Urteil vom Landesarbeitsgericht Hamm - 12 Sa 1024/83

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das am o9. Mai 1983 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Herford - 2 Ca 15o/b3 - wie folgt abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zur gesamten Hand DM 17«5oo,-- nebst 5 Zinsen seit dem 12. Juni 1982 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte 1/2 und die Kläger - zu gleichen Teilen - ebenfalls 1/2.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand

Die Kläger verlangen mit der vorliegenden Klage von dem Beklagten Ersatz des in der Belegschaftskantine in einer Zeit entstandenen Schadens, als der Beklagte als Be- triebsratsvorsitzender für diese Kantine verantwortlich war.

Die Kläger sind die Mitglieder des bei der Firma H GmbH & Co. KG gebildeten Betriebsrates. In diesem Betrieb besteht seit 1957 eine Belegschaftskantine. Im

Dezember 1956 trat der Betriebsrat an die Geschäftsleitung heran mit der Bitte, eine Kantine zu eröffnen. Das wurde von der Geschäftsleitung abgelehnt. Daraufhin schlug der Betriebsrat vor, daß die Belegschaft die Kantine in eigener Regie betreiben solle. Es wurde eine Einigung dahin erzielt, daß der Betriebsrat eine Kantine eröffnen und in eigener Regie und auf eigene Kosten verwalten durfte. Dabei bestand die "Kantine" zunächst nur aus einem Schrank mit Waren für den Verkauf an die Belegschaftsmitglieder in einem bereits vorhandenen Gemeinschaftsraum. Der Arbeitgeber stellte für den Betrieb der Kantine die Räumlichkeiten und das erforderliche Kantinenpersonal, das er auch entlohnte. Steuerlich wurde die Kantine als selbständige Einrichtung "Belegschaftskantine der Firma F geführt, wie sich zum Beispiel aus der Körperschaftssteuererklärung für das Kalenderjahr 1957 (Bl. 12o d.A.) aus der Umsatzsteuererklärung für das Kalenderjahr 1962, unterzeichnet vom "Betriebsrat i.V. Scheffer" (Bl. 125/ 126 d.A.), und dem Schreiben des Betriebsrats vom 06.o3« 1969 an das Finanzamt Herford, unterzeichnet vom Beklagten (Bl. 133 d.A.), ergibt. Der Betriebsrat berichtete über die Entwicklung der Kantine (siehe Tätigkeitsbericht für die Zeit vom 15.05.1957 bis o9.1o.1957 - Bl. 117/118 d.A. -) und beschloss, die Überschüsse der Kantine den Belegschaftsmitgliedern zugutekommen zu lassen (Bl. 121 d.A.), zum Beispiel zu Ostern 1959 Waren Päckchen im Werte von 5>5o DM auszugeben (Protokoll der Sitzung vom 06.03.1959 - Bl. 124 d.A. -). In der Sitzung vom 18.ok.1972 beschloss der Betriebsrat, ab 19.o4.1972

sämtliche Artikel in der Kantine mit einem Aufschlag von 2 °/o auf den Einkaufspreis zuzüglich Mehrwertsteuer zu kalkulieren (Bl. 136 d.A.).

Gegen Ende eines jeden Jahres wurde eine Inventur in der Kantine durchgeführt, die den Warenbestand, die Außenstände, den Kassenbestand und die Bankschulden auswies (vgl. die Inventuren für 1973 - Bl. 144 d.A. -, für 1974 - Bl. 145 d.A. - und für 1975 - Bl. 146 d.A. -).

Der Beklagte, der ab 1964 bei der Firma H GmbH & Co. KG beschäftigt war, war in der Zeit von 1966 bis 06.06.1980 von der Arbeitsleistung freigestellter Vorsitzender des Betriebsrats. Von dem Zeitpunkt, in dem er zum Vorsitzenden gewählt wurde, hatte er über die Geschäftstätigkeit der Kantine eine Aufsichts- und Kontrollfunktion, wie sie auch schon dem vorhergehenden Betriebsratsvorsitzenden vom Betriebsrat übertragen war (siehe Beschluß vom o9.o5.1963 - Bl. 131 d.A. -). Dementsprechend überprüfte der Beklagte auch die dem Betriebsrat vorgelegten Inventuren. 1968 wurde unter der Bezeichnung "WG Kantine F ein Geschäftskonto bei der Stadtsparkasse Herford eröffnet, über das der Beklagte bis zur Niederlegung seines Amtes verfügungsberechtigt war. Mit Schreiben vom 2o.o7.1971 "An die Kantine der Firma F verlangte die Stadtsparkasse Herford eine Zurückführung der Kontoüberziehung und die Übersendung eines Beschlusses des Betriebsrats, aus dem die Haftung des Betriebsrats für den jeweiligen Schuldsaldo auf dem Konto hervorgehe (Bl. 134 d.A.).

