmers nach Art. 2 GG betroffen. Diese kollidierenden Verfassungsgüter müssen im Rahmen der praktischen Konkordanz zu einem verhältnismäßigen Ausgleich gebracht werden.

139

Der verhältnismäßige Ausgleich der kollidierenden Rechtsgüter erfolgt dabei auf Grundlage des geltend gemachten berechtigten Interesses. Der Arbeitnehmer kann sich jedenfalls dann nicht mehr auf den verfassungsrechtlichen Schutz und das Interesse der Gemeinschaft an der Anzeige berufen, wenn die Anzeige wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben enthält (BVerfG v. 02.07.2001 - 1 BvR 2049/01, NZA 2001, 888). Diese Sichtweise hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in seiner Entscheidung vom 21.7.2011 - 28274/08 - Rz. 78. ausdrücklich gebilligt. Insofern ist für die erhobenen Vorwürfe entscheidend, ob es ihnen an einem sachlichen Hintergrund fehlte. Fehlte der sachliche Hintergrund, kommt die Kündigung in Betracht.

140

c)Bei Anwendung dieses Maßstabes mag sich die von dem Kläger erstattete Strafanzeige als grober Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflichten erweisen und somit als Grund für eine außerordentliche Kündigung an sich geeignet sein, wenn der Kläger eine Vielzahl von unzutreffenden Vorwürfen leichtfertig erhoben hätte. Jedoch ergibt die im Rahmen des § 1 KSchG vorzunehmende Interessenabwägung, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den 30.06.2006 hinaus zumutbar war. Dabei hat sich die Kammer allerdings nicht auf den Schriftsatz des Klägers vom 20.09.2012 gestützt, zu dem die Beklagte noch keine Stellung nehmen konnte. Denn die Zumutbarkeit im Rahmen der Interessenabwägung ergibt sich aus Sicht der Kammer bereits aus dem vorherigen Akteninhalt.

141

aa)Unabhängig davon, wie schwerwiegend ein Pflichtverstoß ist, bleibt stets zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalles das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überwiegt. Dabei lassen sich die bei der Interessenabwägung zu berücksichtigenden Umstände nicht abschließend für alle Fälle festlegen (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 10.12.2009 - 2 AZR 55/09; BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 415/05, NZA 2006, 1033; BAG v. 20.01.2000 - 2 ABR 378/99, BAGE 93,255; LAG Hamm v. 30.05.1996 - 4 Sa 2342/95, NZA 1997, 1056; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz, Rz.1184; ErfK/Oetker/Ascheid, 1 KSchG Rz.323; Hueck/v. Hoyningen-Huene, § 1 Rz. 278KR/Fischermeier § 626 BGB Rn. 236 ff.; APS/Dörner § 626 BGB Rdnr. 115).

142

Von besonderer Bedeutung sind Art, Schwere und Häufigkeit der Pflichtverletzung sowie der Grad des Verschuldens (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 12.05.2010 - 2 AZR 845/08; BAG v. 10.12.2009 - 2 AZR 55/09; BAG v. 27.4.2006 - 2 AZR 415/05, NZA 2006, 1033; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 981; BAG v. 21.01.1999 - 2 AZR 665/98, AP Nr. 151 zu § 626 BGB; LAG Hamm v. 30.05.1996 - 4 Sa 2342/95, NZA 1997, 1056). Von den Sozialdaten ist vorrangig die Dauer der Betriebszugehörigkeit zu beachten, insbesondere die Dauer des ungestörten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses. Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können - je nach Lage des Falles - Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls nicht von vornherein von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn sie auch im Einzelfall in den Hintergrund treten und im Extremfall sogar völlig vernachlässigt werden können (BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 415/05, NZA 2006; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 981; BAG v. 16.12.2004 - 2 ABR 7/04, EzA § 626 BGB Nr. 7; BAG v. 20.01.2000 - 2 ABR 378/99, BAGE 93, 255; LAG Hamm v. 30.05.1996 - 4 Sa 2342/95, NZA 1997, 1056; Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz, Rz. 1184; Hueck/v. Hoyningen-Huene, § 1 Rz. 278).

143

Auf Seiten des Arbeitgebers können insbesondere nachteilige betriebliche Auswirkungen der Pflichtverletzung berücksichtigt werden, also ob es infolge der Vertragsverletzung zu betrieblichen Störungen gekommen ist. Das Vorliegen von betrieblichen Störungen ist jedoch nicht unabdingbare Voraussetzung für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung, da die Pflichtverletzung schon in der Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten besteht. Dies gilt vor allem bei Verstößen des Arbeitnehmers gegen seine Hauptleistungspflicht. Es wirkt sich im Rahmen der Interessenabwägung dann nur noch zusätzlich zu Lasten des Arbeitnehmers aus, wenn sein Verhalten negative betriebliche Auswirkungen hatte (vgl. auch BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227; BAG v. 10.12.2009 - 2 AZR 55/09; BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 415/05, NZA 2006; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05, NZA 2006, 981; BAG v. 16.12.2004 - 2 ABR 7/04, EzA § 626 BGB Nr. 7).

144

bb)Auf dieser Grundlage ist zugunsten des Klägers vorrangig seine Betriebszugehörigkeit heranzuziehen. Denn er ist seit dem 01.01.1989 bei der Beklagten beschäftigt. Besonderes Gewicht erhält die Dauer der Betriebszugehörigkeit, weil das Arbeitsverhältnis bis zum Ausspruch des Kündigungsreigens durchweg beanstandungsfrei gewesen ist, der Kläger sich im Gegenteil insbesondere fliegerisch hervorgetan hat. Insoweit ist besonders zu betonen, dass der Kläger im Laufe des Arbeitsverhältnisses unstreitig auch schwierigste fliegerische Herausforderungen vorbildlich gemeistert hat. Auch zwei Unterhaltspflichten hat die Kammer zugunsten des Klägers berücksichtigt. Sein Lebensalter lag zum Zeitpunkt der Kündigung mit 45 Jahren im "mittleren Bereich".

