Urteil vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf - 3 Sa 6/15

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Düsseldorf vom 12.06.2014 - 7 Ca 8193/13 - wird kostenpflichtig

zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Kläger schloss am 20.12.2010 mit der X. EDV Beratung GmbH (im Folgenden: X.) einen Vertrag, in dem er beauftragt wurde, im Rahmen des Client Managements bei W.&M Deutschland beratend tätig zu werden und weitere IT-Beratung nach Anforderung zu leisten (§ 1 (1) des Vertrages). Die X. bietet Beratungsdienstleistungen verschiedener Art im EDV-Bereich an. Über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt sie nicht. Sie beschäftigt nach dem Beklagtenvortrag zwei Arbeitnehmer (Minijob) im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung.

Nach § 1 Abs. 2 des Vertrage mit der X. ist der Kläger weder zur höchstpersönlichen Erfüllung des Auftrags verpflichtet noch unterliegt der Kläger bei der Durchführung der übernommenen Aufgaben einem Weisungs- und Direktionsrechts der X. (§ 2 des Vertrages). Er unterliegt auch Hinsicht der Arbeitszeit keinen Beschränkungen oder Auflagen. Er hat aber die mit dem Auftraggeber vereinbarten Fälligkeitstermine zu berücksichtigen und einzuhalten und ist in der Bestimmung seines Arbeitsortes frei, sofern sich nicht aus der Besonderheit der übernommenen Tätigkeit etwas anderes notwendigerweise ergibt (§ 3 des Vertrages). Nach § 4 des Vertrages erfolgt die Vergütung auf Stundenbasis auf der Grundlage der monatlich vorgelegten bestätigten Leistungsnachweise. Wegen des weiteren Inhalts dieses Vertrages wird auf die Anlage K 1 (Bl. 14-17 d.A.) Bezug genommen. Seine Leistungen wurden nach Rechnungsstellung durch den Kläger unter gesonderter Ausweisung der Umsatzsteuer von der X. abgerechnet.

Die Beklagte hat mit der X. einen Vertrag über Beratungsleistungen im IBM-Umfeld abgeschlossen.

In dem Vertrag vom 10./14.12.2009 heißt es u.a:

§ 1. Leistungen und Pflichten der W 2.

X. erbringt Unterstützungsleistungen für die Konzeption, Entwicklung und Betreuung von EDV-Systemen und übernimmt das Management von Projekten und/oder Teilprojekten.

Dabei werden hauptsächlich in zwei Themenbereichen:

1.Betreuung, Wartung und ggf. Weiterentwicklung der Systeme Zeugnisschreibung, Rechnungserstellung und Reklamationsabwicklung. Die Leistung umfasst die EDV-technische Betreuung der Systeme auf der Mainframe-und ggf. SAP-Seite, der Schnittstellen - auch zu externen Systemen- und die Beratung der Anwender aus den Fachabteilungen. Bei Bedarf werden weitere Systeme oder Sonderaufgaben übernommen.

2.Unterstützung bei der Erstellung von Fach-und DV-Konzepten, Analyse und Dokumentation bestehende Geschäftsprozesse und EDV-Systeme, in Konzeption und Integration neuer Geschäftsprozesse, Entwurf und Implementierung neuer Systemarchitektur, Einführung von Als OA-basierten Prozessen und Systemen.

……….

§ 12. Personaleinsatz:

1.X. wird der Leistungserbringung entsprechend ausreichend qualifiziertes und sprachlich (deutsch, englisch) befähigtes Personal einsetzen. …

2.Bei Einsatz von Subunternehmern übernimmt die X. das Beschaffungsrisiko und haftet verschuldensunabhängig für seine Subunternehmer gegenüber VMD. Grundsätzlich ist der Einsatz von Subunternehmern der X. vorher mit VMD abzustimmen und zu genehmigen. X. verpflichtet sich, der VMD-Projektleitung eine Liste aller im Projekt beteiligten Personen zukommen zu lassen.

3.(…)

Wegen des weiteren Inhalts des Vertrages wird auf die Anlage w. 1 (Bl. 133 - 145 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger wurde von der X. nur bei der Beklagten eingesetzt. Die Beklagte überließ dem Kläger ihre Betriebsmittel, u.a. PC, Drucker und Telefon. Der Kläger war bei der Beklagten der Abteilung "User Client Management" zugeordnet, die seit 2011 von Herrn T. geleitet wurde. Dieser erteilte ihm Aufträge. Der Kläger erfasste seine Arbeitszeit auf Stundenzetteln, die Herr T. un-

terschrieb. Seinen Urlaub hatte er in den bei der Beklagten zentral geführten Kalender im Computerprogramm "Outlook" einzutragen. Der Kläger, der bereits seit November 2007 Leistungen für die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin erbrachte, äußerte gegenüber Mitarbeitern der Beklagten mehrfach den Wunsch, mit der Beklagten einen Arbeitsvertrag abschließen zu wollen. Dies lehnte die Beklagte jeweils ab.

