Urteil vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf - 6 Sa 868/12

Tenor

Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 27.03.2012 - AZ: 7 Ca 7121/11 - werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das angefochtene Urteil im Kostenausspruch abgeändert wird.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 35% und die Beklagte zu 65% zu tragen.

II.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 25% und der Beklagten zu 75% auferlegt.

III.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. Für die Klägerin wird die Revision nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes infolge der Schließung der Beklagten, die Wirksamkeit einer außerordentlichen sowie hilfsweise ordentlichen Kündigung aus betriebsbedingten Gründen und Annahmeverzugslohnansprüchen.

Die Beklagte war als Körperschaft des öffentlichen Rechts Trägerin einer gesetzlichen Krankenkasse und beschäftigte zuletzt ca. 270 Arbeitnehmer. Mit Bescheid vom 02.11.2011 verfügte das Bundesversicherungsamt, dass sie mit Ablauf des 31.12.2011 gemäß § 153 S. 1 Nr. 3 SGB V i.V.m. § 90 Abs. 1 SGB IV geschlossen wird. Wegen des genauen Inhalts und der Begründung der Schließungsentscheidung wird auf die Anlage BB 1, Bl. 295 ff. d.A., verwiesen. Der Bescheid ist von einigen Mitarbeitern, nicht jedoch von der Beklagten angegriffen worden. Seit dem 01.01.2012 wickelt die BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung die Krankenkasse ab.

Die am 26.10.1975 geborene Klägerin war bei der Beklagten seit dem 01.07.2000 beschäftigt. Im Anschluss an eine Elternzeit einigten sich die Parteien auf eine Teilzeittätigkeit der Klägerin. Insoweit wird auf ein Schreiben der Beklagten vom 16.06.2006 (Anlage zur Klage, Bl.19 d.A., sowie Anlage B 8, B. 391 d.A.) verwiesen, welches eine Tätigkeit mit 15 Wochenstunden vorsieht. Für die Zeit vom 01.07.2007 bis zum 31.10.2007 wurde eine wöchentliche Arbeitszeit von 30 Stunden vereinbart. Mit Wirkung zum 01.11.2007 bis zum 31.12.2009 wurde dann eine wöchentliche Arbeitszeit von 25 Stunden vereinbart. Seit dem 01.01.2010 war die Klägerin auf Basis einer Arbeitszeit von 15 Stunden wöchentlich gegen ein monatliches Entgelt in Höhe von zuletzt 1.263, € brutto tätig. Wegen der Zusammensetzung des Entgelts wird auf die Anlage L 9, Bl. 417 d.A., verwiesen. Auf das Arbeitsverhältnis fand der "Tarifvertrag BKK für Heilberufe" Anwendung, der u.a. folgende Regelungen enthielt:

"§ 10 Beschäftigungszeit

(1) Beschäftigungszeit sind die bei der BKK und deren Rechtsvorgänger in einem Arbeitsverhältnis zurückgelegten Zeiten, auch wenn sie unterbrochen sind.

...

§ 31 Kündigung

...

(3) Im Übrigen beträgt die Kündigungsfrist bei einer Beschäftigungszeit gemäß § 10

von mehr als 6 Monaten6 Wochen,

von mindestens 5 Jahren3 Monate,

von mindestens 8 Jahren4 Monate,

von mindestens 10 Jahren5 Monate,

von mindestens 12 Jahren6 Monate,

von mindestens 15 Jahren7 Monate

zum Schluss eines Kalendervierteljahres.

Die Kündigungsfristen gelten beidseitig für Arbeitnehmer und Arbeitge- ber.

...

§ 32 Unkündbare Beschäftigte

(1)Nach einer Beschäftigungszeit von 20 Jahren, frühestens jedoch nach Vollendung des 40. Lebensjahres, kann den Beschäftigten nur aus einem in ihrer Person oder in ihrem Verhalten liegenden wichtigen Grund gekündigt werden.

§ 36 Zeugnisse

...

(2)Die Beschäftigten können aus berechtigtem Anlass auch während

des Arbeitsverhältnisses ein Zwischenzeugnis verlangen. ..."

..."

Die Beklagte teilte der Klägerin unter dem Datum des 16.11.2011 mit, dass ihr Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2011, mit dem Tag der durch den Bescheid verfügten Schließung, sein Ende finden werde. Zudem kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit einem der Klägerin am 23.11.2011 zugegangenen Schreiben vom 18.11.2011 "hilfsweise" außerordentlich zum 31.12.2011, "äußerst hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt". Zeitgleich kündigte sie die Arbeitsverhältnisse aller Beschäftigten mit Ausnahme derjenigen Mitarbeiter/innen, die über einen besonderen Kündigungsschutz verfügten.

Abgesehen von wenigen Ausnahmen wurde allen Arbeitnehmern mit einem Schreiben der "BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung" vom 23.11.2011 ein Angebot auf Abschluss eines befristeten Vertrages für die Zeit vom 01.01. bis zum 30.06.2012 unterbreitet. Das Angebot beinhaltete eine Wochenarbeitszeit von 15 Stunden und ein monatliches Bruttoentgelt von 1.254,- € zuzüglich vermögenswirksamer Leistungen, die anteilig auf Basis des an Vollzeitbeschäftigten geleisteten Betrages von 40,- € gezahlt werden sollten. Die Klägerin lehnte das Angebot zunächst ab. Für die Zeit vom 02.05. bis zum 30.06.2012 schlossen die Parteien dann einen befristeten Vertrag, der inhaltlich dem ursprünglichen Angebot zum 01.01.2012 entsprach. Die Annahme der Klägerin erfolgte unter dem Vorbehalt einer gerichtlichen Überprüfung. Wegen der Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die Anlage B 9, Bl. 392 - 394 d.A., Bezug genommen.

Mit ihrer der Beklagten am 13.12.2011 zugestellten Klage hat die Klägerin zunächst u.a. die Unwirksamkeit der Kündigung vom 18.11.2011 geltend gemacht. Sodann hat sie mit einer Klageerweiterung vom 20.03.2012 die Unwirksamkeit einer zwischenzeitlich erklärten weiteren Kündigung vom 19.03.2012 "zum nächstmöglichen Zeitpunkt" sowie die Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Monate Januar und Februar in Höhe von jeweils 1.263,- € brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes geltend gemacht. In der mündlichen Verhandlung am 27.03.2012 hat das Arbeitsgericht die Klage hinsichtlich des gegen die Kündigung vom 19.03.2012 gerichteten Antrags abgetrennt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte bestehe seit dem 01.01.2012 als Abwicklungskörperschaft fort. Ihr Arbeitsverhältnis sei infolge der Schließung der Kasse nicht kraft Gesetzes beendet worden. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V finde keine Anwendung, da die darin geregelte Beendigung kraft Gesetzes die vorherige Durchführung des Unterbringungsverfahrens gemäß § 164 Abs. 3 SGB V voraussetze. Ein solches sei aber für die ordentlich kündbaren Beschäftigten einer Betriebskrankenkasse gemäß § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V nicht vorgesehen.

Die Kündigung vom 18.11.2011 sei unwirksam, da weiterhin ein Beschäftigungsbedarf bestehe. Abteilungsleitern seien - unstreitig - Verträge bis zum 30.06.2013 angeboten worden. Außerdem hat die Klägerin die Ordnungsmäßigkeit der sozialen Auswahl, der Personalratsanhörung und der Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG gerügt.

Die Klägerin hat nach Rücknahme ursprünglich weitergehender Anträge zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der Kündigung vom 18.11.2011 beendet ist;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 31.12.2011 hinaus fortbesteht;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihr ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung während des Arbeitsverhältnisses erstreckt;

4. hilfsweise für den Fall, dass die Feststellungsanträge zu 1. und 2. abgewiesen werden, die Beklagte zu verurteilen, ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung während des Arbeitsverhältnisses erstreckt;

5. die Beklagte zu verurteilen, sie für den Fall des Obsiegens mit den Feststellungsanträgen zu 1. und 2. zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsanträge weiter zu beschäftigten bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bei Nichtbeachtung dieses Beschäftigungsgebotes;

6.hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.526,00 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2012 abzgl. 1.337,48 € netto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass es sich bei der Beklagten einerseits und der Abwicklungskörperschaft andererseits um unterschiedliche Rechtsträger handle. Dies folge u.a. daraus, dass die Beendigung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts einen Schließungsakt erfordere, der in dem zum 31.12.2011 wirksam gewordenen Schließungsbescheid zu sehen sei. Nach dem 31.12.2011 werde kein anderer Schließungsakt mehr erfolgen, so dass die Existenz der BKK für Heilberufe an diesem Tag erloschen sei.

Aufgrund der Schließung sei das Arbeitsverhältnis gemäß § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V i.V.m. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V mit dem Ablauf des 31.12.2011 beendet worden. Diese Rechtsfolge ergebe sich eindeutig aus dem Wortlaut der beiden Normen. Die Normen seien mit dem Grundgesetz vereinbar. Zwar werde damit in das Grundrecht der Arbeitnehmer auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG eingegriffen. Dieser Eingriff sei jedoch gerechtfertigt, da er zur Sicherung der finanziellen Stabilität und Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung geeignet, erforderlich und angemessen sei. Wegen der Dritthaftung der Betriebskrankenkassen für die Verbindlichkeiten der leistungsunfähigen geschlossenen Betriebskrankenkassen gemäß § 155 Abs. 4 Sätze 4 bis 6 SGB V würde die Leistungsfähigkeit des gesamten Systems durch die Übernahme von Personalkosten weiter geschwächt. Der Erhalt der Leistungsfähigkeit des Krankenkassensystems sei als überragend wichtiger Allgemeinwohlbelang einzustufen. Demgegenüber seien die Einschnitte in die Rechte der Arbeitnehmer vergleichsweise gering. Denn im Fall der Schließung einer Krankenkasse müssten die Arbeitsverhältnisse ohnehin durch Kündigung beendet werden.

Auch der Umstand, dass Kündigungsfristen nicht eingehalten würden, führe nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Normen. Denn die Aufsichtsbehörde habe nach den gesetzlichen Vorgaben den Schließungszeitpunkt nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen. Bei der Ausübung des Ermessens würden die Belange der Arbeitnehmer durch Bestimmung eines erst in der Zukunft liegenden Zeitpunktes (hier fast zwei Monate) berücksichtigt. Schließlich sei eine Verkürzung der Kündigungsfristen auch z.B. im Fall der Insolvenz gesetzlich vorgesehen.