145

Zu Lasten des Klägers ist zu berücksichtigen, dass es sich - eine Pflichtverletzung unterstellt - nicht um ein Kavaliersdelikt handelt. Das Gegenteil ist der Fall. Der Kläger hätte dann ohne konkrete Anhaltspunkte massive strafrechtlich relevante Vorwürfe erhoben. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Vorwurfs, Herr Dr. J. habe eine Anweisung erteilt, einen vom Kläger gefertigten Unfallbericht zu verfälschen und habe Unfallberichte "frisiert”. Auch dass Herr Dr. J. schwere Straftaten mit Flugzeugen gefördert haben soll, wäre ein ungeheuerlicher Vorwurf. Nicht minder schwer wiegte der leichtfertige Vorwurf der Anstiftung zur Falschaussage sowie des Sozialversicherungsbetruges und der übrigen erhobenen Vorwürfe.

146

Die Strafanzeige vom 12.12.2004 und Ergänzung vom 24.12.2004 kann aber angesichts der langen Betriebszugehörigkeit das aufgebaute Vertrauenskapital noch nicht aufzehren. Dabei ist vor allem die Gesamtsituation im Zeitpunkt des Stellens der Anzeige entscheidend.

147

Zwar wären die leichtfertigen Vorwürfe gegen Dr. J. und die übrigen Mitarbeiter wie auch den Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten überaus gravierend, weil sie die handelnden Personen persönlich betreffen und herabsetzen. Sie stellen - worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat - auch eine große Belastung für die M. dar. Denn der leichtfertige Vorwurf vor allem der Gefährdung der Sicherheit weckt bei außenstehenden Dritten den Eindruck, bei der M. handele es sich um eine unzuverlässige Fluggesellschaft. Hinzu kommt, dass der Vorwurf leichtfertig von einem "Insider", nämlich einem Piloten der M. erhoben worden wäre. Auch könnte man dem Kläger in diesem Falle eine schädigende Tendenz nicht absprechen, weil er sich auf Herrn Dr. J. kapriziert, den er als "Gegner" ausgemacht hat und den er für seine Leidenszeit verantwortlich hält.

148

Gleichwohl ist in einem ganz besonderen Maße die persönliche Ausnahmesituation zu berücksichtigen, in der sich der Kläger bei Stellen der Anzeige befand. Denn sie ist Ausdruck der psychischen Belastungen, die mit dem fortwährenden Führen der arbeitsgerichtlichen Prozesse verbunden sind.

149

Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis zuvor jeweils am 21.10.2003, 23.10.2003 und 3.11.2003 fristlos und am 24.6.2004 fristgerecht gekündigt. Er sah sich also einer ganzen Flut von Kündigungen ausgesetzt. Der Kläger war bereits seit Oktober 2003 erkrankt. Bei Abfassen der Strafanzeige hatte er gerade einen langen Kündigungsrechtstreit erfolgreich hinter sich gebracht, ein weiteres Verfahren war anhängig. In den nächsten Tagen wurde die Personalvertretung zu zwei weiteren Kündigungen angehört, wobei am 20.12.2004 dann eine weitere außerordentliche Kündigung ausgesprochen wurde. Hinzu kommt, dass der Kläger zuvor eine gesellschaftlich geachtete und hochbezahlte Position bekleidet hatte. Insoweit hatte er zwar einen Kündigungssrechtsstreit gewonnen, war aber von einer Wiedereinsetzung in seine frührere Position und seinen Status weit entfernt. Er hatte aus der Häufung der Prozesse und der Prozessführung der Beklagten sowie der bevorstehenden weiteren Kündigung subjektiv den Eindruck gewonnen, die Beklagte werde mit allen Mitteln seine weitere Tätigkeit bei ihr als Pilot verhindern. Als auslösenden Faktor dafür hat er seine Anzeige des Tiefflugs über Berlin angesehen, mit dem er lediglich auf die damit verbundenen Gefahren habe aufmerksam machen wollen. Dass der Kläger in dieser Situation einen Befreiungsschlag bei einer von ihm als neutral eingestuften Behörde suchte, billigt die Kammer zwar nicht, versteht die Anzeige aber als Hilferuf eines zerstörten Menschen. Dies wird besonders deutlich durch die ergänzende Anzeige vom 24.01.2004. Hier greift der Kläger die gegen ihn ausgesprochene weitere Kündigung der Beklagten auf und merkt an, dass nunmehr die sechste Kündigung ausgesprochen worden sei. Darüber hinaus legt diese Anzeige den Schwerpunkt auf die behauptete Gefährdung des Lufttransportes. Der Fall des Klägers in Punta Cana wird mit dem ihm nun bekannt gewordenen weiteren Fällen in eine Beziehung gebracht und macht deutlich, dass der Kläger jedenfalls in dieser Hinsicht offenbar wirklich von der Gefährdung der Luftsicherheit ausging. Der Kläger vermischt in seiner konkreten belasteten Situation also Erlebtes mit Gehörtem und versucht einen Dritten, i.e. die Staatsanwaltschaft einzubeziehen, weil er sich ungerechtfertigten Vorwürfen ausgesetzt sieht. Auch dies zeigt deutlich, wie sehr der Kläger durch die fortwährenden Prozesse unter ein zermürbendens Rad gekommen ist. In dieser Situation der Strafanzeige im Rahmen der Interessenabwägung die Bedeutung beizumessen, die ihr die Beklagte und das Arbeitsgericht zukommen lassen möchten, verbietet sich, zumal auch die Beklagte zur Eskalation der Situation beigetragen hat. Denn sie hat die Vielzahl der Kündigung ausgesprochen, von denen bislang nicht eine das Arbeitsverhältnis beendet hat. Die Kammer legt Wert auf die Feststellung, dass die Beklagte mit einer Kündigung nur die ihr gesetzlich eingeräumten Möglichkeiten wahrnimmt. Auch hat der Kläger in den der Kammer bekannten Kündigungsfällen seinerseits Anlass zur Kündigung gegeben, etwa durch sein - zurückhaltend formuliert - merkwürdiges Abrechnungsverhalten. Es ist also keinsefalls so, dass der Kläger an der Vielzahl der Kündigungen "unschuldig” wäre. Doch zeigt die Häufung der Kündigungen auch auf Seiten der Beklagten ebenso wie die Schärfe mit der die Auseinandersetzung geführt worden ist, insbesondere auch im damaligen Zeitpunkt, dass hier eine Sondersituation volag, die man dem Kläger beim Stellen der Strafanzeige zugute halten muss.