Mit Schreiben vom 28.11.2013 kündigte die X. den mit dem Kläger abgeschlossenen Vertrag zum 31.12.2013 (Bl. 18 d.A.).

Mit der am 19.12.2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wandte sich der Kläger zunächst gegen die Kündigung der X. und beantragte mit der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 18.02.2014 die Feststellung des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses mit der jetzigen Beklagten seit dem 01.01.2011. Mit Schriftsatz vom 28.05.2014 nahm der Kläger die Kündigungsschutzklage zurück.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ihn mit der X. ein Arbeitsvertrag verbinde. Die X. habe ihn als Leiharbeitnehmer an die Beklagte überlassen, ohne über eine entsprechende Erlaubnis im Sinne von § 9 Nr. 1 AÜG zu verfügen. Daher sei ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten nach § 10 Abs. 1 AÜG zustande gekommen. Der Vertrag zwischen ihm und der Beklagten sei als Arbeitsvertrag gelebt worden. Er sei in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht von der X. abhängig gewesen. Der Geschäftsführer der X. habe ihm im Jahr 2011 Nebentätigkeiten untersagt, ebenso wie der IT-Manager der Beklagten. Dementsprechend habe er keine Nebentätigkeiten ausgeübt. Der von der Beklagten vorgelegte Beratungsvertrag betreffe keine Aufgaben, die er für die Beklagte ausgeführt habe. Es handele sich lediglich um einen pauschalen Rahmenvertrag. Seine Arbeitszeiten bei der Beklagten seien täglich von 07:00 bis 17:00 Uhr gewesen. Sein Ansprechpartner bei der Beklagten sei im Falle von Arbeitsunfähigkeit der Mitarbeiter der Beklagten Herr T. gewesen. Dieser sei zudem für die Gewährung von Freizeit zuständig gewesen. Er habe ihn zur Teilnahme an Meetings angewiesen.

Der Kläger hat beantragt.

festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten seit dem 01.01.2011 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass zwischen dem Kläger und der X. kein Arbeitsverhältnis bestehe, sondern der Kläger als selbständiger Berater für die genannte Gesellschaft tätig gewesen sei. Er sei aufgrund des Dienstleistungsvertrages zwischen ihr und der X. eingesetzt worden. Insofern sei der Kläger ein von der X. eingesetzter Subunternehmer im Sinne des § 12 des Vertrages über Beratungsleistungen im IBM-Umfeld gewesen. Sie habe die von der X. zu erbringenden Leistungen jeweils in Einzelbestellungen konkretisiert. Im Falle einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers habe der Geschäftsführer der X. sie über die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit informiert. Eine Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen durch den Kläger an sie sei nicht erfolgt. Sie habe den Urlaub des Klägers nicht genehmigt. Der Kläger habe seine Urlaubsdaten lediglich mitgeteilt. Er habe zwar an der Zeiterfassung teilgenommen. Die Stundennachweise seien aber erforderlich gewesen um mit X. vereinbarungsgemäß auf Basis eines Stundenhonorars abrechnen zu können. Dem Kläger habe es frei gestanden, an den Meetings, zu denen er eingeladen worden sei, teilzunehmen. Es möge zutreffen, dass der Kläger stets von 7.00 Uhr bis 17.00 Uhr gearbeitet habe. Eine entsprechende Weisung habe sie ihm nicht erteilt.

Mit Urteil vom 12.06.2015 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis kraft Fiktion gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG zustande gekommen sei. Es fehle an der Leiharbeitnehmer-Eigenschaft des Klägers. Dies setze ein Arbeitsverhältnis mit der X. voraus. Dies sei nicht gegeben, wie sich aus dem zwischen dem Kläger und der X. abgeschlossenen Arbeitsvertrag ergebe. Danach sei er als freier Mitarbeiter bzw. Selbstständiger für die genannte Gesellschaft tätig gewe-