Die Kündigung vom 18.11.2011 sei wirksam. Wegen der Schließung der Krankenkasse zum 31.12.2011 sei ihr die Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse über diesen Zeitpunkt hinaus nicht zuzumuten. Der Beschäftigungsbedarf sei jedenfalls deshalb entfallen, da die Schließung die Existenz des Arbeitsvertragspartners, der BKK für Heilberufe, endgültig beendet habe. Daher habe auch der Abschluss befristeter Arbeitsverträge von der Abwicklungskörperschaft angeboten werden müssen. Eine Sozialauswahl habe sie nicht durchführen müssen, weil die Arbeitsverhältnisse sämtlicher kündbarer Arbeitnehmer gekündigt worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 27.03.2012 Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich der Anträge zu 1. und 3. stattgegeben. Bezüglich des Antrags zu 2) hat es ausgeurteilt, dass das Arbeitsverhältnis zu den bis zum 31.12.2011 geltenden Arbeitsbedingungen über den 31.12.2011 hinaus fortbesteht. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Seine Entscheidung hat es im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Klage sei zulässig. Die Beklagte sei parteifähig. Sie bestehe gemäß § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V zum Zwecke der Abwicklung fort. Ein Rechtsträgerwechsel habe nicht stattgefunden. Die Beklagte sei parteifähig, da sie im Hinblick auf den Streitgegenstand zumindest teilrechtsfähig sei. Das Feststellungsinteresse für den Antrag zu 2) sei gegeben, das sich die Beklagte auf einen Beendigungstatbestand berufe, der nicht vom Kündigungsschutzantrag gedeckt sei. Dies gelte auch mit Blick auf die bis zum 31.12.2011 bestehenden Arbeitsbedingungen, obwohl die Klägerin keinen anderen - befristeten - Arbeitsvertrag abgeschlossen habe, der die alten Arbeitsbedingungen hätte ablösen können. Die Beklagte verneine insgesamt ihre Existenz und damit auch die Fortgeltung der ursprünglichen Arbeitsbedingungen. Die Klage sei hinsichtlich der Anträge zu 1. bis 3. begründet. Das Arbeitsverhältnis sei nicht kraft Gesetzes gemäß § 155 Abs. 4 S. 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V beendet worden. Diese Normen seien dahin auszulegen, dass Voraussetzung der gesetzlichen Vertragsbeendigung kraft § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V die ordentliche Unkündbarkeit des Arbeitnehmers und seine vorherige Teilnahme an dem Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs. 3 SGB V sei. Hintergrund der Einfügung des zum 01.01.2009 in Kraft getretenen § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V sei ausweislich der Gesetzesbegründung die Absicht gewesen, auch den ordentlich unkündbaren Beschäftigten einer notleidenden Betriebskrankenkasse die Möglichkeiten des Unterbringungsverfahrens zuteilwerden zu lassen. Die Gesetzesbegründung enthalte keinen Anhaltspunkt dafür, dass im Bereich der Betriebskrankenkassen von der grundsätzlichen Konzeption habe abgewichen werden sollen, wonach der Beendigung stets eine erfolglose Durchführung des Unterbringungsverfahrens vorauszugehen habe. Die Kündigung vom 18.11.2011 habe das Arbeitsverhältnis ebenfalls nicht beendet. Es seien über den 31.12.2011 hinaus Aufgaben zu erledigen, wie sich aus den angebotenen befristeten Verträgen ergäbe. Über welchen Zeitraum und in welchem Umfang sich die Abwicklungsarbeiten noch erstreckten und Beschäftigungsbedarf für einige oder alle Mitarbeiter bestünde, habe die Beklagte nicht dargelegt. Die Klägerin habe aufgrund einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

Die weitergehende Klage sei hingegen unbegründet. Dem Weiterbeschäftigungsantrag stehe § 242 BGB entgegen, da die Klägerin die Beschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen abgelehnt habe. Der Anspruch auf Annahmeverzugslohn für Januar und Februar 2012 sei gemäß § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG bzw. § 615 S. 2 BGB ausgeschlossen. Es wäre der Klägerin zumutbar gewesen, auf der Basis des befristeten Vertrages tätig zu werden.

Dieses Urteil ist der Beklagten am 27.04.2012 und der Klägerin am 25.04.2012 zugestellt worden. Die Beklagte hat hiergegen mit einem am 07.05.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 27.06.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Klägerin hat ihrerseits am 09.05.2012 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.07.2012 - mit einem am 25.07.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte rügt, die Annahme des Arbeitsgerichts, dass die Beklagte über den 31.12.2011 hinaus fortbestehe, gehe fehl. Einzig ab dem 01.01.2012 existentes Rechtssubjekt sei die BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung. Hierbei handle es sich um eine von der Beklagten strikt zu separierende Rechtspersönlichkeit. Die fehlende Identität ergebe sich u.a. aus folgenden Gesichtspunkten: Die hoheitliche Anordnung der Schließung habe die Existenz der BKK für Heilberufe Körperschaft des öffentlichen Rechts als actus contrarius zum Errichtungsakt beendet. Die Beendigung der Existenz eines Rechtsträgers setze zwingend einen hoheitlichen Rechtsakt voraus; ein solcher ergehe aber nach dem Schließungsbescheid nicht mehr. Die Finanzverwaltung erkenne die Abwicklungskörperschaft als eigenständigen Rechtsträger an. Sie sei verpflichtet, eine neue Steuernummer zu beantragen. Auch die Einführung der Achtwochenfrist zwischen Zustellung des Schließungsbescheides und Schließung einer Betriebskrankenkasse zeige, dass der Gesetzgeber im Jahr 2011 Handlungsbedarf zum besseren Schutz der Arbeitnehmer gesehen habe. Eines solchen Schutzes hätte es nicht bedurft, wenn die Rechtspersönlichkeit einer Betriebskrankenkasse nicht mit der Schließung untergehen würde. Sinn und Zweck der gesetzlichen Konzeption des Schließungsprocederes sei es, dass die Abwicklungskörperschaft nicht an gesetzlich vorgegebene Faktoren gebunden sein solle, die ihr Gestaltungsspielräume nähmen. Sie solle neue Arbeitsverhältnisse je nach Bedarf schließen können. Über eine etwaige Identität des Vorstandes der Abwicklungskörperschaft mit demjenigen der geschlossenen Betriebskrankenkasse sage § 155 Abs. 1 S. 3 SGB V nichts aus. Aus dem Gesetzeswortlaut des § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V ("gilt ... als fortbestehend") folge die Fiktion einer Existenz, woraus zu schließen sei, dass tatsächlich eine Beendigung der Existenz eingetreten sei. Die fingierte Abwicklungskörperschaft setze die Abwicklung der untergegangenen Betriebskrankenkasse fort. Dies entspreche auch dem gesetzgeberischen Willen, wie der Begründung des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 16.06.2008 zu entnehmen sei (BT-Drs. 16/9559, S. 16). Danach solle die Schließung "insbesondere wegen ihrer Auswirkungen auf die Beschäftigten und die Versicherten der Krankenkasse nur Ultima Ratio" sein. Ginge man von einer Rechtsträgeridentität aus, so wären auf die Beschäftigten überhaupt keine Auswirkungen zu verzeichnen.

Das Arbeitsverhältnis habe ipso jure durch die Beendigung der Existenz der Beklagten und im Übrigen aufgrund von § 155 Abs. 4 S. 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V geendet. Das Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs. 3 SGB V habe nicht durchgeführt werden müssen, da die Klagepartei nicht ordentlich unkündbar sei. Hingegen sei § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V anwendbar. Es wäre nicht überzeugend, § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V nur auf die ordentlich unkündbaren Beschäftigten anzuwenden, weil diese dann schlechter gestellt wären als die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer. Soweit in der Gesetzesbegründung Ausführungen zu der Situation der kündbaren Arbeitnehmer fehlten, beruhe dies darauf, dass sich die Beendigung der Arbeitsverhältnisse unabhängig von der Verweisung auf § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V bereits aus dem Erlöschen des ursprünglichen Arbeitgebers ergebe. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V komme dementsprechend lediglich eine deklaratorische Bedeutung zu. Bestätigt werde die Auffassung, dass alle Arbeitsverhältnisse mit der Schließung einer Betriebskrankenkasse endeten, durch einen Antrag an den Bundestag vom 06.07.2011 anlässlich der Schließung der City-BKK, in dem gefordert wurde, bei Kassenschließungen identische Sozialstandards wie bei Betriebsschließungen, also die üblichen Vorgaben des Kündigungsschutzes einzuhalten. Der Antragsbegründung lasse sich die Intention des Gesetzgebers entnehmen, die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten mit dem Tag der Betriebsschließung enden zu lassen.

Die außerordentliche Kündigung vom 18.11.2011 sei wirksam, da die Beklagte zum 31.12.2011 aufgehört habe zu existieren. Aufgrund der Unterschiedlichkeit der Rechtsträger hätten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Abwicklungskörperschaft keine Berücksichtigung finden müssen. Zumindest aber habe aus diesem Grund die ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet.

Die Beklagte behauptet, der Personalrat sei mit dem Schreiben vom 03.11.2011 (Anlage BB 2) vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden. Am 07.11.2011 habe das Erörterungsgespräch stattgefunden. Auch seien die Entlassungen bei der Agentur für Arbeit gemäß §§ 17 KSchG angezeigt worden. Zunächst sei sie mit Schreiben vom 03.11.2011 unter Beifügung der Personalratsanhörung über die Einleitung des Unterrichtungsverfahrens beim Personalrat informiert worden (Anlage BB 3). Nach Ablauf der zweiwöchigen Frist sei die Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erfolgt (Anlage BB 4). Mit Schreiben vom 18.11.2011 sei der Personalrat über die Durchführung der geplanten Kündigungen informiert worden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 27.03.2012 - AZ: 7 Ca 7121/11 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1.	die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;
2.	das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 27.03.2012 - AZ: 7 Ca 7121/11 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 2.526,00 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2012 abzüglich 1.337,48 € netto zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Soweit der Klage stattgegeben worden ist, verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Mit ihrer Berufung rügt sie, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, sie müsse sich das anrechnen lassen, was sie im Rahmen des angebotenen befristeten Vertrages habe verdienen können. Sie habe nicht böswillig anderweitigen Erwerb unterlassen. Das Arbeitsgericht habe die für die Beurteilung einer Böswilligkeit erforderliche Interessenabwägung nicht vorgenommen. So sei sie nicht untätig geblieben, sondern habe - unstreitig - am 03.01.2012 ihre Arbeitskraft angeboten. Das Arbeitsgericht sei von falschen Tatsachen ausgegangen, wenn es ausführe, es sei der Klägerin eine Beschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen angeboten worden. Arbeitsvertraglich habe ihr eine Beschäftigung auf Basis von 25 Stunden pro Woche zugestanden, der befristete Vertrag habe hingegen lediglich eine Wochenstundenzahl von 15 vorgesehen. Außerdem hätten ihr auf Basis des bisherigen Arbeitsverhältnisses vermögenswirksame Leistungen in Höhe von 40,- € zugestanden, während sie nach dem befristeten Vertrag nur noch 15,- € monatlich habe erhalten sollen. Auch die Leistungszulage sei in dem Vertragsangebot nicht mit enthalten gewesen.