Bis zum Jahre 1977 arbeitete die Kantine mit Gewinn. So weist die Gewinnermittlung des Steuerberaters für das Jahr 1977 noch einen Gewinn von 1.734,79 DM bei einem Warenverkauf (ohne Mehrwertsteuer) von 23o.267,61 DM aus (Bl. 39 d.A.). Die Gewinnermittlung für das Jahr 1978 zeigt bei Einnahmen von 213.624,9o DM (ohne Mehrwertsteuer) dagegen einen Verlust von 1.343,39 DM (Bl. 4o d.A.) und für das Jahr 1979 einen Verlust von 26.o54,35 DM bei Einnahmen von 187.088,35 DM (Bl. 41 d.A.). Die Gewinnermittlung für 1980 zeigt noch einen Verlust von 9.159,o3 DM bei Verkaufserlösen (ohne Mehrwertsteuer) von 191.452,4o DM (Bl. 42 d.A.), dabei betrug für die Zeit vom o1.o1. - 3o.o4.198o der Warenumsatz 69.71o,26 DM und der Wareneinsatz aber 80.946,43 DM (Bl. 44 d.A.).

Das Geschäftskonto bei der Stadtsparkasse Herford wies am 03.01.1979 einen Sollbestand von 13.116,55 DM aus, der sich in der Folgezeit bis zum 3o.o4.198o auf 35.1o4,52 DM erhöhte (vgl. die Zahlen über die Kontoentwicklung in der Zeit vom o3.o1.1979 bis 3o.12.1980 auf Bl. 12 d.A.), obwohl der Arbeitnehmer u aus eigenen Mitteln einen Betrag von 10.000,— DM eingezahlt hatte, den er gegenüber dem Betriebsrat als Forderung geltend macht.

Nachdem am o5.o5.198o zwischen der Firma H und der Belegschaftskantine der Firma H, vertreten durch den Beklagten als Betriebsratsvorsitzenden und dem stellvertretenden Vorsitzenden, ein Darlehensvertrag über 35.ooo,— DM mit 5 Jahreszinsen geschlossen worden war (vgl. B1. 45 d.A.) wurden von der Firma H am o7.o5.198o 35.ooo,-- DM auf das Geschäftskonto der Betriebskantine bei der Stadtsparkasse eingezahlt. Das Darlehen sollte aus den Einnahmen in der Kantine getilgt werden.

Der Wareneinkauf und -verkauf in der Kantine wurde von 197o bis zu seinem Schlaganfall am 17.11.1978 im Wesentlichen von dem Arbeitnehmer u der Firma F2 wahrgenommen. Sodann wurden diese Arbeiten vor allem von der Arbeitnehmerin M ausgeübt, die seit November 1978 ganztägig in der Kantine tätig war.

Der Betriebsrat hatte nach dem Jahreswechsel 1978/79 den Beklagten nach dem fälligen Kantinenbericht gefragt. In Erwartung einer baldigen Rückkehr des Herrn u hat der Beklagte darauf verwiesen, daß dieses dann Herr u machen sollte.

Unter dem 29.o5.198o erstattete der Betriebsrat, vertreten durch den Beklagten, bei der Kriminalpolizei Anzeige gegen Unbekannt, in der es unter anderem heißt

"Die Firma H unterhält auf dem Firmengelände eine Einkaufsmöglichkeit für Belegschaftsmitglieder, kurz Kantine genannt. Seit ca. 1o Jahren - bis zum November 1978 - wurde die Kantine von dem Kollegen u und Kollegin W, beide aus Herford, betreut. Die Oberaufsicht obliegt dem Betriebs rat. Der Umsatz der Kantine beträgt ca.