sen. Der Kläger habe auch nicht dargetan, dass das Vertragsverhältnis entgegen der schriftlichen Vereinbarung als Arbeitsverhältnis gelebt worden sei. Die von dem Kläger behauptete wirtschaftliche Abhängigkeit begründe allenfalls eine arbeitnehmerähnliche Position. Das AÜG ordne aber nicht die Gleichstellung von arbeitnehmerähnlichen Personen mit Arbeitnehmern. Da die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG nicht vorlägen, komme es auch auf die vertraglichen Beziehungen zwischen der X. und der Beklagten nicht mehr an. Die Parteien hätten auch nicht nach allgemeinen vertraglichen Grundsätzen ein Arbeitsverhältnis begründet. Eine vertragliche Vereinbarung behaupte der Kläger selbst nicht. Ein Arbeitsverhältnis ergebe sich auch nicht aus einem schlüssigen Verhalten. Dies könne nicht in der Erteilung von Weisungen gesehen werden. Die von der Beklagten erteilten fachlichen Weisungen hätten dazu gedient, die rahmenmäßig umschriebenen Aufgaben aus dem Vertrag zwischen der X. und der Beklagten näher zu konkretisieren. Disziplinarische oder sonstige arbeitsbezogene Anweisungen habe die Beklagte dem Kläger unstreitig nicht erteilt. Der Kläger sei der Behauptung der Beklagten, keine Arbeitszeiten vorgegeben zu haben und ihm auch keine Nebentätigkeit untersagt zu haben, nicht erheblich entgegengetreten. Dass der Kläger mit Betriebsmitteln der Beklagten gearbeitet habe, lasse auch nicht den Schluss auf ein Arbeitsverhältnis zu. Die Eingliederung in den Betrieb der Beklagten sei dem drittbezogene Arbeitseinsatz geschuldet. Auch die Anwesenheit von Mitarbeitern der Beklagten bei Vertragsgesprächen zwischen ihm und der X. lasse keinen Schluss auf entsprechende Willenserklärungen zu. Letztlich spreche auch der Umstand, dass der Kläger Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht an die Beklagte gerichtet habe und den Urlaub auch nicht bei der Beklagten habe genehmigen lassen gegen ein Arbeitsverhältnis.

Gegen das dem Kläger am 27.06.2014 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit dem am 15.07.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.09.2014 mit dem am 24.09.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger ist der Auffassung, dass er ausreichend Tatsachen vorgetragen habe, die für ein Arbeitsverhältnis sprächen. Es komme nicht darauf an, ob er gegenüber der X. abhängig und weisungsgebunden gewesen sei. Bei dem Vertrag mit der X. handele es sich um einen Scheinvertrag. Er sei wirtschaftlich von der Beklagten mangels anderer Auftraggeber abhängig gewesen. Für eine Arbeitnehmerüberlassung sei typisch, dass der Arbeitnehmer von der Entleihfirma seine fachlichen Anweisungen erhalte. Dies sei hier der Fall gewesen. Er sei dem Abteilungsleiter der Abteilung "User und Client Management", Herr T., zugewiesen worden, in der weitere Mitarbeiter der Beklagten tätig gewesen seien. Von diesem habe er Arbeitsanweisungen erhalten und er sei Ansprechpartner bei Arbeitsunfähigkeit und Gewährung von Freizeit gewesen. Er habe selbst Krankheitsvertretungen für die Kollegen der Abteilung übernommen und am Zeiterfassungssystem teilgenommen. Er sei verpflichtet gewesen, den Beginn und das Ende der Arbeitszeit im Erfassungssystem zu stempeln und Stundenzettel zu verfassen, die vom Abteilungsleiter unterschrieben worden seien. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Rahmenvertrag zwischen der W 2 der Beklagten Grundlage seiner Tätigkeit gewesen sei. Er sei für Management und Problembehebung bei 800 Benutzern verantwortlich gewesen und Ansprechpartner für sämtliche Probleme im Softwarebereich, Hardwarebereich bei Computern und Druckern etc. Er sei angewiesen worden, Umstellungen und Indikationen in User-und Client Infrastrukturen vorzunehmen und zwar für die Standorte E.-S. und N./S.. Im Kalenderjahr 2013 sei er für Management und Audit eines User Help Desk und für die Inventarisierung und den Austausch von Leasingeräten am Standort Deutschland (E., N./S., S.) zuständig gewesen. Er habe täglich 30-300 Telefonanfragen erledigt und Reparaturen an Rechnern vorgenommen. Er sei verpflichtet gewesen, sich eine Aktivitätsbeschreibung vom Abteilungsleiter genehmigen zu lassen und habe regelmäßig über ein so genanntes Challenge Point Portal Bericht zu erstatten gehabt. Damit sei der Arbeitsinhalt und Arbeitsort konkretisiert worden. Im Übrigen würden die Aufgaben der X. nur rahmenmäßig umschrieben. Bei einem derart unbestimmten Leistungsgegenstand, der erst durch Weisungen des Auftraggebers konkretisiert werde,