150

Hierfür spricht auch der Umstand, dass die Beklagte selbst die Strafanzeige möglicherweise hätte verhindern können bzw. den Versuch hierzu hätte unternehmen müssen. Mit Schreiben vom 04.07.2004 an die S. Zentral AG, die damals die Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten war, wies der Kläger auf das aus seiner Sicht unverantwortliche Handeln u. a. des Dr. J., hin. Statt diesen ersten Hilferuf des Klägers aufzugreifen, fertigte sie ihn mit einem kurzen Schreiben, wiederum durch Dr. J., ab. Offenbar ist niemand bei den handelnden Personen auf die Idee gekommen, wie es sich auf den Arbeitnehmer auswirkt, wenn sein Hilferuf in der Auseinandersetzung mit einer konkreten Person genau durch diese Person beantwortet wird. Vor allem der Hinweis von Dr. J., dass die Angelegenheit im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung abschließend bewertet werden würde, ließ beim Kläger den Eindruck entstehen, keine Hilfe erwarten zu können. Eben dies war aus Sicht der Kammer durch die Beantwortung des Schreibens durch Dr. J. auch beabsichtigt. Hier hätte es der Beklagten, nicht zuletzt aus dem Gedanken der Fürsorge gegenüber dem Kläger zur Vermeidung weiterer Eskalationen, oblegen, das Gespräch mit diesem zu suchen. Dabei hätte sie ihm ihren Standpunkt bezogen auf seine aus ihrer Sicht nicht haltbaren Vorwürfe in dem Schreiben an die S. Zentral AG vom 04.07.2004 klar machen können bzw. müssen. All dies hat die Beklagte unterlassen, so dass die Strafanzeige - trotz der enthaltenen gravierenden und möglicherweise leichtfertigen Vorwürfe das Arbeitsverhältnis nicht beenden kann.

151

Letztlich ist dem Kläger aus Sicht der Kammer im Rahmen der Interessenabwägung auch zugute zu halten, dass er nach Auffassung der Kammer vom Wahrheitsgehalt seiner Behauptungen überzeugt gewesen ist. Dabei ist zu betonen, dass es aus Sicht der Kammer im Rahmen der Interessenabwägung nicht darauf ankommt, ob die Anschuldigungen wahr oder falsch sind, oder ob der Kläger objektiv leichtfertig falsche Anschuldigungen erhoben hat, sondern nur auf die subjektiven Wahrnehmungen in der Person des Klägers. Denn die Frage, ob der Kläger leichtfertig falsche Anschuldigungen aufgestellt hat, ist eine Frage des objektiven und subjektiven Tatbestandes der Pflichtverletzung. Im Rahmen der Interessenabwägung ist aber eine Gesamtabwägung vorzunehmen, bei der es aus Sicht der Kammer auch auf die rein subjektive Wahrnehmung des Klägers ankommt. Hier hält die Kammer dem Kläger zugute, dass er nach dem persönlichen Eindruck, den die Kammer im Verhandlungstermin gewonnen hat, subjektiv von der Wahrhaftigkeit seiner - freilich sehr gravierenden Anschuldigungen - überzeugt gewesen ist. Er hielt Dr. J. für die treibende Kraft hinter den Kündigungen und hatte aus seiner subjektiven Sicht den Eindruck gewonnen, dass Dr. J. die in der Strafanzeige näher bezeichneten Taten vorzuwerfen sind. Er war der Überzeugung, dass Dr. J. durch seine Anwesenheit bei der "Flugeinlage" über dem Berliner Olympiastadion eine zentrale Figur der Luftverkehrsgefährdung gewesen sei. Dies ist auch nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen, weil es schon verwunderlich ist, dass die Flugeinlage ausgerechnet dann erfolgt, wenn eine nicht unerhebliche Anzahl von leitenden Personen der M. anwesend ist. Auch hinsichtlich der übrigen Beschuldigungen war der Kläger gutgläubig. Er glaubte daran, dass die Zeugen im Prozess die Unwahrheit gesagt hatten, denn er glaubt es noch heute, weil dies der Kern seiner Verteidigungsstrategie im Kündigungsschutzverfahren gewesen ist. Dabei kommt es nicht darauf an, welche Überzeugung die Kammer von der Aussage der Zeugen im Vorprozess hat. Denn entscheidend gerade umstritten war, welche behauptete Version des Proceedings zutreffend gewesen ist. Dass aus seiner subjektiven Sicht dann Herr Dr. J. als zentrale Figur anzusehen gewesen sein soll, ist nachvollziehbar, weil er sich gerade durch Dr. J. verfolgt sah. Auch hinsichtlich der angeblichen Telefonanrufe von Dr. J. bei Sozialversicherungsträgern handelte der Kläger ebenso gutgläubig, weil er wiederum die Überzeugung gewonnen hatte, dass die Telefonate erfolgten. Hinsichtlich der besonders schweren Anschuldigungen in der Ergänzung der Strafanzeige vom 24.12.2004 gerade hinsichtlich der Luftverkehrsgefährdung ist zu beachten, dass der Kläger seitens der Personalvertretung erfahren hatte, dass wiederum Ausfälle beim Cockpitpersonal möglicherweise aufgrund der Verpflegung in der Dominikanischen Republik eingetreten sind. Auch hier ist dem Kläger zugute zu halten, dass er aufgrund eigener Erfahrungen die Möglichkeit sah, dass durch Verpflegungsmängel die gesamte Cockpitbesatzung ausfallen könnte. Wie wahrscheinlich ein derartiges Szenario gewesen wäre, vermag die Kammer nicht zu beurteilen, ist im Rahmen der Interessenabwägung aber auch unerheblich. Denn entscheidend ist, dass der Kläger an dieses Szenario glaubte und auch hier Dr. J. für den Ansprechpartner hielt, für eine anderweitige Unterbringung in der Dominikanischen Republik zu sorgen.