Die Klägerin meint, sämtliche befristeten Vereinbarungen hinsichtlich der Arbeitszeit seien ohne Sachgrund erfolgt. Ihr stünde daher zumindest eine Beschäftigung im Umfang von 25 Wochenstunden zu. Die Regelung im Schreiben vom 16.06.2006 sei zudem intransparent. In dem von der Klägerin unterschriebenen Exemplar habe sich die Angabe von "20%", nicht hingegen die handschriftlich von der Beklagten vorgenommene Änderung "40%" der tariflichen Arbeitszeit befunden.

Die Beklagte verteidigt das Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Der arbeitsvertragliche Anspruch der Klägerin habe zuletzt nur eine Wochenarbeitszeit von 15 Stunden umfasst. Selbst wenn die Klägerin aber einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf eine höhere Arbeitszeit hätte, so wäre ihr die Annahme des befristeten Vertrages nicht unzumutbar gewesen. Sie hätte hierdurch ihre Arbeitsbedingungen nicht auf Dauer verschlechtert.

Ursprünglich hat sich die Berufung der Klägerin auch gegen die Abweisung des Weiterbeschäftigungsantrags gerichtet. Dieser Antrag ist von beiden Parteien für erledigt erklärt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 27.03.2012 und 04.06.2013 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Beide Berufungen sind zulässig, haben aber in der Sache keinen Erfolg.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

I. Gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen keine Bedenken.

Sie ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft gemäß § 64 Abs. 1, 2 lit. c) ArbGG.

II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat richtig entschieden.

1. Die Klage ist insgesamt zulässig.

a) Die Beklagte ist parteifähig im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO.

Sie ist nämlich zumindest teilrechtsfähig. Dem steht die durch den Bescheid des Bundesversicherungsamtes vom 02.11.2011 verfügte Schließung der BKK für Heilberufe zum 31.12.2011 nicht entgegen. Infolge der gesetzlichen Fiktion des § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V gilt sie als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert.

aa) Bei dieser kraft Gesetzes fingierten Abwicklungskörperschaft handelt es sich nicht um eine von der Beklagten zu unterscheidende Rechtspersönlichkeit.

Nicht die Neugründung einer Abwicklungskörperschaft, sondern das Fortbestehen der Beklagten wird gemäß § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V fingiert. Es entspricht der nahezu einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, dass im Falle der Abwicklung einer geschlossenen Betriebskrankenkasse kein neuer Rechtsträger entsteht bzw. fingiert wird (so ausdrücklich: LAG Berlin - Brandenburg Urteile v. 12.04.2012 - 5 Sa 2554/11 - Rn. 26, v. 31.01.2013 - 5 Sa 1789/12 - Rn.28, v. 08.05.2012 - 7 Sa 2558/11 - Rn. 22, v. 11.05.2012 - 13 Sa 2486/11 - Rn. 26 und v. 24.05.2012 - 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12, Rn. 45, alle zitiert nach juris; vgl. weiter: LAG Baden - Württemberg v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 15, juris; Sächsisches LSG v. 24.08.2011 - Lr KR 74/09 - Rn.17; VG Baden - Württemberg v. 20.12.2011 - PB 15 S 2128/11 - Rn. 6, juris; Rolfs NZA 2013, 529, 532; Dalichau, SGB V Gesetzliche Krankenversicherung, Anm. II. 2. zu § 155 SGB V; Kasseler Kommentar-Peters, Sozialversicherungsrecht, § 155 SGB V Rn.3; Gutzeit NZS 2012, 362; Klimpe-Auerbach, SozSich 2011, S. 270, 272; a.A. wohl Bohlen-Schöning KrV 2012, 101 ff.). Auch das Arbeitsgericht Stuttgart räumt in dem Urteil vom 14.12.2011 - 22 Ca 4263/11 -, auf welches sich die Beklagte zur Stützung ihrer gegenteiligen Ansicht beruft, ein, dass nicht etwa eine neue (Abwicklungs-)Körperschaft fingiert werde, sondern die "gesetzlich fingierte Beklagte" (also die Betriebskrankenkasse!) "nur noch fiktiv bestehen" bleibe (S. 6 des Urteils).

Die Identität der geschlossenen Betriebskrankenkasse und der Abwicklungskörperschaft ergibt sich aus Folgendem:

Gemäß § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V gilt eine aufgelöste oder geschlossene Betriebskrankenkasse als fortbestehend, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Das Fortbestehen der Betriebskrankenkasse wird fingiert, damit die Handlungsfähigkeit für die Abwicklung erhalten bleibt (vgl. etwa Dalichau, SGB V Gesetzliche Krankenversicherung, Anm. II. 2. zu § 155 SGB V). Daraus folgt zweierlei: Zum einen wird die Existenz der Betriebskrankenkasse eigentlich mit der Schließung beendet. Zum anderen wird aber zum Zwecke der Abwicklung nicht etwa ein neuer Rechtsträger gegründet, sondern es erfolgt eine Fiktion des Weiterbestandes der bisherigen Körperschaft. Der Wortlaut ist eindeutig und schließt die von der Beklagten vertretene 2-Rechtsträger-Theorie aus. So gilt die Fiktion nicht für "eine", sondern für "die" Betriebskrankenkasse, wodurch sprachlich ein Bezug zu der "aufgelösten oder geschlossenen Betriebskrankenkasse" in dem vorhergehenden Satz (§ 155 Abs. 1 S. 1 SGB V) hergestellt wird. Da sie als "fortbestehend" (Hervorhebung durch Unterzeichner) gilt, kann es sich bei der Abwicklungskörperschaft nicht um einen neuen Rechtsträger handeln. Außerdem bedürfte eine neue Körperschaft - auch im Falle einer bloßen Fiktion - der Bestellung eines Vorstandes. Gemäß § 155 Abs. 1 S. 1 SGB V wickelt jedoch der Vorstand der aufgelösten oder geschlossenen Betriebskrankenkasse, nicht derjenige einer neuen Abwicklungskörperschaft die Geschäfte ab. Dies ist nicht auf die Zeit bis zur Schließung begrenzt. Dementsprechend geht auch § 155 Abs. 1 S. 3 SGB V davon aus, dass der alte Vorstand im Amt bleiben kann, denn andernfalls hätte es einer Regelung bedurft, die nicht ausschließlich für den Fall des Ausscheidens dieses Vorstandes gilt. Stattdessen hätte der Gesetzgeber dann regeln müssen, dass der Vorstand der Abwicklungskörperschaft immer von der Aufsichtsbehörde bestimmt wird.

Ob sich aus der Vergabe einer neuen Steuernummer schließen lässt, dass die Finanzverwaltung von einem neuen Rechtsträger ausgeht, kann dahingestellt bleiben. Eine solche etwaige Einschätzung der Finanzverwaltung entfaltet im vorliegenden Rechtsstreit keine Bindungswirkung.

Ergänzend wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Identität der ursprünglichen BKK für Heilberufe mit der Abwicklungskörperschaft Bezug genommen.

bb) Mit der Fiktion des Fortbestehens ist die Beklagte handlungsfähig und kann sogar neue Rechtsverhältnisse begründen, soweit der Zweck der Abwicklung es erfordert (vgl. Krauskopf/Baier, Soziale Krankenversicherung etc., § 155 SGB V Rn. 5; Gutzeit NZS 2012, 361, 362 f.). Daraus ergibt sich die Parteifähigkeit bezüglich eines Bestandsschutzprozesses, da die Beendigung von Arbeitsverhältnissen zur Abwicklung gehört (vgl. LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn. 44, juris).

b) Das Passivrubrum musste nicht um den Zusatz "in Abwicklung" ergänzt werden. Zwar ist es nicht zu beanstanden, wenn einzelne Kammern des Arbeitsgerichts Düsseldorf die Bezeichnung der Beklagten um diesen Zusatz ergänzt haben, da sie im Rechtsverkehr so auftritt (vgl. nur die Bezeichnung in den befristeten Verträgen). Die von der Beklagten verwendete Bezeichnung ist aber nicht bindend, da ihr keine Satzungsänderung gemäß §§ 194 Abs. 1 Nr. 1, 195 Abs. 1 SGB V vorausgegangen ist. Erforderlich ist eine solche Ergänzung auch nicht, da § 155 SGB V anders als etwa § 68 Abs. 2 GmbHG für die Liquidation einer GmbH keine Kennzeichnung der Betriebskrankenkasse als Abwicklungskörperschaft vorschreibt.

c) Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags zu 2).

aa) Allerdings ist der Tenor des erstinstanzlichen Urteils weiter gefasst als der erstinstanzlich gestellte Antrag zu 2). Im Gegensatz zu dem ursprünglichen klägerischen Antrag wird nämlich das Fortbestehen "zu den bis zum 31.12.2011 geltenden Arbeitsbedingungen" umfasst. Ob sich dies noch im zulässigen Rahmen einer Auslegung des Klageantrags hält, kann dahingestellt bleiben. Ein etwaiger Verstoß des Arbeitsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist im Berufungsverfahren geheilt worden. Mit dem Antrag auf vollumfängliche Zurückweisung der Berufung macht sich die erstinstanzlich obsiegende Klagepartei zugleich den Antrag in der ausgeurteilten Form zu eigen (vgl. etwa BAG v. 14.12.1994 - 5 AZR 696/93 - NJW 1995, 1374; BGH v. 16.11.2005 - VIII ZR 5/05 - NJW 2006, 1062; BGH v. 20.04.1990 - V ZR 282/88 - NJW 1990, 1910; Musielak, ZPO, 10. Auflage 2013, § 308 Rn. 20; Zöller - Vollkommer, ZPO, 29. Auflage 2012, § 308 Rn.7). Hierin liegt eine stillschweigende Klageerweiterung im Sinne von §§ 525, 264 Nr. 2 ZPO, ohne dass es insoweit auf die Voraussetzungen einer Anschlussberufung ankommt, da die klagende Partei nicht die Änderung des angefochtenen Urteils zu ihren Gunsten, sondern lediglich die Verwerfung oder Zurückverweisung der Hauptberufung begehrt, also die durch das angefochtene Urteil erworbene Rechtsposition behalten möchte (Musielak, § 308 ZPO Rn.20).