liege eine Arbeitnehmerüberlassung vor. Zudem habe die betriebliche Struktur der X. keine Tätigkeit ermöglicht, die über die bloße Zurverfügungstellung von Arbeitnehmern hinausgehen. Er sei nicht berechtigt gewesen, die Zeit seiner Tätigkeit frei zu bestimmen. Dies sei nicht durchführbar gewesen, da er zur Erfüllung seiner Aufgaben auf die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern sowie die Nutzung der technischen Einrichtungen der Beklagten angewiesen gewesen sei. Er habe einen eigenen Arbeitsplatz gehabt und sei verpflichtet gewesen, an Team-Meetings teilzunehmen. Innerhalb der Meetings sei er wie die anderen Mitarbeiter verpflichtet gewesen, seine Arbeit zu repräsentieren. Im Anschluss daran seien neue Arbeitsaufgaben erteilt worden. Innerhalb der zu erbringenden Arbeitsleistung habe er auch fachliche Anweisungen vom Abteilungsleiter erhalten. Dies ergebe sich aus dem eingereichten E-Mail Schriftverkehr.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 12.06.2014, Az. 7 Ca 8193/13, wird abgeändert und es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten seit dem 01.01.2011 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass es sich bei dem zwischen der Beklagten und der X. abgeschlossenen Beratungsvertrag nicht um unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung des Klägers von der X. an die Beklagte handele, sondern um die Durchführung des abgeschlossenen Beratungsvertrages. Eine tatsächliche Abweichung vom Dienstleistung/Werkvertrag, den der Kläger mit der W 2 abgeschlossen habe, habe er nicht dargelegt. Der Kläger habe selbst nicht behauptet, dass er einer Weisungsgebundenheit unterlegen habe. Bestehe kein Arbeitsverhältnis zu X. könnten auch nicht die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zur Anwendung kommen. Es habe auch kein Arbeitsverhältnis mit ihr bestanden. Ein solcher sei weder ausdrücklich noch konkludent vereinbart worden. Er sei in ihren Betrieb nicht eingegliedert gewesen. Soweit

der Kläger konkrete Weisungen behaupte, fehle es an einem konkreten Sachvortrag. Das Beweisangebot hierzu den Zeugen T. zu vernehmen sei als Ausforschungsbeweis unzulässig. Die E-Mails führten auch nicht zu einer anderen Beurteilung. Daraus ergäben sich keine disziplinarischen Anweisungen. Die Teilnahme an Teammeetings lasse keinen Schluss auf eine arbeitsrechtliche Weisungsgebundenheit zu. Im Übrigen sei er zur Teilnahme nicht verpflichtet gewesen. Soweit Weisungen erteilt worden seien, handele es sich um die typischen Anweisungen des Auftraggebers eines Werkvertrages bzw. Dienstleistungsvertrags.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhaltes sowie des widerstreitenden Sachvortrags und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf die in beiden Instanzen zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie Protokolle der mündlichen Verhandlungen und den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

A. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerde-gegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Ziffer b ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

B. Die Berufung ist nicht begründet.

I. Der Klageantrag ist zulässig. Für den Antrag besteht das erforderliche Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO, da bei einem Erfolg der Klage die zwingenden gesetzlichen Vorschriften, die ein Arbeitsverhältnis gestalten, auf das Vertragsverhältnis der Parteien unabhängig von den getroffenen Vereinbarungen anzuwenden sind, und zwar sofort und nicht erst in Zukunft (BAG, Urteil

vom 06.11.2002 - 5 AZR 364/01 - AP Nr. 78 zu § 256 ZPO 1977). Unabhängig davon kann die Statusfrage jederzeit zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden solange das Rechtsverhältnis nicht wirksam beendet ist. Jedenfalls dann, wenn sich die gegenwärtigen tatsächlichen Umstände seit Vertragsbeginn nicht geändert haben, bedarf es auch keines gesonderten Feststellungsinteresses für einen bis dahin zurückreichenden Klageantrag (BAG 15.12. 1999 - 5 AZR 457/98 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 59; BAG, Urteil vom 06.11.2002 - 5 AZR 364/01 - aaO).

II. Die Klage ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis.

1. Ein Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gilt nicht gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG als zustande gekommen. Die Kammer schließt sich den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts an.

a) Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Arbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift des AÜG ist ein Arbeitsverhältnis zwischen den dem Verleiher und dem Entliehenen (Art. 1 § 1 Satz 1 AÜG). Selbständige können nicht als Leiharbeitnehmer an Entleiher überlassen werden (BAG, Urteil vom 09.11.1994 - 7 AZR 217/94 - AP Nr 18 zu § 1 AÜG; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 28.06.1984 - 7 Sa 129/83 - EzAÜG Nr. 155; Schüren, AÜG, Art. 1 § 1 Rz 35). Damit kommt es für die Beurteilung darauf an, ob die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Kläger und X., aufgrund derer der Kläger im Betrieb der Beklagten tätig gewesen ist, ihrem Geschäftsinhalt nach auf Arbeitnehmerüberlassung gerichtet sind. Handelt es sich dagegen um einen Vertrag dienst- oder werkvertraglicher Art, wird nach Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis nicht fingiert.