152

Stellt man alle Gesichtspunkte in die Abwägung mit ein, überwiegt aus Sicht der Kammer das Bestandsinteresse. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass der Kläger gravierende Anschuldigungen möglicherweise sogar leichtfertig erhoben hat. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, darf jedoch nicht übersehen werden, dass sich die Parteien in einer besonders langwierigen und belastenden Auseinandersetzung um den Bestand des Arbeitsverhältnis befunden haben. Die Auseinandersetzung rechtfertigt zwar nicht jedwedes Mittel, insbesondere nicht leichtfertige Anschuldigungen bei der Staatsanwaltschaft. Von besonderem Gewicht ist aber aus Sicht der Kammer einerseits die Intensität der zwischen den Parteien geführten Auseinandersetzung um den Bestand des Arbeitsplatzes, anderseits die subjektive Wahrnehmung des Klägers, der gerade davon Ausging, dass die von ihm erhobenen Vorwürfe subjektiv wahr seien. Mag der Kläger in dieser Situation bei gehöriger Anspannung seiner geistigen Kapazitäten und Nachfragen hätte erkennen können, dass einige seiner Anschuldigungen in die Leere gingen, ist es gerade die Schwere der Auseinandersetzung, die subjektive persönliche Lage des Klägers und die Art und Weise der Reaktion der Beklagten auf die diversen Schreiben, insbesondere das Schreiben an die S., die es aus Sicht der Kammer geboten erscheinen lassen, das Auflösungsinteresse der Beklagten zurücktreten zu lassen.

153

4.Das Arbeitsverhältnis war auch nicht gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Denn nach Auffassung der Kammer liegen keine Gründe vor, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

154

Gem. § 9 Abs.1 Satz 2 KSchG hat das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, wenn das Gericht feststellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist, jedoch Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Die Abfindungshöhe richtet sich dabei nach § 10 KSchG.

155

a)Das Arbeitsverhältnis ist durch die ausgesprochenen streitgegenständlichen Kündigungen der Beklagten vom 17.3.2005 (Anlagen K 3 und K 4) und 14.4.2005 nicht aufgelöst worden. Die Beklagte hat auch einen entsprechenden Auflösungsantrag gestellt.

156

b)Es kann offen bleiben, ob der Auflösungsantrag bereits auf formalen Gründen unwirksam ist. Insoweit wird zuweilen gefordert, dass die Rechtsunwirksamkeit der Kündigungen allein auf der Sozialwidrigkeit beruht. Denn jedenfalls liegen keine Gründe vor, die eine den weiteren Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen.

157

aa)Das BAG geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ein Arbeitgeber nach § 9 Abs. 1 Satz 2 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auch im Falle einer sozialwidrigen ordentlichen Kündigung nur verlangen kann, wenn die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung allein auf der Sozialwidrigkeit, nicht jedoch auf anderen Gründen beruht. Dies hat das BAG vorrangig damit begründet, dass die Lösungsmöglichkeit nach § 9 KSchG für den Arbeitgeber eine Vergünstigung bedeute, die nur in Betracht komme, wenn eine Kündigung "nur" sozialwidrig und nicht (auch) aus anderen Gründen nichtig sei (BAG v. 28.05.2009 - 2 AZR 949/07, juris; BAG v. 28.08.2008 - 2 AZR 63/07, NZA 2009, 276). Dieser Auffassung hat sich die Literatur überwiegend angeschlossen (vgl. ErfK/Kiel § 9 KSchG Rz. 10; HaKo/Fiebig § 9 KSchG Rz. 30; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG § 9 Rz. 16; Kittner/Däubler/Zwanziger/Zwanziger KSchR § 9 KSchG Rz. 6; KR/Friedrich § 13 KSchG Rz. 329; Löwisch/Spinner KSchG § 9 Rz. 46; HWK/Thies § 9 KSchG Rz. 12; Boewer RdA 2001, 399). Demgegenüber soll nach anderer Auffassung der Auflösungsantrag auch bei sonstigen Unwirksamkeitsgründen gestellt werden können (Stahlhacke/Preis/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz Rz. 1970; APS/Biebl, § 9 KSchG Rz.11; KR/Spilger, § 9 Rz.27c.).

158

bb)Zwar ist hier auch im Streit, ob die Beklagte bei der Kündigung vom 17.3.2005, Anlage K 3 und der Kündigung vom 14.4.2005 ihren Betriebsrat gem. § 102 Abs. 1 BetrVG ordnungsgemäß angehört hat. Darauf kommt es aber für die Entscheidung des Rechtsstreites nicht an, weil es jedenfalls an einem Auflösungsgrund fehlt. Ebenso kann hinsichtlich der Kündigung vom 17.3.2005 Anlage K4 offen bleiben, ob der Auflösungsantrag bereits deshalb ausscheidet, weil die Kündigung aus formalen Gründen im Hinblick auf das Verfahren 11 Ca 1098/10 unwirksam ist.

159

c)Jedenfalls liegt nach Auffassung der Kammer kein materieller Auflösungsgrund vor.