bb) Das für diesen Antrag erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass sich die Beklagte auf den Standpunkt stellt, das ursprüngliche Arbeitsverhältnis sei zum 31.12.2011 beendet worden. Das Feststellungsinteresse fehlt nicht etwa deswegen, weil das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses als Vorfrage bei der Beurteilung der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 18.11.2011 geprüft werden müsste. Schon aus Klarstellungsgründen kann in einem solchen Fall der allgemeine Feststellungsantrag neben dem Kündigungsschutzantrag gestellt werden (vgl. zur Zulässigkeit eines aus Anlass eines Betriebsübergangs gestellten Feststellungsantrags neben einem Kündigungsschutzantrag: BAG v. 31.01.2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 25, AP Nr. 339 zu § 613a BGB). Zudem wäre das unveränderte Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über den 31.12.2011 hinaus - also mit den bis dahin geltenden Arbeitsbedingungen - im Rahmen des Kündigungsschutzantrags nicht zu prüfen.

2. Die Klage ist begründet.

a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand über den 31.12.2011 hinaus fort. Es hat weder unmittelbar aufgrund der Schließung geendet noch ist es durch die außerordentliche Kündigung vom 18.11.2011 zum 31.12.2011 beendet worden. Auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 18.11.2011 hat nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt.

aa) Die Beendigung des bisherigen unbefristeten Arbeitsverhältnisses ist nicht ipso jure dadurch eingetreten, dass mit der Schließung die Existenz der BKK für Heilberufe erloschen ist.

Gemäß § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V gilt die Beklagte zum Zwecke der Abwicklung als fortbestehend. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen. Würden unabhängig davon automatisch wegen der Beendigung der Existenz des bisherigen Arbeitgebers alle Arbeitsverhältnisse enden, so bedürfte es der §§ 155 Abs. 4 S. 9, 164 Abs. 4 S. 1 SGB V nicht. Ob Arbeitnehmern, die nicht zum Zwecke der Abwicklung der Kasse benötigt werden, wie z.B. Außendienstmitarbeitern, mit der Schließung "der Arbeitgeber abhandenkommt", wie im Schrifttum vertreten wird (vgl. Gutzeit NZS 2012, 361, 365), kann dahinstehen. Die Klägerin wurde jedenfalls noch zum Zwecke der Abwicklung benötigt, wie das ihr unterbreitete Angebot auf Abschluss eines befristeten Vertrages zeigt.

bb) Das bisherige Arbeitsverhältnis hat nicht gemäß § 155 Abs. 4 S. 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V zum 31.12.2011 kraft Gesetzes geendet, da die Klägerin als ordentlich kündbare Arbeitnehmerin nicht zu dem von diesen Normen erfassten Personenkreis gehört.

Wie das Arbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, findet § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V auf ordentlich kündbare Arbeitnehmer von Betriebskrankenkassen keine Anwendung. Dieses Ergebnis folgt aus einer Auslegung der vorgenannten Normen (ebenso: LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn.46 ff.; LAG Berlin - Brandenburg v. 31.10.2012 - 4 Sa 767/12 - Rn. 29, juris; LAG Berlin - Brandenburg v. 12.04.2012 - 5 Sa 2554/11 - Rn. 27 ff.; LAG Berlin - Brandenburg v. 24.05.2012 - 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12 - Rn. 47 ff., juris; Wolter, Gutachten zur Verfassungsmäßigkeit der §§ 155 Abs. 4 S. 9, 164 Abs. 2 bis Abs. 4 aus Anlass der Schließung der City BKK zum 30.06.2011, S. 14; Klimpe-Auerbach, SozSich 2011, S. 270, 272; Rolfs NZA 2013, 529 ff. Anderer Ansicht: LAG Baden-Württemberg v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 25 ff., juris; LAG Berlin - Brandenburg v. 12.09.2012 - 23 Sa 847/12 - Rn. 26, juris; Gutzeit NZS 2012, 361 ff.; Bohlen-Schöning KrV 2011, 85; Grau/Sittard KrV 2012, 6; Thomma KrV 2012, 27).

Bei der einfach-gesetzlichen Auslegung ist auf den Wortlaut der Vorschrift, den systematischen Gesamtzusammenhang, die Entstehungsgeschichte und den Zweck der Norm abzustellen (vgl. etwa BAG v. 15.02.2012 - 7 AZR 734/10 - NZA 2012, 919; BAG v. 06.04.2011 - 7 AZR 716/09 - AP Nr. 82 zu § 14 TzBfG). Zur Ermittlung der Entstehungsgeschichte und des Zwecks der Vorschrift kann auf die Gesetzesmaterialien zurückgegriffen werden (vgl. BAG v. 19.06.2012 - 3 AZR 464/11 - Rn.24, juris; BAG v. 15.02.2012 a.a.O., Rn. 20 u. 23; BAG v. 13.02.2008 - 2 AZR 864/06 - AP Nr. 5 zu § 85 SGB IX). Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze ergibt sich hier Folgendes:

aaa) Um die Reichweite der Verweisungsnorm des § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V zutreffend erfassen zu können, bedarf es zunächst einmal der Feststellung, welchen Regelungsinhalt die in Bezug genommene Vorschrift des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V hat. Diese Norm führt ausschließlich in den Fällen zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, in denen zuvor das Unterbringungsverfahren nach § 164 Abs. 3 SGB V ordnungsgemäß durchgeführt worden ist.

(1) In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob die ordnungsgemäße Durchführung des Unterbringungsverfahrens gemäß § 164 Abs. 3 SGB V Voraussetzung für die Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V ist.

Nach einer Ansicht tritt die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V auch dann ein, wenn das Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs. 3 SGB V zuvor nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist (vgl. LAG Berlin-Brandenburg v. 12.09.2012 - 23 Sa 847/12 - Rn 25, juris; LAG Baden-Württemberg v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 47, juris; Gutzeit NZS 2012, 361, 364; Grau/Sittard, KrV 2012, 6, 10; Thomma KrV 2012, 27, 28; Bohlen-Schöning, KrV 2011, 85, 86). Hierfür spreche der Wortlaut, denn es endeten die Anstellungsverhältnisse aller Beschäftigten, die nicht untergebracht worden seien, ohne dass danach differenziert werde, warum eine Unterbringung unterblieben sei. Ein Verstoß gegen § 164 Abs. 3 SGB V löse lediglich Schadenersatzansprüche aus.

Nach anderer Ansicht kann die gesetzliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V nur eintreten, wenn zuvor das Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs. 3 SGB V ordnungsgemäß durchgeführt worden ist (vgl. LAG Hamburg v. 29.08.2012 - 5 Sa 124/11 - Rn. 44, juris; LAG Hamburg v. 04.07.2012 - H 6 Sa 140/11 - Rn. 47, juris; LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn.46 ff.; LAG Berlin-Brandenburg v. 31.10.2012 - 4 Sa 767/12 - Rn. 31, juris; LAG Berlin - Brandenburg v. 12.04.2012 - 5 Sa 2554/11 - Rn. 27 ff.; LAG Berlin - Brandenburg v. 08.05.2012 - 7 Sa 2558/11 - juris; LAG Berlin - Brandenburg v. 24.05.2012 - 18 Sa 2605/11, 18 Sa 116/12 - Rn. 47 ff., juris; Rolfs NZA 2013, 529 ff.; Klimpe-Auerbach, SozSich 2011, 270, 272; Jahn, SGB Sozialgesetzbuch für die Praxis, SGB V, Gesetzliche Krankenversicherung Teil 2, § 164 Rn. 28; Peters in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 73. Ergänzungslieferung 2012, § 164 SGB V Rn. 5). Die Absätze 3 und 4 der Vorschrift stünden in einem untrennbaren Zusammenhang (vgl. LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn. 52).

(2) Die Kammer schließt sich der zweitgenannten Meinung an.

(a) Der Wortlaut ist nicht eindeutig, spricht aber eher für die hier vertretene Auffassung.

Zwar scheint auf den ersten Blick mehr darauf hinzudeuten, dass ausschließlich auf die tatsächliche Unterbringung, nicht auf die Unterbringungsbemühungen abgestellt werden soll, denn andernfalls hätte die Formulierung "untergebracht werden können" nahegelegen (vgl. LAG Baden - Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn.51, juris). Der zweite Blick zeigt aber, dass ein in diesem Sinne wörtliches Verständnis nicht durchgehalten werden kann. Die Auffassung, die eine derartige Auslegung für zutreffend hält, vermag nicht zu erklären, warum die Unterbringung im Sinne des Absatzes 3 überhaupt in Absatz 4 S. 1 SGB V genannt wird, wenn hierdurch kein Bezug auf das dort geregelte Verfahren hergestellt werden soll. Ein Abstellen auf die tatsächliche Unterbringung - den Unterbringungserfolg - würde zu dem absurden Ergebnis führen, dass die Anstellungsverhältnisse derjenigen Beschäftigten, die bei einer anderen Krankenkasse untergebracht wurden, nicht enden würden. Ausgerechnet die Vertragsverhältnisse der am wenigsten schutzwürdigen - weil bereits anderweitig untergebrachten - Beschäftigten würden dann fortbestehen. Um dies zu vermeiden, wäre man gezwungen, den Wortlaut der Vorschrift hinsichtlich der Einschränkung "die nicht nach Absatz 3 untergebracht werden" vollständig zu ignorieren. So kommt das Arbeitsgericht Chemnitz in einem Urteil vom 28.11.2011 - 11 Ca 1506/11 - zu dem Schluss, § 164 Abs. 4 SGB V enthalte eine planwidrige unbewusste Regelungslücke, mit dem Ergebnis, dass entgegen des Wortlauts die Arbeitsverhältnisse der nach § 164 Abs. 3 SGB V untergebrachten Arbeitnehmer mit der Schließung enden (KrV 2012, 27 [Leitsatz], mit Gründen in juris). Teilweise wird auch mit einem "Erst-Recht-Schluss" argumentiert (Gutzeit NZS 2012, 361, 367; Thomma KrV 2012, 28, 29).