b) Das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist auch für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung nach den allgemeinen Grundsätzen des Arbeitsrechts zu beurteilen. Hiernach unterscheiden sich beide durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen (BAG Urteil vom 29.08.2012 - 10 AZR 499/11 - AP Nr. 124 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG Urteil vom 15. 02.2012 - 10 AZR 301/10 AP Nr. 123 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG Urteil vom 25.05.2005 - 5 AZR 347/04 - AP Nr. 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ist dagegen selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Bei der Beurteilung sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (BAG, Urteil vom 29.08.2012 - 10 AZR 499/11 - aaO; BAG, Urteil vom 17.04.2013 - 10 AZR 272/12 - AP Nr. 125 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Das bedeutet aber nicht, dass die Vertragstypenwahl der Parteien gänzlich bedeutungslos wäre. Kann die vertraglich vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbständig erbracht werden, ist die Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 09.06.2010 - 5 AZR 332/09 -, AP Nr. 125 zu § 611 BGB Abhängigkeit).

c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze bestand zwischen dem Kläger und der X. sowohl nach dem schriftlichen Vertrag vom 20.12.2010 als auch nach den Umständen der tatsächlichen Abwicklung, von denen hier auszugehen ist, kein Arbeitsverhältnis. Der Kläger war vielmehr als Selbständiger/freier Mitarbeiter für die X. im Betrieb der Beklagten tätig.

aa) Der Kläger hat mit der X. die Beratung im Rahmen des Client Managements bei der W.&W. Deutschland (Beklagte) und weitere Beratung nach Anforderung vereinbart. Die vertraglich zu erbringenden Leistungen sind zwar nur allgemein beschrieben, wie auch die von der X. bei der Beklagten nach § 1 des Vertrages vom 10./14.12.2009 zu erbringenden Leistungen. Hierauf kommt es aber nicht an, sondern ob der X. gegenüber dem Kläger Weisungsbefugnisse zustehen, wie sie für ein Arbeitsverhältnis typisch sind. Dies ist aber nicht der Fall. Der Kläger unterliegt bei der Durchführung der übernommenen Aufgaben keinem Weisungs- und Direktionsrechts der X. (§ 2 des Vertrages) und hinsichtlich der Arbeitszeit keinen Beschränkungen oder Auflagen. Er hat lediglich die mit dem Auftraggeber vereinbarten Fälligkeitstermine zu berücksichtigen und einzuhalten. Er ist in der Bestimmung seines Arbeitsortes frei, sofern sich nicht aus der Besonderheit der übernommenen Tätigkeit etwas anderes notwendigerweise ergibt (§ 3 des Vertrages) und kann seine Tätigkeit im Wesentlichen selbst bestimmen. Er ist noch nicht einmal zur höchstpersönlichen Leistung verpflichtet (§ 1 (2) des Vertrages).

bb) Der Kläger behauptet zwar, dass der Vertrag als Arbeitsvertrag mit der Beklagten gelebt worden sei und damit der Vertrag mit der X. als Scheinvertrag anzusehen sei. Den Ausführungen des Arbeitsgerichts, die dieser Beurteilung entgegenstehen, ist der Kläger aber in der Berufungsinstanz nicht mit einem erheblichen Vortrag entgegengetreten. Er behauptet selbst nicht, dass die X. entgegen dem Vertrag ihm gegenüber typische Arbeitgeberrechte wie das Weisungs- und Direktionsrecht ausgeübt hat. Die Verpflichtung bei einem Kunden (Arbeitsort), von diesem vorgegebene Tätigkeiten zu erledigen, schränkt zwar seine Freiheit in Bezug auf die Festlegung des Arbeitsorts und der Aufgaben

ein. Dies ist aber kein wesentliches Indiz für eine Arbeitnehmereigenschaft, da solche Festlegungen für einen Werk bzw. Dienstleistungsvertrag ebenfalls gelten und damit auftragsbezogen sind. Der Verweis darauf, dass darüber hinaus die für ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungsbefugnisse statt von der X. wie bei einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag von der Beklagten ausgeübt worden seien und er dort, wie die anderer Arbeitnehmer gearbeitet habe, führt nicht weiter. Bei einer Arbeitnehmerüberlassung übt zwar der Entleiher die Weisungsbefugnisse aus, während bei dem Verleiher in der Regel nur die Personalhoheit verbleibt. Der Unterschied zu den vorliegenden Fallkonstellation ist aber, das zwischen dem Verleiher und der von ihm verliehenen Person eine Arbeitsverhältnis besteht und ihm entsprechende Weisungsbefugnisse zustehen, die er übertragen kann (BAG Urteil vom 09.11.1994 - 7 AZR 217/94 - aaO). Das ist hier, wie unter 1., c) aa) der Gründe ausgeführt, nicht der Fall.