160

aa)Auf Antrag des Arbeitgebers ist das Arbeitsverhältnis nur aufzulösen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Bei dieser Auflösungsvoraussetzung handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Voraussetzungen vom Gericht voll nachzuprüfen sind (BAG v. 24.03.2011 - 2 AZR 674/09, NZA-RR 2012, 243; BAG v. 23.10.2010 - 2 AZR 554/08, AP Nr. 61 zu § 9 KSchG; BAG v. 09.09.2010 - 2 AZR 482/09, BB 2010, 3148; BAG v. 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - NZA 2009, 312; BAG v. 06.09.2007 - 2 AZR 264/06 - NZA 2008, 636; BAG v. 07.03.2002 - 2 AZR 158/01 - NZA 2003, 261). Es ist dabei insbesondere nicht an Wertungen der Parteien gebunden und hat die Weiterbeschäftigungsprognose unter Zugrundelegung der Umstände zu beurteilen, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen. Der Auflösungsantrag ist trotz seiner nach § 9 Abs. 2 KSchG gesetzlich angeordneten Rückwirkung auf den Kündigungszeitpunkt in die Zukunft gerichtet. Das Gericht hat eine Vorausschau anzustellen. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag ist zu fragen, ob auf Grund des Verhaltens des Arbeitnehmers in der Vergangenheit in Zukunft noch mit einer den Betriebszwecken dienenden weiteren Zusammenarbeit der Parteien zu rechnen ist. Hierin wird der Unterschied zwischen der Auflösung nach §§ 9, 10 KSchG gegenüber einer Überprüfung der Kündigung nach § 1 KSchG deutlich. Für die Frage der Rechtswirksamkeit der Kündigung nach § 1 KSchG ist entscheidend, ob Umstände vorliegen, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung die Kündigung als wirksam erscheinen lassen. Es ist eine rückschauende Bewertung dieser Gründe vorzunehmen, später eingetretene Umstände sind grundsätzlich nicht mehr einzubeziehen. § 9 KSchG betrifft hingegen die künftige Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien. Es geht um die Würdigung, ob die zum Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung in der Tatsacheninstanz gegebenen Umstände eine künftige gedeihliche Zusammenarbeit noch erwarten lassen (BAG v. 24.03.2011 - 2 AZR 674/09, NZA-RR 2012, 243; BAG v. 23.10.2010 - 2 AZR 554/08, AP Nr. 61 zu § 9 KSchG; BAG v. 09.09.2010 - 2 AZR 482/09, BB 2010, 3148; BAG v. 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06, NZA 2009, 312; BAG v. 06.09.2007 - 2 AZR 264/06, NZA 2008, 636; BAG v. 07.03.2002 - 2 AZR 158/01, NZA 2003, 261).

161

Unter Beachtung der primären Zielsetzung des Kündigungsschutzgesetzes, den Arbeitnehmer im Interesse eines wirksamen Bestandsschutzes des Arbeitsverhältnisses vor einem Verlust des Arbeitsplatzes durch sozialwidrige Kündigung zu bewahren, ist es gerechtfertigt, an den Auflösungsantrag des Arbeitgebers strenge Anforderungen zu stellen (BAG v. 24.03.2011 - 2 AZR 674/09, NZA-RR 2012, 243; BAG v. 23.10.2010 - 2 AZR 554/08, AP Nr. 61 zu § 9 KSchG; BAG v. 09.09.2010 - 2 AZR 482/09, BB 2010, 3148; BAG v. 10.7.2008 - 2 AZR 1111/06, NZA 2009, 312; BAG v. 06.09.2007 - 2 AZR 264/06, NZA 2008, 636; BAG v. 07.03.2002 - 2 AZR 158/01, NZA 2003, 261).

162

bb)Als Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten lassen, kommen nur Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitgeber, die Wertung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Es ist stets erforderlich, dass die Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses in dem Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers ihren Grund hat. Dabei kann es sich sowohl um das prozessuale (z.B. Beleidigung oder sonstige ehrverletzende Äußerungen gegenüber dem Arbeitgeber oder Vorgesetzten) als auch um das außerprozessuale Verhalten (z.B. Beeinflussung von Zeugen, Drohungen gegenüber dem Arbeitgeber) des Arbeitnehmers handeln. In diesem Sinne sind als Auflösungsgrund geeignet etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (BAG v. 24.3.2011 - 2 AZR 674/09, NZA-RR 2012, 243; BAG v. 23.10.2010 - 2 AZR 554/08, AP Nr. 61 zu § 9 KSchG; BAG v. 09.09.2010 - 2 AZR 482/09, BB 2010, 3148).

163

Zu berücksichtigen ist aber auch, dass gerade Erklärungen in laufenden Gerichtsverfahren - etwa dem Kündigungsschutzprozess selbst - durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können daher nicht als Auflösungsgrund herangezogen werden. Das Bundesarbeitsgericht hat dabei gerade in den jüngeren Entscheidungen einen Paradigmenwechsel vollzogen und klargestellt, mit Blick auf eine prozessuale Auseinandersetzung zu berücksichtigen sei, dass Parteien zur Verteidigung von Rechten schon im Hinblick auf das rechtliche Gehör alles vortragen dürfen, was als rechts-, einwendungs- oder einredebegründender Umstand prozesserheblich sein kann (so ausdrücklich wörtlich BAG v. 24.03.2011 - 2 AZR 674/09, NZA-RR 2012, 243 unter Hinweis auf BVerfG v. 11.04.1991 - 2 BvR 963/90, NJW 1991, 2074). In diesem Zusammenhang hat das Bundesarbeitsgericht auch darauf hingewiesen, dass ein Verfahrensbeteiligter auch starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte benutzen darf, um seine Rechtsposition zu unterstreichen, selbst wenn er seinen Standpunkt vorsichtiger hätte formulieren können. Das gilt allerdings nur in den Grenzen der Wahrheitspflicht. Auch dürfen die Parteien nicht leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellen, deren Unhaltbarkeit ohne Weiteres auf der Hand liegt (BAG v. 24.03.2011 - 2 AZR 674/09, NZA-RR 2012, 243 unter Hinweis auf BVerfG v. 11.4.1991 - 2 BvR 963/90, NJW 1991, 2074; BAG v. 23.10.2010 - 2 AZR 554/08, AP Nr. 61 zu § 9 KSchG). Es ist also gerade nicht so, dass unzutreffende Tatsachenbehauptungen per se das Auflösungsbegehren des Arbeitgebers rechtfertigen. Allerdings kann dem Arbeitnehmer auch das Verhalten eines Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess zugerechnet werden, wenn dessen Verhalten die strengen Anforderungen erfüllt (vgl. dazu BAG v. 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - NZA 2009, 312; BAG v. 06.09.2007 - 2 AZR 264/06 - NZA 2008, 636; BAG v. 30.06.1959 aaO; BAG v. 25.11.1982 aaO; BAG v. 03.11.1983 - 2 AZR 204/82 - nv.; BAG v. 14.05.1987 aaO). Dies gilt auch für von ihm nicht veranlasste Erklärungen des Prozessbevollmächtigten jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer sich diese zu eigen macht und sich auch nachträglich nicht hiervon distanziert.