100

(b) Systematische Erwägungen sprechen ebenfalls gegen eine "Tabula-Rasa-Lösung".

101

Ausgangspunkt des Gesetzes sind nicht die normalen Arbeitnehmer, sondern die sog. Dienstordnungsangestellten. Zunächst wird für diese in § 164 Abs. 3 S. 1 und S. 2 SGB V eine Unterbringungsverpflichtung normiert, ehe dann in Satz 3 eine modifizierte Regelung für die "übrigen Beschäftigten" erfolgt. Wie die erste Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg überzeugend aufgezeigt hat, orientiert sich das Gesetz insoweit weitgehend an den Regelungen des öffentlichen Dienstrechts (LAG Baden-Württemberg v. 21.05.2012 - 1 Sa 2/12 - Rn. 58 ff., zitiert nach juris). So sehen die Vorschriften des Beamtenrechts ebenfalls Regelungen für den Fall vor, dass eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ihre Rechtspersönlichkeit verliert. § 16 Abs. 1 BeamtStG bestimmt für den Fall der Umbildung, dass die Beamten der eingegliederten Körperschaft in den Dienst der aufnehmenden Körperschaft übertreten. Das Beamtenverhältnis wird nach § 17 Abs. 1 BeamStG mit dem neuen Dienstherrn fortgesetzt. Grundsätzlich ist dem Beamten nach § 18 Abs. 1 S. 1 BeamtStG ein gleichbewertetes Amt zu übertragen. Wenn eine derartige Verwendung nicht möglich ist, kann ihm auch ein anderes Amt mit geringerem Grundgehalt übertragen werden. Lediglich dann, wenn eine anderweitige Unterbringung nicht möglich ist, weil die Zahl der vorhandenen Beamten den tatsächlichen Bedarf bei der aufnehmenden oder neuen Körperschaft übersteigt, kommt eine Versetzung in den einstweiligen Ruhestand in Betracht (vgl. § 18 Abs. 2 BeamtStG).

102

Es liegt nahe, dass der Gesetzgeber für die den Beamten rechtlich weitgehend gleichgestellten Dienstordnungsangestellten eine vergleichbare Regelung schaffen wollte. Dementsprechend sind starke Ähnlichkeiten erkennbar. Gemäß § 164 Abs. 3 S. 1 SGB V sind die Dienstordnungsangestellten verpflichtet, eine dienstordnungsmäßige Stelle bei einer anderen (Innungs-)Krankenkasse anzunehmen. Ähnlich wie in § 18 Abs. 1 S. 2 BeamtStG vorgesehen, kann auch Dienstordnungsangestellten eine Stelle mit einer niedrigeren Besoldung übertragen werden, wobei allerdings § 164 Abs. 3 S. 2 SGB V einen Ausgleich der Differenz zur bisherigen Besoldung vorsieht. Die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses - bzw. Versetzung in den einstweiligen Ruhestand - wird als nachrangige Alternative vorgesehen (§ 18 Abs. 2 S. 1 BeamtStG: "wenn die Zahl der ... vorhandenen Beamtinnen und Beamten den tatsächlichen Bedarf übersteigt"; § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V: "die nicht nach Absatz 3 untergebracht werden").

103

Dieser Vergleich mit den beamtenrechtlichen Regelungen spricht dafür, dass die ordnungsgemäße Durchführung des Unterbringungsverfahrens nach § 164 Abs. 3 SGB V Voraussetzung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V ist. Andernfalls wäre nämlich die Beendigung des Anstellungsverhältnisses der Dienstordnungsangestellten anders als die Versetzung in den einstweiligen Ruhestand bei den Beamten nicht mehr ultima ratio. Krankenkassen könnten sich auf "kaltem Wege" ihrer Dienstordnungsangestellten entledigen, ohne ihrer Unterbringungsverpflichtung nachzukommen. Die weitgehende Gleichstellung von Dienstordnungsangestellten mit Beamten (vgl. hierzu nur BAG v. 24.05.2012 - 6 AZR 679/10 - Rn. 15, juris) wäre in dem wichtigen Bereich der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses obsolet. Der Verweis auf dann entstehende Schadenersatzansprüche (so etwa Bohlen-Schöning KrV 2011, 85, 86) vermag nicht zu überzeugen. Ein Schadenersatz kann bestenfalls finanzielle Folgen ausgleichen, nicht aber den sonstigen Wert eines Arbeitsverhältnisses ersetzen. Dieses erschöpft sich nämlich nicht darin, einem Arbeitnehmer den Lebensunterhalt zu sichern. Die Beschäftigung ist Teil der im Grundgesetz in Art. 1 und 2 geschützten Würde des Menschen und dessen Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit. Das Leben eines Menschen wird zu einem ganz wesentlichen Teil durch das Arbeitsverhältnis bestimmt und geprägt. Die Arbeit in einem Arbeitsverhältnis stellt für einen Arbeitnehmer eine wesentliche Möglichkeit zur Entfaltung seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten und damit zur Entfaltung seiner Persönlichkeit dar (vgl. hierzu die grundlegenden Ausführungen des Großen Senats des BAG, Beschluss v. 27.02.1985 - GS 1/84 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht).

104

105

Die Befürworter der Tabula-Rasa-Lösung sehen den Zweck des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V in einer geordneten und planbaren Abwicklung einer notleidenden gesetzlichen Krankenkasse (vgl. etwa die Ausführungen der siebten Kammer des LAG Baden - Württemberg, Urteil v. 18.05.2012 - 7 Sa 13/12 - Rn. 53, juris; Gutzeit NZS 2012, 361, 366 und NZS 2012, 410, 413). Die Krankenkasse solle auf Grundlage eines Personalbestandes "Null" vornehmlich mit vormaligen Arbeitnehmern über neue - in der Regel befristete - Arbeitsverträge die Abwicklungsarbeit organisieren können (Gutzeit NZS 2012, 361, 366 ; Grau/Sittard KrV 2012, 6, 10). Es solle eine zu hohe Belastung des Gesamtsystems der gesetzlichen Krankenversicherung durch die Abwicklungskosten vermieden werden (Grau/Sittard KrV 2012, 6, 10). Finanzielle Folgelasten durch Unwägbarkeiten im Personalbestand könnten über den Haftungsverbund zu einer Art "Dominoeffekt" führen und in der Folge auch die Leistungsfähigkeit weiterer Kassen gefährden (Gutzeit NZS 2012, 410, 414).

106

Für diese behaupteten Zweckrichtungen des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V lassen sich weder im Gesetz selbst noch in der Entstehungsgeschichte Anhaltspunkte finden. Wäre wirklich der Schutz der Krankenkassen intendiert, dann dürfte es das Unterbringungsverfahren gemäß § 164 Abs. 3 SGB V nicht geben, denn hierdurch können in der Tat erhebliche - und zwar dauerhafte - Personalkosten auf die anderen Krankenkassen zukommen. Außerdem ist bei dieser Zweckrichtung wiederum nicht erklärbar, warum § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V überhaupt eine Einschränkung vornimmt ("die nicht nach Absatz 3 untergebracht werden"), statt schlicht und ergreifend alle Arbeitsverhältnisse zum Schließungszeitpunkt zu beenden. Gegen den Zweck "Schutz der Krankenkassen/Verhinderung eines Domino - Effekts" spricht auch, dass zum Zeitpunkt der Entstehung des § 164 SGB V (Gesundheitsreformgesetz vom 20.12.1988) ein möglicher Zusammenbruch des Krankenkassensystems nicht ernsthaft in der Diskussion stand und sich jedenfalls den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen lässt. Hätte eine solche Befürchtung tatsächlich zum damaligen Zeitpunkt bestanden, dann wäre die Regelung sicherlich nicht zunächst auf die Innungskrankenkassen beschränkt, sondern zeitgleich für die Orts- und Betriebskrankenkassen eingeführt worden.

107

Der wirkliche Sinn und Zweck des Gesetzes ist ein anderer: Er erschließt sich schon aus der oben aufgezeigten Gesetzessystematik. Dem Gesetzgeber ging es zunächst einmal darum, eine Regelung für die Dienstordnungsangestellten zu finden, deren Anstellungsverhältnisse nicht nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regelungen beendet werden können (vgl. hierzu auch die Gesetzesbegründung zu § 171a SGB V, der für Vereinigungen von Betriebs- und Ersatzkassen auf § 164 Abs. 2 bis 5 SGB V verweist. Dort heißt es: "Satz 4 [gemeint ist erkennbar Satz 5, Anm. d. Unterzeichner] enthält eine Folgeregelung zur Sicherung der Ansprüche der DO-Angestellten durch die vereinigte Krankenkasse" [BT-Drucksache 16/3100 S. 156]). Um den übrigen Beschäftigten einen besonderen Schutz zukommen zu lassen, wurde auch für diese ein Unterbringungsverfahren geschaffen und allein deshalb auch die Konsequenz der nicht erfolgreichen Unterbringungsbemühungen gemäß § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V eingeführt.

108

Dass tatsächlich ein Schutz der Arbeitnehmer - und nicht der Krankenkassen - beabsichtigt war, geht aus der Entstehungsgeschichte zweifelsfrei hervor. § 164 Abs. 3 S. 1-3 und Abs. 4 SGB V stimmen inhaltlich mit § 173 Abs. 3 und 4 des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und FDP überein (vgl. BT-Drucksache 11/2237, S. 54). In der Entwurfsbegründung heißt es hierzu (BT-Drucksache 11/2237, S. 212):

109

"Zu Absatz 3 bis 5

110

Im Interesse des von der Auflösung oder Schließung einer Innungs-krankenkasse betroffenen Personals wird vorgesehen, dass grundsätzlich sowohl den dienstordnungsmäßigen Angestellten als auch den übrigen Bediensteten der Krankenkasse die Weiterbeschäftigung entweder beim zuständigen Landesverband der Innungskrankenkassen oder bei einer anderen Innungskrankenkasse anzubieten ist. Die Übernahme der Beschäftigten soll zu denselben oder mindestens gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Nur in den Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist, sollen die Vertragsverhältnisse enden."