cc) Der Kläger hat auch nicht dargetan, dass etwa dem Rahmenvertrag zwischen der X. und der Beklagten zu entnehmen ist, dass der Kläger die ihm gegenüber der X. vertraglich zustehenden Rechte nicht ausüben konnte. In § 12 des Rahmenvertrages ist der X. überlassen, den Personaleinsatz zu bestimmen. Der Einsatz von Subunternehmern ist unter § 12 Abs. 2 des Vertrages ausdrücklich vorgesehen. Die Vertragspartner haben sogar die Kostentragung für die Einarbeitungszeit projektfremder oder zusätzlicher Mitarbeiter festgelegt (§ 12 Abs. 4 des Vertrages). Dass der Einsatz von Personen abzustimmen ist, steht der grundsätzlichen Beurteilung eines Entscheidungsspielraums der X. hinsichtlich der tätigen Personen nicht entgegen; zumal nur unter bestimmten Voraussetzungen (zB mangelnde Qualifikation § 12 des Vertrages) ein Austausch von Personen von der Beklagten verlangt werden kann. Dies korrespondiert mit der Regelung in § 1 (2) des Vertrages zwischen der X. und dem Kläger, wonach der Kläger auch seine Leistung nicht höchstpersönlich zu erbringen braucht, sondern sich hierzu Erfüllungsgehilfen mit der notwendigen Qualifikation bedienen kann. Dem Rahmenvertrag ist auch keine bestimmte täglich einzuhaltende Arbeitszeit zu entnehmen, sondern nur die Konsequenzen bei Nichteinhaltung von vereinbarten Terminen. Terminvereinbarungen sind aber auftragsbezogene Vereinbarungen, die auch für ein Werksvertrags bzw.

Dienstvertragsverhältnis typisch sind. Die in § 13 des Vertrages vereinbarte Tätigkeitskontrolle ist der Rahmenvereinbarung, die keine konkreten Aufträge sondern nur einen Abruf von Aufgaben und eine Vergütung nach Stundensätzen vorsieht, geschuldet und damit auch keine ausreichendes Indiz dafür, dass der Vertrag des Klägers nicht umgesetzt werden konnte und als Scheinvertrag zur Verschleierung einer Arbeitnehmerüberlassung anzusehen ist. Im Übrigen ergibt sich auch nicht, dass der Kläger gegenüber seinem Vertragspartner, der X., vergeblich versucht hätte, wesentliche ihm kraft Vertrages zustehenden Rechte in Bezug auf seine Leistungsverpflichtung (u.a. Personalhoheit, Beginn und Ende der Arbeitszeit, persönliche Ausführung von zugewiesen Tätigkeiten) durchzusetzen. Allein der Verweis darauf, dass er mit Mitarbeitern der Beklagten zusammengearbeitet hat, und Ansprechpartner von Nutzern war, heißt, nicht, dass er keinen Einfluss auf seine Arbeitszeit und die Abwicklung von erteilten Aufträgen nehmen konnte. Den im Schriftsatz vom 09.02.2014 aufgeführten E-Mails lässt sich nicht anderes entnehmen. Es geht um die Bitte um Überprüfung eines Prozesses oder sich um Aufgaben zu kümmern. Spezielle Vorgaben über die Art und Weise und den Zeitpunkt der Erledigung sind dem nicht zu entnehmen. Soweit der Kläger vorträgt, dass ihm Aufgaben übertragen worden seien, die nicht zum Rahmenvertrag gehörten, fehlt es an konkreten Darlegungen. In § 1 des Rahmenvertrages heißt es ua. "Die X. erbringt Unterstützungsleistungen für die Konzeption, Entwicklung und Betreuung von EDV-Systemen und übernimmt das Management von Projekten und/oder Teilprojekten", dann "die Weiterentwicklung der Systeme, Zeugnisschreibung, Rechnungserstellung und Reklamationsabwicklung. Die Leistung umfasst die EDV-technische Betreuung des Systeme auf der Mainframe- und ggf. SAP-Seite, der Schnittstellen - auch zu externen Systemen - und die Beratung der Anwender aus den Fachabteilungen. Bei Bedarf werden weitere Systeme oder Sonderaufgaben übernommen. Die Unterstützung bei der Erstellung von Fach- und EDV-Konzepten, Analyse und Dokumentation bestehende Geschäftsprozesse und EDV-Systeme, in Konzeption und Integration neuer Geschäftsprozesse, Entwurf und Implementierung neuer Systemarchitektur, Einführung von als auf OA-basierten Prozessen und Systemen." Der im Rahmenvertrag aufgeführte Auf-

gabenbereich bezieht sich damit auf eine umfangreiche IT- Betreuung mit der Möglichkeit der Zuweisung von Sonderaufgaben. Insofern ergibt sich nicht, dass die beschriebenen Tätigkeiten des Klägers nicht dem zugeordnet werden können.