164

Als Auflösungsgründe können auch Tatsachen herangezogen werden, die die Kündigung selbst nicht rechtfertigen. Dann muss aber dargelegt werden, wieso ein nicht ausreichender Kündigungsgrund einer den Betriebszwecken dienenden weiteren Zusammenarbeit entgegenstehen soll (BAG v. 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - NZA 2009, 312; BAG v. 06.09.2007 - 2 AZR 264/06 - NZA 2008, 636; BAG v. 23.06.2005 - 2 AZR 256/04 - NZA 2006, 363; BVerfG v. 22.10.2004 - 1 BvR 1944/01 - EzA § 9 KSchG Nr. 49).

165

Liegt ein Grund vor, der an sich zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geeignet erscheint, so muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob in Anbetracht der konkreten betrieblichen Umstände noch eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit möglich ist (BAG v. 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - NZA 2009, 312; BAG v. 06.09.2007 - 2 AZR 264/06 - NZA 2008, 636; APS/Biebl § 9 KSchG Rz. 50). So kann ein zwischenzeitlich eingetretener Wandel der betrieblichen Verhältnisse - beispielsweise der Austausch von Vorgesetzten oder eine Veränderung in der Belegschaftsstruktur - Berücksichtigung finden (BAG v. 10.7.2008 - 2 AZR 1111/06, NZA 2009, 312; KR/Spilger § 9 KSchG Rz.56; Keßler NZA 2002, 1).

166

cc)Diese strengen Anforderungen an den Auflösungsgrund lassen sich nach Auffassung der Kammer selbst dann nicht annehmen, wenn man den Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 10.9.2012 als zutreffend unterstellt. Denn auch insoweit darf nicht außer acht gelassen werden, dass sich die Parteien in einer seit Jahren hinziehenden gerichtlichen Auseinandersetzung über eine Vielzahl von Kündigungen befinden, in der wechselseitig mit "harten Bandagen" gerungen worden ist. Hinzu kommt, dass sich die betrieblichen Verhältnisse bei der - damals noch M. - grundlegend gewandelt haben.

167

(1)Die Beklagte wirft dem Kläger eine aggressive, teilweise verleumderische Prozessführung sowie die Strafanzeige vor, durch die das Arbeitsverhältnis bereits erheblich gestört worden sei. Hinzu kämen aber noch weiter Handlungen des Klägers im Anschluss an die Strafanzeige. Denn infolge der in der gegen Dr. J. eingereichten Strafanzeige seien auch weitere Ermittlungsverfahren eingeleitet worden. Dies betreffe die Mitarbeiter L., E. und I., die auch allesamt eingestellt worden seien. Trotz der Einstellungen habe der Kläger im Schreiben vom 15.01.2007 weitere verleumderische Behauptungen aufgestellt. Daran habe der Kläger unbeirrt festgehalten und am 14.06.2007 eine weitere Strafanzeige gegen Herrn H. erstattet. Trotz wiederholter Einstellungen der jeweiligen Verfahren habe der Kläger am 09.03.2009 an Herrn X. und am 23.03.2009 Herrn I. geschrieben. In letzterem Schreiben habe der Kläger vorgeworfen, seine Erkrankung absichtlich herbeigeführt zu haben und Mobbing unterstellt. Eben dies habe der Kläger auch in der Verhandlung vom 19.02.2008 im Verfahren 11 Ca 8492/07 bekundet. Im Verfahren 10 Ca 8177/08 habe der Kläger sodann am 12.02.2009 bekundet, die Beklagte habe die Unfallnachsorge bewusst unterlassen. Auch habe er geäußert, Herr X. habe auch in die Kasse gegriffen. Zwar sei die M. am 01.04.2011 auf die Beklagte verschmolzen worden, die Mitarbeiter H., G. und L. seien aber nach wie vor tätig und müssten mit dem Kläger zusammenarbeiten. Diese Mitarbeiter hätten auch mitgeteilt, nicht mehr mit dem Kläger zusammenarbeiten zu können. Alle seien Opfer ungerechtfertigter Angriffe des Klägers. Der Kläger habe jegliches Maß der Verhältnismäßigkeit aus den Augen verloren und völlig unbeteiligte Mitarbeiter in die Auseinandersetzung einbezogen.

168

(2)Wie gesehen ist stets erforderlich, dass die Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses in dem Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers ihren Grund hat. Die Kammer verkennt nicht, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien in erheblichem Umfang belastet ist und das der Kläger einen nicht unerheblichen Teil zur Gesamtsituation beigetragen hat. Auch hat er diverse Mitarbeiter unterschiedlichster Straftaten bezichtigt. Dass dies auch außerprozessual erfolgte, ist irrelevant. Allerdings ist nicht allein die Schwere der aufgeführten Gründe entscheidend für die Auflösung. Wesentlich ist die konkrete in die Zukunft gerichtete Prognose. Mit anderen Worten ist nicht nur das Verhalten als solches zu würdigen, sondern ob in Zukunft noch eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zu erwarten ist.