25o.ooo,-- DM im Jahr. Seit November 1978 wurde durch die Krankheit des Kollegen u bedingt, eine Umbesetzung vorgenommen. Für den Kollegen u wurde die Kollegin N mit der Betreuung beauftragt. Im August 1979 wurde erstmals festgestellt, daß Unregelmäßigkeiten in der Kantine vorgekommen sein müßten. Trotzdem von diesem Zeitpunkt an verschärfte Kontrollen durchgeführt wurden, war es nicht möglich, den oder die dafür Verantwortlichen zu erfassen. Nach dem bisherigen Überblick haben die Unregelmäßigkeiten im Umfang seit der Zeit etwas nachgelassen.

Wegen des weiteren Inhalts dieses Schreibens wird auf B1. 2o/21 d.A. verwiesen.

Bei seiner polizeilichen Vernehmung erklärte der Beklagte am 26.06.1980:

...

Weiter wurde mir die Aussage des Kollegen u bezüglich seiner Tätigkeiten in der Kantine während der Ferienzeit 1979 vorgelesen. Diese Angaben kann ich, soweit sie mich betreffen, bestätigen.

Es ist richtig, daß ich zu jenem Zeitpunkt erstmalig von dem überhöhten Minus auf unserem Kantinenkonto Kenntnis erhielt. Ich weiß selbst, daß jenes sehr unwahrscheinlich klingt, doch muß ich hierauf verweisen, daß die Kantine jahrelang durch den Herrn u ordnungsgemäß geführt wurde und eine Kontrolle meinerseits überflüssig war. Ich möchte sogar noch hinzufügen, daß ich froh war, mich gar nicht mit den

buchungstechnischen Angelegenheiten der Kantine befassen zu müssen, denn Herr u hatte mein vollstes Vertrauen.

Ich bin auch heute noch davon überzeugt, daß unter Herrn u alles seine Richtigkeit hatte. Es läßt sich auch anhand der genannten Zahlen beweisen, daß die Unregelmäßigkeiten der Kantine erst nach dem krankheitsbedingten Ausscheiden des Herrn u begannen.

Als ich nun damals durch Herrn u von dem überhohen Sollstand des Kontos informiert wurde zog ich zwei Möglichkeiten Anbetracht. Entweder den Betriebsrat zu informieren oder selbst Licht in die Angelegenheit zu bringen. Ich entschied mich für die zweite Möglichkeit. Mir war klar, daß dort irgendetwas nicht stimmen konnte. Falschbuchungen in jener Höhe konnte ich ausschließen. Ich suchte also einen Anhaltspunkt für jene Ungereimtheiten, um dann mit konkreten Fakten den Betriebsrat informieren zu können. Ich führte zunächst innerhalb der Kantine ein Kassenbuch ein, in welchem Wareneingang und das eingenommene Bargeld sowie die Überweisungen an die Stadtsparkasse eingetragen wurden. Ich konnte nun feststellen, ob der Sollbestand wöchentlich weiter anstieg. Bedingt durch andere Tätigkeiten habe ich mich dann aber doch nicht so um die ganze Angelegenheit gekümmert, wie ich es eigentlich hätte machen sollen.

Erstmals auf einer Betriebsversammlung im April/Mai 1980 unterrichtete der Beklagte die Belegschaft über den eingetretenen Verlust in der Kantine. Am o4.06.1980 fand eine Betriebsversammlung statt, deren Hauptthema der Verlust der Kantine war. Im Juni 1980 trat der Beklagte als Betriebsratsvorsitzender und als Betriebsratsmitglied zurück.

Am o5.o9.198o kündigte die Firma H das mit dem Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis fristlos. Das folgende Kündigungsschutzverfahren (2 Ca 938/8o Arbeitsgericht Herford = 3 Sa 24l/8l LAG Hamm) wurde durch einen gerichtlichen Vergleich vom o9.o9.1981 beendet, in dem auch eine Ausgleichsklausel vereinbart wurde.

Den nach der Zahlung des Betrages von 35.000,— DM durch die Firma H auf dem Geschäftskonto der Kantine verbleibenden Restbetrag in Höhe von 6.735,76 DM hatte die Stadtsparkasse klageweise gegen den Beklagten geltend gemacht. Nachdem das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben hatte, haben die Parteien vor dem Oberlandesgericht Hamm (11 U 229/82) einen Vergleich geschlossen, in dem der Beklagte sich zur Zahlung von 800,-- DM in monatlichen Raten von 2oo,— DM verpflichtete, die der Beklagte nach seinen Behauptungen ab April 1983 auch pünktlich gezahlt hat.