dd) Allein der Umstand, dass, wie vom Kläger behauptet, eine wirtschaftliche Abhängigkeit von der X. mangels anderer Auftraggeber bestand, führt, wie das Arbeitsgericht zu Recht darlegt hat, allenfalls zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit genauso wie der Verweis auf die Untersagung der Annahme von anderen Auftraggebern noch im Kalenderjahr 2011 oder 2013. Zudem konnte der Kläger auf seinen Vertrag von 2010 verweisen. Unabhängig davon darf nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich bei der Beratung und Unterstützungstätigkeit im IT-Bereich um eine Tätigkeit handelt, die sowohl im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als auch im Rahmen einer Selbstständigkeit erbracht werden kann. Hier hat sich der Kläger ausweislich des Vertrages mit der X. für eine selbstständige Tätigkeit entschieden.

ee) Es ergibt sich auch nicht, dass die Vorschrift des § 10 AÜG auf arbeitnehmerähnliche Personen zur Anwendung kommt. Der Gesetzgeber hat zwar in einer Reihe von Vorschriften arbeitnehmerähnliche Personen Arbeitnehmern gleichgestellt (vgl. § 2 Absatz 2 Nr. 3 ArbSchG, § 12?a Abs. TVG; § 6 Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 AGG; § 2 Satz 2 BUrlG, § 138 SGB IX, § 5 Absatz 1 Satz 2 ArbGG; BAG, Urteil vom 08.05.2007 - 9 AZR 777/06 - AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 15). Eine solche Regelung ist im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz für den Bereich des freien/selbständigen aber wirtschaftlich abhängigen Mitarbeiters unterblieben.

2. Es kommt entgegen der Auffassung des Klägers keine analoge (entsprechende) Anwendung der Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG in Betracht. Dem Arbeitsgericht ist auch insoweit zu folgen.

a) Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden (BAG, Urteil vom 13.12.2006 - 10 AZR 674/05 - Rn. 13 mwN, BAGE 120, 352). Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG, Urteil vom 21.02.2013 - 2 AZR 433/12 - NZA-RR 2013, 515-518 mwN). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hinten anstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG, 11.07.2012 - 1 BvR 3142/07 -NZG 2012, 826 - 832 mwN; BAG, Urteil vom 10.12.2013 - 9 AZR 51/13 - , BAGE 146, 384 - 396, Rn. 23).

b) Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auf den Fall eines freien aber wirtschaftlich abhängigen Mitarbeiters fehlt es bereits an einer erkennbaren planwidrigen Regelungslücke. Der Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person ist dem Gesetzgeber, wie sich aus der ausdrücklichen Gleichstellung in einer Reihe von Vorschriften (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 3 ArbSchG, § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG, § 1 Abs. 2 Nr. 1 BeschSchG, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AGG, § 2 Satz 2 BUrlG, § 138 SGB IX, § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) ergibt, bekannt. Wenn der wirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht aufgeführt wird, so kann daraus nur der Schluss gezogen werden, dass eine arbeitnehmerähnliche Person nach dem Willen des Gesetzgebers nicht unter den Schutzbereich des Gesetzes fällt.

3. Ein Arbeitsverhältnis ist auch nicht nach den allgemeinen Vertragsregelungen begründet worden.

a) Der Kläger hat selbst nicht behauptet, dass er sich mit Vertretern der Beklagten über den Abschluss eines Arbeitsvertrages geeinigt hat. Genau das Gegenteil ist nach seinem Vortrag der Fall. Danach wurde dies trotz mehrfacher Nachfragen bei der Beklagten abgelehnt.

b) Dem Arbeitsgericht ist auch zu folgen, dass der Kläger nicht ausreichend dargelegt hat, dass mit der Beklagten ein Arbeitsverhältnis konkludent begründet worden ist. Der Kläger beruft sich auf die tatsächliche Abwicklung der Verträge und eine Eingliederung in den Betrieb der Beklagten. Die zu berücksichtigenden Gesamtumstände konnte der Kläger aber nach den allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB nicht als Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Arbeitsvertrages verstehen.

Der Kläger war bei der Beklagten im Rahmen eines von der Beklagten an die X. erteilten Auftrags tätig. In dem schriftlichen Vertrag mit der X. vom 20.12.2010 hat der Kläger die Beratung im Rahmen des Client Managements bei der W.&W. Deutschland (Beklagte) und weitere Beratung nach Anforderung vereinbart. Der Vertrag zwischen der Beklagten und der X. erforderte u.a. eine Tätigkeit bei der Beklagten und aufgrund der nur rahmenmäßig beschrieben Tätigkeiten die Zuweisung konkreter Aufgaben durch die Beklagte. Der Einsatz eines Subunternehmers, dem sich die X. mit dem Kläger bedient hat, ist im Rahmenvertrag (§ 12) ausdrücklich vorgesehen. Zudem hat die Beklagte es

selbst nach dem Klägervortrag mehrfach abgelehnt, mit ihm einen Arbeitsvertag zuschließen.