111

(Hervorhebungen durch Unterzeichner)

112

Erstmals im Jahr 2011 finden sich parlamentarische Äußerungen, die den §§ 155 Abs. 4 S. 9, 164 Abs. 4 S. 1 SGB V einen anderen Sinn beimessen. Auf eine Anfrage der Abgeordneten B. L. (SPD) antwortete die Parlamentarische Staatssekretärin B. X.-N., gesetzlich sei bestimmt, "dass die Vertragsverhältnisse der oben genannten Beschäftigten, die nicht wie beschrieben untergebracht werden, mit dem Tag der Schließung enden." Das gelte "auch dann, wenn keine oder keine zumutbaren Stellen angeboten" würden (Plenarprotokoll 107/17, Sitzung des Deutschen Bundestages vom 11.05.2011, S. 12273). Diese Antwort kann bei der Ermittlung des Gesetzeszwecks aber nicht herangezogen werden. Zum einen erfolgte die Äußerung mehr als zwölf Jahre nach Inkrafttreten des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V, kann also nicht die Entstehungsgeschichte dokumentieren. Zum anderen handelt es sich um eine Meinungsäußerung der (jetzigen) Bundesregierung, nicht des (damaligen) Gesetzgebers.

113

(d) Dem dargelegten Verständnis des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V kann nicht entgegengehalten werden, hierin läge eine gegen das Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verstoßende Sanktion gegen wechselunwillige Arbeitnehmer (so Gutzeit NZS 2012, 361, 365).

114

Dem ist zunächst einmal entgegen zu halten, dass der Schutz der freien Wahl des Arbeitsvertragspartners nur sicherstellt, dass den Arbeitnehmern kein Vertragspartner gegen ihren Willen aufgedrängt werden kann. Es stellt aber keine Maßregelung dar, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Vertragspartner nach Ablehnung des Wechsels zu einem neuen Arbeitgeber beendet wird, sofern der bisherige Arbeitsplatz in Wegfall geraten ist (vgl. für den Fall, dass ein Arbeitnehmer einem Betriebsübergang widerspricht: BAG v. 15.03.2012 - 8 AZR 858/09 - juris; Ascheid/Preis/Schmidt [APS] - Steffan, 4. Auflage 2012, BGB § 613a Rn. 225). Nichts anderes wird durch § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V bezweckt.

115

Im Übrigen würde sich die Situation nicht anders darstellen, wenn man allein auf den Unterbringungserfolg abstellen würde. Auch dann würden die Arbeitsverhältnisse derjenigen Beschäftigten enden, die eine Unterbringung bei einer anderen Krankenkasse abgelehnt haben. Wenn man den Wortlaut des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V nicht völlig ignoriert, würden sogar ausschließlich die Beschäftigungsverhältnisse derjenigen Mitarbeiter fortbestehen, die anderweitig untergebracht wurden.

116

bbb) Die sog. Tabula-Rasa-Lösung wurde nicht durch die Verweisungsnorm des § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V für die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer der Betriebskrankenkassen eingeführt.

117

(1) Auch der Wortlaut dieser Norm ist nicht eindeutig.

118

Zwar wird lediglich bezüglich § 164 Abs. 3 S. 3 SGB V eine ausdrückliche Einschränkung vorgenommen, so dass von der Verweisung auf § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V grundsätzlich alle Beschäftigten erfasst werden. Der Wortlaut dieser Norm gibt aber keinen Aufschluss darüber, ob es sich um eine Rechtsgrund- oder eine Rechtsfolgenverweisung handeln soll. Nur im letztgenannten Fall käme es auf die der Norm des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V immanente Voraussetzung einer ordnungsgemäßen Durchführung des Unterbringungsverfahrens nicht an.

119

(2) Die Gesetzessystematik spricht gegen die Ansicht, § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V gelte für die ordentlich kündbaren Beschäftigten.

120

Dem Gesamtzusammenhang lässt sich entnehmen, dass § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V keineswegs nur auf die Rechtsfolgen von § 164 Abs. 2 - 4 SGB V verweisen wollte. Es handelt sich vielmehr um eine Rechtsgrundverweisung (vgl. bereits LAG Düsseldorf v. 07.09.2012 - 6 Sa 138/12 - Rn.100; Rolfs NZA 2013, 529, 533). Dies zeigt sich daran, dass § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V die Absätze 2 - 4 des § 164 SGB V komplett in Bezug nimmt, obwohl die Regelungen in Absatz 3 S. 1, 2 und 4 Alt. 1 SGB V unzweifelhaft ausschließlich die Dienstordnungsangestellten betreffen. Dann gibt es aber auch keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass allein § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V zur Anwendung kommen soll, ohne dass dessen tatbestandliche Voraussetzungen vorliegen müssten. Genau dies wäre aber der Fall, wenn man für die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer der Betriebskrankenkassen auf das für eine Beendigung nach § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V vorausgesetzte Unterbringungsverfahren verzichten würde.

121

(3) Die Entstehungsgeschichte und der dabei zum Ausdruck gekommene Sinn und Zweck des § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V sprechen ebenfalls gegen eine Anwendbarkeit des § 164 Abs. 4 S. 1 auf die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer von Betriebskrankenkassen.

122

So heißt es in der Entwurfsbegründung (BT-Drucksache 16/9559, S. 19) hierzu:

123

"Durch die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 2 bis 4 werden auch im Bereich der Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche der Dienstordnungsangestellten (DO-Angestellte) und der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen insoweit gesichert, als ihnen bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stellung entsprechende Stelle anzubieten ist. Die Rechtsposition dieser Beschäftigten wird hierdurch entsprechend den vorhandenen Regelungen für Orts - und Innungskrankenkassen gesichert, wie es als Folge von kassenübergreifenden Fusionen bereits in § 171a SGB V geregelt ist."

124

Der Begründung lässt sich entnehmen, dass eine der Rechtslage bei den Innungs- und Ortskrankenkassen entsprechende Regelung geschaffen werden sollte. Keineswegs sollte eine völlig neue, bisher nicht bekannte Regelung, nämlich die Beendigung von Arbeitsverhältnissen kraft Gesetzes ohne vorgeschaltetes Unterbringungsverfahren, eingeführt werden. Die lediglich intendierte Übernahme bereits in anderen Bereichen bestehender Bestimmungen lässt sich zusätzlich der Bezugnahme auf die kassenübergreifenden Fusionen entnehmen, für die gemäß § 171a Abs.2 S. 5 SGB V auch im Bereich der Betriebskrankenkassen bereits § 164 Abs. 3 und 4 SGB V galt. Weiter lässt sich der Begründung entnehmen, dass die entsprechende Anwendung des § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V dem Schutz der Arbeitnehmer dienen sollte. Für eine dem Schutz der Krankenkassen dienende Tabula-Rasa-Lösung findet sich kein Anhaltspunkt. Weder werden die ordentlich kündbaren Beschäftigten erwähnt noch ist davon die Rede, den Betriebskrankenkassen müsse eine Planungssicherheit gegeben werden oder es solle ein Domino - Effekt im Haftungsverbund verhindert werden.

125

Eine andere Sichtweise ist auch nicht aufgrund der weiteren Gesetzesentwicklung geboten. Soweit durch das GKV-Versorgungsstrukturgesetz vom 22.12.2011 in § 153 SGB V die Regelung aufgenommen wurde, dass zwischen der Zustellung des Schließungsbescheids und dem Zeitpunkt der Schließung mindestens acht Wochen liegen müssen, bestätigt dies nicht die Auffassung, alle Arbeitsverhältnisse endeten mit der Schließung. Die 8-Wochen-Frist dient nicht dem Schutz der Arbeitnehmer, sondern allein dem Schutz der Versicherten, wie der Gesetzesbegründung zu entnehmen ist. Dort heißt es (BT-Drucksache 17/8005, S. 122):

126

"Zu Nummer 59c - neu - (§ 153 SGB V)

127

... Mit dieser Regelung soll erreicht werden, dass für die Mitglieder einer

128

geschlossenen Krankenkasse ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung

129

steht, um das Wahlrecht zu einer neuen Krankenkasse auszuüben, ..."

130

Die Gesetzesinitiative einiger Abgeordneter sowie der Fraktion der SPD vom 06.07.2011 (BT-Drucksache 17/6485) ist vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen worden, so dass keinerlei Rückschlüsse auf dessen Willen gezogen werden können. Die in der Begründung zu diesem Antrag getätigten Rechtsansichten spiegeln nicht die Ansicht des Gesetzgebers in der 16. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages (Inkrafttreten des § 155 Abs. 4 S. 9 SGB V), sondern die einer Fraktion im 17. Deutschen Bundestag wider.

131

(4) Durch eine solche Auslegung der Norm entstehen keine Wertungswidersprüche. Der Einwand, die ordentlich kündbaren Arbeitnehmer stünden dann besser als die eigentlich schutzwürdigeren unkündbaren Arbeitnehmer (vgl. etwa Gutzeit NZS 2012, 361, 365; Grau/Sittard, KrV 2012, 6, 10), verfängt nicht.

132

Bei einem Günstigkeitsvergleich darf nicht ausschließlich auf die negative Beendigungsfolge des § 164 Abs. 4 S. 1 SGB V abgestellt werden. Zugleich wird den ordentlich unkündbaren Beschäftigten zuvor ein Anspruch auf Unterbringung bei einer anderen Betriebskrankenkasse verschafft. Bei einem Gesamtvergleich der sich daraus ergebenden Rechtsstellung der unkündbaren mit den kündbaren Arbeitnehmern ergibt sich somit, dass die erstgenannte Gruppe aufgrund der Anwendung der Regelungen des § 164 Abs. 3 und 4 SGB V deutlich besser geschützt wird als die Gruppe der "normalen" Beschäftigten der Betriebskrankenkassen, deren Arbeitsverhältnisse zwar nicht kraft Gesetzes, aber aufgrund von Kündigungen enden werden, sobald der Beschäftigungsbedarf entfallen ist.

133

ccc)Da bereits die einfachrechtliche Auslegung der § 155 Abs. 4 S. 9 i.V.m. § 164 Abs. 4 SGB V ergibt, dass jedenfalls die Arbeitsverhältnisse der ordentlich kündbaren Beschäftigten der Betriebskrankenkassen nicht kraft Gesetzes enden, kann es dahingestellt bleiben, ob ein anderes Verständnis im Hinblick auf das Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art.12 Abs.1 GG) überhaupt verfassungskonform wäre.