169

Im Rahmen dieser Prognose ist neben dem Verhalten des Arbeitnehmers auch seine Stellung im Betrieb und die Dauer der Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Diese sprechen hier gegen eine Auflösung. Denn der Kläger ist bereits langjährig beschäftigt. Die Parteien haben schon viele Jahre erfolgreich zusammen gearbeitet. Als Pilot bekleidet der Kläger zwar eine wichtige Stellung bei der Beklagten, ist in dieser Funktion aber nur "einer von vielen". Er hat also keine Schlüsselposition inne (vgl. dazu BAG v. 26.06.1997 - 2 AZR 502/09).

170

Hinzu kommt, dass zu den Spannungen, die zu den von der Beklagten aufgeführten Auflösungsgründen geführt haben, auch die M. beigetragen hat. Insoweit ist anerkannt, dass bei Spannungen, die auf dem Verhalten des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers beruht, das Maß des Verschuldens entscheidend ist. Überwiegen die Anteile des Arbeitgebers und hat er das Verhalten des Arbeitnehmers gleichsam provoziert, kann er sich nicht darauf berufen, dass eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit nicht mehr möglich sei (BAG v. 02.06.2005 - 2 AZR 234/04, NZA 2005, 1208).

171

Die erkennende Kammer steht auf dem Standpunkt, dass die Situation der provozierten Auflösungsanträge mit der streitgegenständlichen Situation des Klägers vergleichbar ist. Insbesondere ist bei der Bestimmung des Auflösungsgrundes die Intensität der Auseinandersetzung auf beiden Seiten zu berücksichtigen. Die Beklagte hat dem Kläger in den vorangegangenen Prozessen stets einen Spesenbetrug vorgeworfen, hat also auch "schweres Geschütz" aufgefahren und auch in den zugrunde liegenden Schriftsätzen das Wort Betrug diverse Male benutzt. Dabei ist die Intensität der Auseinandersetzung durch die ungewöhnliche Häufung von Kündigungen noch verstärkt worden. Da nahezu über jede Kündigung ein Verfahren über zwei Instanzen durchgeführt wurde, hat sich die Dauer des Rechtsstreites in die Länge gezogen. Da über jede Kündigung wegen der Vorgreiflichkeit gesondert erst nach Abschluss der zuvor ausgesprochenen Kündigung entschieden wird, potenziert sich die Dauer der Ungewissheit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses. In dieser Auseinandersetzung hat der Kläger wie die streitgegenständliche Strafanzeige zeigt, den Rahmen der Auseinandersetzung ausgedehnt und eine Behörde beteiligt. Aber auch im weiteren Verlauf ist der Rechtstreit nicht nur durch das Verhalten des Klägers weiter eskaliert. Denn auch in der Folgezeit hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis noch mehrfach gekündigt und ihrerseits in den gewechselten Schriftsätzen das Maß der zulässigen Auseinandersetzung ausgedehnt.

172

Die weiteren von der Beklagten beanstandeten Verhaltensweisen des Klägers fügen sich nahtlos in das Gesamtbild der geführten Auseinandersetzung ein. Bei der Erstattung der Strafanzeige reagierte der Kläger auf das vorangegangene Verfahren. Er hatte gerade einen langen Prozess erfolgreich abgeschlossen und sah sich einer weiteren Kündigung ausgesetzt und fühlte sich von Dr. J. verfolgt. Dabei hat er eindringliche Schlagworte benutzt, um seine Position zu unterstreichen. Diese Position hat er auch in der Folgezeit nachhaltig vertreten. Dies zeigen schon die Eingaben, mit denen er sich gegen die Einstellungen der Ermittlungsverfahren gewehrt hat. Der Kläger reagiert damit auf die sich intensivierende Auseinandersetzung in den weiteren Prozessen. Die Strafanzeige gegen den Mitarbeiter H. vom 14.06.2007 ist gleichfalls Ausdruck der Überzeugung des Klägers, dass in den bisherigen Verfahren falsch ausgesagt worden ist. Nichts anderes gilt für die schweren Vorwürfe, die der Kläger gegen den damaligen Geschäftsführer X. im Schreiben vom 9.03.2009, das auch dem Schreiben vom 23.03.2009 an Herrn I. beigefügt gewesen ist, erhebt.

173

Insoweit darf nicht übersehen werden, dass sich die Parteien Herbst 2003 und damit seit zu diesem Zeitpunkt seit über fünf Jahren in gerichtlichen Auseinandersetzungen über den Bestand des Arbeitsverhältnisses und weiterer Auseinandersetzungen befanden. Die Bestandsschutzverfahren sind bislang allesamt zugunsten des Klägers entschieden worden. Insoweit verkennt die Kammer nicht, dass der Kläger durchaus vielfältigen Anlass zur Kündigung gegeben hat. Es sind seine Abrechnungen über das Proceeding gewesen, die den Kündigungsgrund der vorangegangenen Verfahren bildeten und allesamt durchaus nicht frei von Beanstandungen sind. Dass diese Beanstandungen bislang nicht die Kündigung gerechtfertigt haben, liegt im Risiko des Kündigungsschutzprozesses. Insofern ist der Kläger nicht nur unbeteiligtes "Opfer", als das er sich selbst sieht. Im Rahmen der Auseinandersetzung ist - worauf auch das Bundesarbeitsgericht hinweist - nicht jedes Mittel gerechtfertigt. Gleichwohl entlastet den Kläger die Gesamtsituation, in der die Beklagte nicht eine Gelegenheit ausgelassen hat, dem Kläger zu verdeutlichen, dass sie die Rückkehr an seinen ursprünglichen Arbeitsplatz mit allen Mitteln verhindern wolle. Hinzu kommt, dass der Kläger mit den Vorwürfen in den jeweils beanstandeten Schreiben ohnehin nur die Vorwürfe wiederholt, die er seit Jahren in seinen prozessualen Schriftsätzen wiederholt und bekannte Positionen vertieft. So enthält das Schreiben vom 15.01.2007 im Wesentlichen auch eine Nacherzählung der bisherigen Prozessgeschichte im Hinblick auf die vom Kläger beanstandeten Zeugenaussagen. Das Schreiben vom 14.06.2007 zeigt zunächst nochmals die Vorgänge um die Übergabe der Spesenabrechnungen im Jahre 2003 an Herr H., die der Kläger schon im streitgegenständlichen Verfahren dargelegt hat. Nichts anderes gilt für die weiteren geschilderten Umstände. Es wird lediglich der Sachvortrag des Verfahrens widerholt und vertieft. Im Schreiben an Herrn X. vom 9.03.2009 schließlich erläutert der Kläger zunächst wieder die Historie, um sich dann auf die NOTIX-Abrechnungen zu beziehen. Zwar kommt der Kläger dann auch noch zu Vorwürfen hinsichtlich einer behaupteten Unterschlagung, vorsätzliche Herbeiführung seiner Arbeitsunfähigkeit und Mobbing, diese Vorwürfe müssen jedoch wieder im Lichte der eskalierten Gesamtsituation gesehen werden. Denn die Auseinandersetzung befand sich nun im sechsten Jahr. Soweit die Beklagte auf die Äußerungen im Kammertermin vom 19.2.2008 abstellt, ist auch diese wieder Ausdruck der Situation. Der Kläger hat die vorangegangenen Jahre als Versuch gesehen, dass sich die Beklagte mit allen Mitteln von ihm trennen wollte. Dabei sieht er durch die Auseinandersetzung subjektiv auch seine Gesundheit gefährdet. Da der Kläger zu diesem Zeitpunkt fluguntauglich war, war seine Gesundheit auch beeinträchtigt. Dass er dann Äußerungen tätigt wie: "Ich liege am Boden und man tritt förmlich auf mich ein" ist tatbestandslos.