Die unstreitig erteilten fachlichen Anweisungen, mit denen dem Kläger Arbeitsaufgaben übertragen worden sind, sind kein ausreichendes Indiz für den Willen der Beklagten, abweichend von den bestehenden Verträgen ein Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu begründen. Der Werkbesteller kann, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (BAG, Urteil vom 13.08.2008 - 7 AZR 269/07 - EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr 121; BAG, Urteil vom 10.10.2007 - 7 AZR 487/06 - AP Nr. 20 zu § 10 AÜG Rn. 34 mwN; BAG, Urteil vom 15.04. 2014 - 3 AZR 395/11 -, Rn. 20, juris). Angesichts der nur rahmenmäßigen beschrieben Beratungsaufgaben der X. setzt die Aufgabenerledigung gerade die Aufgabenzuweisung an die X. bzw. den für sie tätigen Kläger als Erfüllungsgehilfe voraus. Der Verweis auf den vorgegebenen Arbeitsort bzw. dessen Veränderungen auf Anweisung der Beklagten führt nicht weiter. Die Aufgabenerledigung ist bedarfsbezogen. Sie hängt davon ab, wo die zugesagten Beratungs- und Unterstützungsleistungen bei der Beklagten zu erbringen sind. Soweit der Kläger vorträgt, dass er wie die anderen Mitarbeiter von 7.00 Uhr bis 17:00 Uhr gearbeitet habe, den Beginn und das Ende der Arbeitszeit in ein Zeiterfassungssystem habe eintragen müssen, Aktivitätsbeschreibungen habe genehmigen lassen und in ein Portal einstellen müssen, führt das nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass sich die Eintragung der Arbeitszeiten, das Erfordernis der Genehmigung und der Darstellung im Portal zur Abwicklung und Abrechnung der Leistungen aus dem Rahmenvertrages ergibt. Gegenüber der X., mit der der Kläger allein vertraglich verbunden ist, besteht weder eine Vereinbarung über den Umfang noch über den Beginn und das Ende der Arbeitszeit. Eine solche konkrete Festlegung lässt sich auch nicht dem Vertrag zwischen der X. und der Beklagten entnehmen. Soweit der Kläger darauf verweist, dass er aufgrund der Verpflichtung zur Teilnahme an Meetings, der Zusammenarbeit mit anderen und der Angewiesenheit auf die

Betriebsmittel und der Verpflichtung zur Einhaltung von Fälligkeitsterminen nicht in der Lage gewesen sei, seine Arbeitszeit frei zu bestimmen, führt das, wie oben ausgeführt, ebenfalls nicht weiter. Ein Unternehmer muss einen Dienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erfüllen (BAG, Urteil vom 18.01.2012 - 7 AZR 723/10 - AP Nr. 1 zu § 9 AÜG). Auch der Dienstleister, der eine bestimmte Aufgabe oder einen Teil einer Aufgabe in einem bestehenden System bearbeitet, hat seine Aufgaben während des laufenden Systems zu erledigen und muss sich mit den anderen in dem Bereich tätigen Arbeitnehmern, Beauftragten oder Nutzern abstimmen. Zeitlichen Beschränkungen der Aufgabenerledigung durch die Verpflichtung zur Einhaltung von Fälligkeitsterminen sind ebenfalls auftragsbezogen. Sie sind damit Teil eines Werk- bzw. Dienstleistungsvertrages. Die zu berücksichtigende Verfahrensweise im Zusammenhang mit der Urlaubsgewährung oder bei einer Erkrankung des Klägers führt auch nicht zu einer anderen Beurteilung. Abweichend vom schriftsätzlichen Vortrag hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung zum Verfahren bei der Urlaubsgewährung ausgeführt, dass er den Urlaub mit Herrn T. abgesprochen habe und er in den Outlook Kalender einzutragen war. Auch der Auftraggeber muss wissen, wann die Aufgabenerledigung etwa durch Urlaub oder durch Krankheit unterbrochen wird, um daraus betrieblich soweit notwendig, reagieren zu können. Da der Kläger Ansprechpartner für viele Personen war, ist die geforderte Eintragung in einen auch für andere Personen zugänglichen Kalender auch nur Teil der mit der Abwicklung des Auftrags unmittelbar zusammenhängenden Aufgaben.

Nach alledem ergeben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte für den Willen der Beklagten, mit dem Kläger eigene vertragliche Beziehungen einzugehen und ihn als Arbeitnehmer zu beschäftigten. Die Anweisungen und Maßnahmen während der Vertragsabwicklung konnten auch aus Sicht des Klägers nur auftragsbezogen, gerichtet an ihn als Erfüllungsgehilfen der X., verstanden werden.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

C. Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO dem Kläger aufzuerlegen.

D. Die Kammer hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 ArbGG für den Kläger die Revision an das Bundesarbeitsgericht zugelassen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein.

Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

JansenDr. LövenichJans

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