134

cc) Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.11.2011 zum 31.12.2011 beendet worden.

135

aaa)Die Kündigung gilt nicht gemäß §§ 4, 7 KSchG als wirksam. Die Klage wurde rechtzeitig erhoben, da sie der Beklagten innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung zugestellt worden ist.

136

bbb) Die außerordentliche Kündigung ist gemäß § 626 Abs. 1 BGB unwirksam.

137

(1) Gemäß § 626 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob danach im konkreten Fall ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, hat nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in zwei Schritten zu erfolgen (vgl. BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - NZA 2006, 977; BAG v. 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - NZA 2006, 98; BAG v. 11.12.2003 - 2 AZR 36/03 - AP Nr. 179 zu § 626 BGB; BAG v. 02.03.1989 - 2 AZR 280/88 - EzA § 626 BGB n.F. Nr. 118; BAG v. 17.05.1984 - 2 AZR 3/83 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Dabei muss auch festgestellt werden, ob der an sich zur außerordentlichen Kündigung geeignete Sachverhalt im Streitfall zu einer konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. In einer zweiten Stufe ist zu untersuchen, ob nach Abwägung der in Betracht kommenden Interessen der Parteien des Arbeitsverhältnisses die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist.

138

(2) Die Schließung der Betriebskrankenkasse ist schon an sich nicht geeignet, die außerordentliche Kündigung eines ordentlich kündbaren Arbeitnehmers zu rechtfertigen.

139

Eine außerordentliche und zugleich fristlose Kündigung aus betriebsbedingten Gründen ist regelmäßig unzulässig (vgl. nur BAG v. 18.03.2010 - 2 AZR 337/08 - AP Nr. 228 zu § 626 BGB, Rn. 16). Zu prüfen ist, ob dem Arbeitgeber im Fall ordentlicher Kündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Das ist bei einer betriebsbedingten Kündigung regelmäßig nicht der Fall. Dem Arbeitgeber ist, wenn aus betrieblichen Gründen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer entfällt, selbst im Insolvenzfall zumutbar, die Kündigungsfrist einzuhalten (BAG v. 18.03.2010 a.a.O., Rn. 16; BAG v. 08.04.2003 - 2 AZR 355/02 - AP Nr. 181 zu § 626 BGB, zu II 3b aa der Gründe). Das muss dann erst Recht im Fall der Schließung gelten, insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dieser Weg zur Abwicklung einer Betriebskrankenkasse nach der Vorstellung des Gesetzgebers derjenige ist, der sich für die Beschäftigten weniger belastend auswirkt als der Insolvenzfall (vgl. die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung [GKV-OrgWg v. 16.06.2008], BT - Drucksache 16/9559, S. 16, Spalte 2). Etwas anderes gilt nur, wenn eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, und der Arbeitgeber ohne eine außerordentliche Kündigungsmöglichkeit gezwungen wäre, ein sinnloses Arbeitsverhältnis über viele Jahre hinweg allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenübersteht, aufrechtzuerhalten (ständige Rspr., vgl. nur BAG v. 10.05.2007 - 2 AZR 626/05 - AP Nr. 1 zu § 626 BGB Unkündbarkeit; BAG v. 22.07.1992 - 2 AZR 84/92 - EzA § 626 nF BGB Nr. 141). Dies ist hier nicht der Fall, weil die Klägerin nicht unkündbar ist.

140

(3) Selbst wenn man aber davon ausgehen würde, dass die Schließung einer Betriebskrankenkasse an sich geeignet wäre, die außerordentliche entfristete Kündigung eines ordentlich kündbaren Arbeitnehmers zu rechtfertigen, so wäre die außerordentliche Kündigung vom 18.11.2011 dennoch unwirksam.

141

Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus inner-betrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen bzw. Rationalisie-rungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder aus außerbetrieblichen Gründen (z. B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben (vgl. BAG, Urteil vom 13.02.2008 - 2 AZR 79/06 - juris; BAG v. 12.04.2002 - 2 AZR 256/01 - AP Nr. 120 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG v. 17.06.1999 - 2 AZR 141/99 - AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Beide Varianten setzen voraus, dass aufgrund der betrieblichen Umstände der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen und eine weitere Einsatzmöglichkeit für ihn nicht möglich ist. Die Gesamtumstände müssen den Schluss rechtfertigen, dass eine Weiterbeschäf-tigung des Arbeitnehmers auch zu gegebenenfalls geänderten Bedingungen nicht mehr möglich ist (vgl. BAG v. 13.02.2008 a.a.O.; BAG v. 12.04.2002 a.a.O.; BAG v. 17.06.1999 a.a.O.). Daran fehlt es hier, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat.

142

(a)Die Schließung rechtfertigt nicht bereits deshalb die Kündigung, weil die Beklagte nach dem 31.12.2011 nicht mehr existent ist. Ihr Fortbestehen wird vielmehr gemäß § 155 Abs. 1 S. 2 SGB V zum Zwecke der Abwicklung fingiert. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit verwiesen. Bestandteil dieses geänderten Geschäftszwecks ist auch die Abwicklung der Arbeitsverhältnisse (vgl. VGH Baden-Württemberg v. 20.12.2011 - PB 15 A 2128/11 - Rn. 7, juris).

143

(b) Der Beschäftigungsbedarf ist nicht zum 31.12.2011 entfallen, wie daran zu ersehen ist, dass die Beklagte in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung ihren Arbeitnehmern ein Angebot auf Abschluss eines befristeten Vertrages für die Zeit vom 01.01. bis zum 30.06.2012 gemacht hat.

144

dd) Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die ordentliche Kündigung vom 18.11.2011 beendet worden. Diese - ebenfalls binnen drei Wochen gerichtlich angegriffene - Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, da sie nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt ist. Betriebsbedingte Gründe liegen nicht vor.

145

Da die Kündigung bei Anwendung der einschlägigen Kündigungsfrist des § 31 Abs. 3 TV BKK für Heilberufe frühestens zum 30.06.2012 hätte wirken können, hätte die Beklagte vortragen müssen, woraus sich bei Ausspruch der Kündigung die Prognose ergeben habe, der Beschäftigungsbedarf werde ab diesem Zeitpunkt entfallen. Von einem vollständigen Wegfall jeglichen Beschäftigungsbedarfs bei der Abwicklungskörperschaft ist sie ersichtlich selbst nicht ausgegangen, wie der Umstand zeigt, dass mit Abteilungsleitern Verträge geschlossen wurden, die über den 30.06.2012 hinausgingen. Da der Betrieb nicht ausschließlich mit Führungskräften hätte weitergeführt werden können, stand damit schon im November 2011 fest, dass ein Bedarf zur Beschäftigung von Arbeitnehmern auch unterhalb der Führungsebene bestehen würde. Dies hat sich durch die tatsächliche -gerichtsbekannte - weitere Entwicklung bestätigt, da die befristeten Arbeitsverhältnisse einiger Arbeitnehmer bis zum 31.12.2012 bzw. sogar darüber hinaus verlängert wurden. Ob und in welchem Umfang bei Ausspruch der Kündigung mit einem verringerten Bedarf kalkuliert worden ist, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen. Stattdessen wurden unterschiedslos die Arbeitsverhältnisse aller Arbeitnehmer gekündigt, bei denen keine Zustimmungserfordernisse anderer Behörden etwa aufgrund von Schwerbehinderungen oder Elternzeit bestanden.

146

b) Die Beklagte ist gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 TV BKK für Heilberufe verpflichtet, der Klägerin ein Zwischenzeugnis zu erteilen.

147

Die Voraussetzungen hierfür sind erfüllt. Das Arbeitsverhältnis besteht fort. Es liegt ein berechtigter Anlass im Sinne der Tarifnorm vor. Ein berechtigtes Interesse besteht jedenfalls dann, wenn rechtliche oder tatsächliche Verhältnisse gegeben sind, durch die das Arbeitsverhältnis einen erkennbaren Einschnitt erfährt (vgl. ErfKomm/Müller -Glöge, 13. Auflage 2013, § 109 GewO Rn. 50). Ein solcher Einschnitt liegt hier in der Schließung der Betriebskrankenkasse zum 31.12.2011.

148

149

Auch die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

150

I. Gegen die Zulässigkeit der gemäß § 64 Abs. 2 lit. b) ArbGG statthaften und gemäß §§ 66 Abs.1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung bestehen keine Bedenken.

151

II. Die Berufung der Klägerin war zurückzuweisen, da das Arbeitsgericht den Zahlungsantrag zu Recht abgewiesen hat.

152

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn gemäß § 615 S. 1 BGB für die Monate Januar und Februar 2012 in Höhe von 2.526,00 € brutto abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.337,48 € netto.

153

a) Allerdings befand sich die Beklagte in diesem Zeitraum im Annahmeverzug. Spricht ein Arbeitgeber eine unwirksame Kündigung aus, so gerät er gemäß § 296 ZPO automatisch in Annahmeverzug, ohne dass es eines Arbeitsangebots des Arbeitnehmers bedarf (vgl. nur BAG v. 11.01.2006 - 5 AZR 98/05 - AP Nr. 2 zu § 11 KSchG 1969; BAG v. 05.11.2003 - 5 AZR 562/02 - AP Nr. 106 zu § 615 BGB). Mit Ablauf des Zeitpunkts, zu dem die Kündigung ausgesprochen wird, entzieht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Arbeitsmöglichkeit. Dem Annahmeverzug steht nicht entgegen, dass die Beklagte der Klägerin eine Weiterbeschäftigung auf Basis des befristeten Arbeitsvertrages angeboten hat. Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nur dann, wenn er mit dem Angebot der Weiterbeschäftigung klarstellt, dass er zu Unrecht gekündigt hat (BAG v. 05.11.2003 a.a.O.).

154

b) Dennoch steht der Klägerin der geltend gemachte Annahmeverzugslohn auf Basis des monatlichen Entgelts von 1.263,- € nicht zu, da sie sich in dieser Höhe anrechnen lassen muss, was sie im Rahmen des befristeten Arbeitsverhältnisses hätte verdienen können.