Mit der am 26.o1.1983 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage haben die Kläger von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe von 35.000,— DM verlangt.

Sie haben die Ansicht vertreten, die Kantine sei als eine soziale Einrichtung der Firma H GmbH & Co.KG von dem Betriebsrat in Form eines nicht rechtsfähigen Vereins betrieben worden. Daher seien sie auch berechtigt, Schadensersatz gegenüber dem Beklagten gerichtlich geltend zu machen.

Der Beklagte habe aufgrund pflichtwidrig nicht wahrgenommener Kontroll- und Aufsichtsfunktionen den Soll-Bestand von über 35.ooo,-- DM auf dem Geschäftskonto der Kantine zu vertreten.

Sie behaupten, der Beklagte sei über das Geschäftskonto alleinverfügungsberechtigt gewesen und habe auch der Sparkasse gegenüber eine Bürgschaft übernommen (das Letzte ist unstreitig). Der Beklagte habe die Kantine im Jahre 1966, als er Betriebsratsvorsitzender geworden sei, in ordnungsgemäßem Zustand von seinem Amtsvorgänger Samland übernommen. Der Beklagte habe in dem Strafverfahren als Zeuge ausgesagt, daß keine echten Kontrollen in der Kantine stattgefunden hätten. Von Oktober 1978 bis September 1979 sei keine Überprüfung der Kasse und der Bestände vorgenommen worden.

Auf der Betriebsversammlung vom o4.o6.198o sei der Beklagte gefragt worden, warum er den Betriebsrat nicht schon vorher, sondern erst im Frühjahr 198o informiert habe. Der Beklagte habe erwidert, daß er das nicht getan habe, weil im Herbst 1979 Kommunalwahlen stattgefunden hätten, bei denen er sich um einen Sitz im Stadtparlament beworben habe. Seine Wiederwahl habe er damals als gefährdet angesehen, wenn er den Kantinenfehlbestand an die Öffentlichkeit gebracht hätte.

Der Beklagte habe überhaupt nichts unternommen, um seine Betriebsratskollegen zu informieren und zu verhindern, daß der Kontofehlbestand weiter anstieg.

Seit der Ablösung des Beklagten als Betriebsratsvorsitzender habe der neue Betriebsrat sofort Maßnahmen eingeleitet, um zu verhindern, daß ein weiterer Verlust entstehe. Das Geschäftskonto bei der Stadtsparkasse sei nicht mehr benutzt worden. Der Kantinenkassenbestand sei täglich abgerechnet worden, wodurch ein ständiger Überblick über Warenausgang und Geldeingang verschafft worden sei. Seitdem habe die Kantine wieder mit Gewinn gearbeitet.

Wenn der Beklagte den Betriebsrat sofort Ende 1978, spätestens Anfang 1979 unterrichtet hätte, hätten sofort diese Maßnahmen ergriffen werden können, um weitere Verluste auszuschließen.

Aus Vereinfachungsgründen werde der Beklagte nur in Höhe des von dem Betriebsrat bei der Firma H aufgenommenen Darlehens in Anspruch genommen. Ein entsprechendes Mahnschreiben vom 11.06.1982 sei dem Beklagten am 12.06.1982 zugegangen und von ihm unbeantwortet gelassen (das ist von dem Beklagten nicht bestritten worden).

Die Kläger haben beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger 35.ooo,— DM nebst 5 Zinsen seit dem 12.o6.1982 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, die Kläger seien nicht aktiv legitimiert hinsichtlich der Klageforderung. Die Belegschaftskantine sei als soziale Einrichtung ohne eigene Rechtspersönlichkeit und sonstige Selbständigkeit anzusehen und in den Betrieb der Firma H GmbH & Co. KG eingegliedert. Da es sich hierbei um eine rechtlich unselbständige Betriebseinrichtung handele, treffe die Ansicht der Kläger, der Betriebsrat betreibe die Kantine als nicht rechtsfähigen Verein, nicht zu.