174

Die Beklagte kann sich nach Auffassung der Kammer auch deshalb nicht auf die genannten Auflösungsgründe berufen, weil zwischenzeitlich die Schlüsselfiguren der Auseinandersetzung auf Beklagtenseite, insbesondere Dr. J., N. und Herr X. ausgeschieden sind. Beschäftigt sind noch die Mitarbeiter G., H. und L..

175

Es ist allgemein anerkannt, dass ein zwischenzeitlich eingetretener Wandel der betrieblichen Verhältnisse - beispielsweise der Austausch von Vorgesetzten oder eine Veränderung in der Belegschaftsstruktur - Berücksichtigung finden kann (BAG v. 10.7.2008 - 2 AZR 1111/06, NZA 2009, 312; KR/Spilger § 9 KSchG Rz.56; Keßler NZA 2002, 1).

176

177

Entscheidend ist eine Prognose auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BAG v. 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - NZA 2009, 312). Wegen dieses Maßstabes ist es denkbar, dass mögliche Auflösungsgründe wieder ihr Gewicht verlieren, weil sich die tatsächlichen Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung geändert haben. So liegt der Fall hier. Herr Dr. J. als zentrale vom Kläger angegriffene Person ist bereits zum 13.12.2005 ausgeschieden. Damit ist er seit nunmehr 6 ½ Jahren nicht mehr bei der Beklagten beschäftigt. Welche Auswirkungen die Strafanzeige des Klägers insoweit noch haben soll, ist der Kammer nicht verständlich. Im Gegenteil sind die Auswirkungen für die Zukunft marginal. Nichts anderes gilt hinsichtlich der Angriffe gegen Herrn X., der gleichfalls bereits seit längerem ausgeschieden ist. Durch das Ausscheiden der zentralen Personen haben etwaige Auflösungsgründe ihr Gewicht verloren. Zwar sind die Mitarbeiter E., L. und H. nach wie vor tätig. Sie sind jedoch vom Kläger nicht in vergleichbarer Intensität angegriffen worden. Aus Sicht des Klägers war es stets Dr. J., der die zentral lenkende Figur seiner Kündigungen gewesen ist.

178

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass sich auch ansonsten die betrieblichen Verhältnisse vollständig geändert haben. Der Streit existierte zwischen dem Kläger und der M. GmbH. Die M. GmbH aber existiert nicht mehr, sondern ist am 1.4.2011 auf die Beklagte verschmolzen worden. Die Beklagte aber war schon bislang mit eigenem Fluggerät und Personal am Markt tätig. Insofern unterscheidet sich der ehemalige Bereich "M." auch von der Anzahl der Mitarbeiter her deutlich von der derzeitigen Ist-Situation. Denn insoweit verfügte die M. vor der Verschmelzung auf die Beklagte lediglich über etwa 25 Flugzeuge, die Air C. über ein Vielfaches davon. Die Verhältnisse haben sich damit auch von der Flottenstärke und der Mitarbeiterzahl grundlegend geändert. Zwar mögen die Mitarbeiter G., L. und H. nach wie vor in Kontakt mit dem Kläger kommen können. Darauf kann es aber nicht ankommen, da diese Personen aus Sicht des Klägers immer nur eine untergeordnete Rolle gespielt haben und nicht ersichtlich ist, weshalb das langjährige Arbeitsverhältnis nicht mehr erfolgreich fortgeführt werden könnte.

179

II.

180

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91, 97 Abs. 1 ZPO. Danach fallen die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels der Person zur Last, die es eingelegt hat.

181

III.

182

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht liegen vor. Die Kammer ist der Auffassung, dass dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung zukommt. Damit besteht der Revisionsgrund des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

183

RECHTSMITTELBELEHRUNG

184

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

185

R E V I S I O N

186

eingelegt werden.

187

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

188

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

189

Bundesarbeitsgericht

190

Hugo-Preuß-Platz 1

191

99084 Erfurt

192

Fax: 0361-2636 2000

193

eingelegt werden.

194

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

195

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

196

1.Rechtsanwälte,

197

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

198

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

199

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

200

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

201

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

202

( Dr. Ulrich ) ( Wayerstraß) ( Schulz-Kleyenstüber)

Referenzen

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