155

aa) Insoweit kann es offen bleiben, ob vorliegend § 11 S. 1 Nr. 2 KSchG oder § 615 S. 2 BGB Anwendung findet. Beide Vorschriften sind inhaltlich deckungsgleich (vgl. BAG v. 17.11.2011 - 5 AZR 564/10 - NZA 2012, 260, Rn. 17; BAG v. 07.02.2007 - 5 AZR 422/06 - AP Nr. 12 zu § 615 BGB, Rn.15).

156

bb) Beide Bestimmungen stellen darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist (BAG v. 17.11.2011 a.a.O., Rn. 17). Dabei kommt eine Anrechnung auch in Betracht, wenn die Beschäftigungsmöglichkeit bei dem Arbeitgeber besteht, der sich mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers im Verzug befindet (vgl. nur BAG v. 17.11.2011 a.a.O., Rn.17). Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit und den sonstigen Arbeitsbedingungen haben (BAG v. 17.11.2011 a.a.O., Rn. 17). Bei einer betriebsbedingten oder personenbedingten Kündigung ist die vorläufige Weiterbeschäftigung dem Arbeitnehmer im Gegensatz zu einer auf einem Fehlverhalten des Arbeitnehmers gestützten Kündigung in der Regel zumutbar (BAG v. 24.09.2003 - 5 AZR 500/02 - AP Nr. 4 zu § 11 KSchG 1969, unter II. 2. b der Gründe; vgl. zur verhaltensbedingten Kündigung auch BAG v. 17.11.2011 a.a.O., Rn. 18). Bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit der Arbeit sind auch vertragsrechtliche Umstände zu berücksichtigen. Allerdings ist die nichtvertragsgemäße Arbeit nicht ohne Weiteres mit unzumutbarer Arbeit gleichzusetzen. Wie § 615 Satz 2 BGB schließt § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG den Fall mit ein, dass der Arbeitgeber nur vertragswidrige Arbeit anbietet. Denn das Angebot vertragsgerechter Arbeit zwecks Erfüllung des bestehenden Arbeitsverhältnisses würde den Annahmeverzug beenden (BAG v. 17.11.2011; vgl. weiterhin BAG v. 24.09.2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe, BAGE 108, 27). Vielmehr handelt der Arbeitnehmer böswillig, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (BAG v. 17.11.2011 a.a.O.; BAG v. 07.02.2007 a.a.O., Rn. 15).

157

cc) Bei Zugrundelegung der dargelegten Voraussetzungen ist hier davon auszugehen, dass der Klägerin die Aufnahme der Tätigkeit auf der Grundlage des befristeten Vertrages bereits mit Wirkung zum 01.01.2012 zumutbar war.

158

Für eine Zumutbarkeit spricht bereits, dass sie das Angebot zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich ab dem 02.05.2012 akzeptiert hat. Gründe, die einer Annahme bereits zum 01.01.2012 entgegen gestanden haben könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere hätte die Klägerin durch die Annahme des Angebots nicht auf ihre Rechte aus dem ursprünglichen Vertrag verzichtet. Indem die Beklagte das Vertragsangebot ausdrücklich im Namen der "BKK für Heilberufe in Abwicklung" erbracht hat, wurde zugleich zum Ausdruck gebracht, dass damit keine ausdrückliche oder stillschweigende Aufhebung des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses mit der ursprünglichen Arbeitgeberin verbunden sein sollte. Dass das Auftreten zweier voneinander getrennter Rechtsträger letztendlich auf einem Irrtum der Beklagten beruhte, ist bei der Ermittlung des erkennbaren Willens ohne Bedeutung (LAG Berlin-Brandenburg v. 24.08.2012 - 6 Sa 878/12 - Rn.27, juris). Etwaige verbleibende Zweifel hätte die Klägerin beseitigen können, indem sie bei Annahme des befristeten Vertrages - ebenso wie bei der Vereinbarung vom 02.05.2012 geschehen - erklärt hätte, sich eine gerichtliche Überprüfung vorzubehalten.

159

Die materiellen Vertragsbedingungen des Angebots vom 23.11.2011 entsprachen weitgehend den bisherigen Arbeitsbedingungen. So stimmte die angebotene Tätigkeit mit der bislang ausgeübten Beschäftigung überein. Die Monatsvergütung entsprach dem zuletzt gezahlten und auch vorliegend eingeklagten Entgelt. Zwar mögen die vermögenswirksamen Leistungen geringer ausgefallen sein, insgesamt war das Entgelt aber nicht niedriger. Unerheblich ist, ob die Klägerin im bisherigen Arbeitsverhältnis gegebenenfalls einen Anspruch auf eine Beschäftigung im Umfang von 25 oder sogar 30 Wochenstunden hat. Auch wenn man dies zu ihren Gunsten unterstellt, würde dies die Annahme des befristeten Vertrages zur Erzielung des Zwischenverdienstes nicht unzumutbar machen. Zum einen hat die Klägerin selbst durch ihre vorbehaltlose Tätigkeit auf Basis einer 15-Stunden-Woche in den Jahren 2010 und 2011 gezeigt, dass ihr eine Tätigkeit in diesem Umfang - zumindest vorübergehend - nicht unzumutbar ist. Zum anderen muss - wie oben dargestellt - die zur Vermeidung des Annahmeverzugs angebotene Tätigkeit ohnehin nicht vertragsgemäß sein. Es wäre der Klägerin unbenommen geblieben, etwaige aus dem ursprünglichen Arbeitsverhältnis resultierende zusätzliche Ansprüche weiterhin geltend zu machen.

160

Ohne Relevanz ist, dass die Beklagte das Arbeitsangebot der Klägerin am 03.01.2012 zurückgewiesen hat. Dieses Arbeitsangebot erfolgte im Rahmen des alten Arbeitsverhältnisses, nicht zum Zwecke des Erwerbs eines Zwischenverdienstes im Sinne des § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 Nr. 1 KSchG. Schließlich sind auch keine sonstigen Gründe ersichtlich, die einer Zumutbarkeit entgegen-stünden. Insbesondere ist das Ansehen der Klägerin durch die allein aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochene außerordentliche Kündigung der Beklagten nicht berührt worden.

161

dd) Danach steht der Klägerin der eingeklagte Annahmeverzugslohn für die Monate Januar und Februar 2012 auch nicht teilweise zu.

162

Es kommt weder darauf an, dass ihr in dem befristeten Vertrag keine Leistungszulage gezahlt werden sollte noch dass die vermögenswirksamen Leistungen geringer waren. Es ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, d.h. der Gesamtvergütung, die dem Arbeitnehmer infolge des Annahmeverzugs zusteht ist die Vergütung gegenüberzustellen, die er während des Annahmeverzugs anderweitig erzielt oder böswillig zu erzielen unterlassen hat (vgl. BAG v. 16.05.2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 29, NZA 2012, 971; BAG v. 22.01.2005 - 1 AZR 407/04 - AP Nr. 5 zu § 615 BGB, unter Ziffer III. 1. a) der Gründe). Dabei hat kein Vergleich pro-rata-temporis, sondern grundsätzlich eine Anrechnung für den gesamten Annahmeverzugszeitraum zu erfolgen, wobei allerdings die Parteien mit ihren Anträgen und Einwendungen den der Gesamtberechnung zugrunde zu legenden Zeitraum festlegen (BAG v. 16.05.2012 a.a.O., Rn. 29). Hier beschränkt sich der zu betrachtende Zeitraum auf die Monate Januar und Februar 2012, da nur diese streitgegenständlich sind.

163

Die Vergleichsberechnung ergibt folgendes Ergebnis:

164

Klageforderung (ohne Berücksichtigung des Arbeitslosengeldes): 2.526,00 €.

165

Entgangener Zwischenverdienst:

166

(1.254,- € + 15,00 € [VL] = 1.269,- € x 2 =2.538,00 €.

167

Der anzurechnende - böswillig unterlassene - Zwischenverdienst liegt damit im streitgegenständlichen Zeitraum über dem von der Klägerin für Januar und Februar 2012 beanspruchten Entgelt.

168

2. Da die Hauptforderung nicht besteht, war auch der Zinsanspruch abzuweisen.

169

3. Über den Weiterbeschäftigungsanspruch war infolge der beiderseitigen Erledigungserklärung nicht zu entscheiden.

170

171

I. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 91a Abs. 1 S. 1 sowie § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO und für das Berufungsverfahren aus § 97 Abs. 1 ZPO.

172

Die Beklagte hat die Kosten für ihr Unterliegen mit den Klageanträgen zu 1. - 3., die Klägerin die Kosten für den erstinstanzlich zurückgenommen Klageantrag bezüglich der Mitteilung vom 16.11.2011 sowie ihr Unterliegen mit dem Zahlungsantrag zu tragen. Die Kosten hinsichtlich des für erledigt erklärten Weiterbeschäftigungsantrags hat die Kammer beiden Parteien jeweils zur Hälfte auferlegt. Der Antrag war entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts für die Zeit bis zum 30.09.2012 zulässig und begründet. Die Ablehnung eines Zwischenverdienstes führt gemäß § 615 S. 2 BGB bzw. § 11 Nr. 2 KSchG lediglich zum gänzlichen oder teilweisen Wegfall des Annahmeverzugslohns, nicht aber zum Entfallen der Rechte aus dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis. Dementsprechend ist ein Arbeitnehmer auch nicht gehindert, seinen Beschäftigungsanspruch aus diesem Arbeitsverhältnis geltend zu machen. Im Hinblick auf die Folgekündigung vom 19.03.2012 hätte der Weiterbeschäftigungsanspruch aber bereits in der mündlichen Verhandlung erster Instanz auf die Zeit bis zum 30.09.2012 begrenzt werden müssen. Aus diesem Grund entspricht eine Kostenteilung für diesen Antrag billigem Ermessen.

173

II. Die Revision wurde für die Beklagte gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen, weil der Entscheidung Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegen. Soweit die Klägerin unterlegen ist, bestand kein Grund für eine Zulassung der Revision. Es handelt sich insoweit um eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze.

174

RECHTSMITTELBELEHRUNG

175

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

176

R E V I S I O N

177

eingelegt werden.

178

Für die Klägerin ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

179

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

180

Bundesarbeitsgericht

181

Hugo-Preuß-Platz 1

182

99084 Erfurt

183

Fax: 0361-2636 2000

184

eingelegt werden.

185

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

186

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

187

1. Rechtsanwälte,

188

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

189

3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

190

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

191

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

192

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

193

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

194

Barth Leuchtges Schauf

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