Der Beklagte hat bestritten, durch pflichtwidriges Verhalten einen Fehlbetrag von 35.ooo,— DM verursacht zu haben. Die Kantine habe auch keinen Schaden erlitten, weil die Firma H GmbH & Co. KG ihrer Verpflichtung, finanzielle Mittel für den Kantinenbetrieb zur Verfügung zu stellen, durch die Scheckzahlung von 35.ooo,— DM am o7.o5.198o nachgekommen sei. Daß ein Wirtschaftsbetrieb auch mal mit Verlust arbeite, sei eine normale Sache. Es sei erfreulich, daß die Kantine jetzt mit Gewinn arbeite, so daß keine Probleme bestünden, das Darlehen zurückzuführen.

Außerdem hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch am o9.o5.19&3 verkündetes Urteil als unbegründet abgewiesen, weil die Kläger hinsichtlich der eingeklagten Forderung nicht aktiv legitimiert seien. Bei zutreffender Würdigung ihres eigenen Vorbringens könne ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung allenfalls für die Firma H GmbH & Co. KG entstanden sein. Insoweit scheide ein Anspruch aber wegen des Verzichts der Firma H in dem gerichtlichen Vergleich mit dem Beklagten aus.

Die Belegschaftskantine werde nicht von dem Betriebsrat als wirtschaftlicher nicht rechtsfähiger Verein im Sinne des § 22 BGB geführt. Die Kantine sei vielmehr selbständig von dem Beklagten und zwei von dem Arbeitgeber gestellten Mitarbeitern - ohne Einschaltung des Betriebsrats als Gremium bzw. der einzelnen Betriebsratsmitglieder als Mitglieder eines gegründeten wirtschaftlichen Vereins - für die Firma H als soziale Einrichtung verwaltet worden.

Daraus folge auch, daß die Kläger sich nicht zu einer BGB-Gesellschaft hinsichtlich der Verwaltung der Belegs- chaftskantine zusammengeschlossen hätten.

Das Urteil, wegen dessen weiteren Inhalts auf B1. 83 - 09 d.A. Bezug genommen wird, ist den Klägern am 07.06. 1983 zugestellt worden. Sie haben hiergegen am 09.06. 1983 Berufung eingeigt und diese am Montag, dem 11.o7.1983, begründet.

Sie sind der Ansicht, daß das Arbeitsgericht sich über den unstreitigen oder durch Urkunden nachgewiesenen Sachverhalt hinweggesetzt habe, wenn es zu dem Ergebnis gelangt sei, der Betriebsrat habe mit der Verwaltung der Kantine nichts zu tun gehabt, sondern daß es sich um eine soziale Einrichtung der Firma H gehandelt habe, die von dem Beklagten und zwei Mitarbeitern verwaltet worden sei. Der Beklagte selbst habe in einem Schreiben vom 08.I0.1980 an die Geschäftsleitung der Firma H die Auffassung vertreten, daß für die Kantine von je her der gewählte Betriebsrat verantwortlich gewesen sei. Das sei auch ihre Ansicht.

Als für die Jahre 1978 und 1979 keine Inventur durchgeführt worden sei, so behaupten die Kläger weiter, hätten sich mehrere Betriebsratsmitglieder in verschiedenen Gesprächen an den Beklagten gewandt und ihn daran erinnert. Der Beklagte habe auf diese Vorhaltungen sinngemäß geantwortet: "Hinsichtlich der Kantine macht Euch keine Gedanken, das ist Vertrauenssache. Für die Kantine bin ich verantwortlich. Im Augenblick befinden sich die Unterlagen beim Steuerberater, so daß ich sowieso keine genauen Angaben machen kann."

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem Klageantrag erster Instanz zu erkennen, und zwar mit der Maßgabe, daß die Zahlung an die Kläger zur gesamten Hand zu erfolgen habe.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er vertritt weiterhin die Ansicht, daß die Kläger nicht aktiv legitimiert seien und die Kantine ein unselbständiger Teil der Firma H sei. Außerdem sei kein Schaden entstanden. Die Firma H habe ihre Verpflichtung für den Kantinenbetrieb gesehen und die entsprechenden finanziellen Mittel zur Glattstellung des Geschäftskontos zur Verfügung gestellt.

Im übrigen werde der Verwertung anderer Aktenvorgänge, insbesondere aus den Strafermittlungsver- fahren, widersprochen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze^- und Anlagen sowie auf die Vernehmungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Kläger ist an sich statthaft. Sie ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 6k Abs. 1, 2 und 6 und 66 Abs. 1 ArbGG, 51Ö, 519 ZPO). Die sonach zulässige Berufung hat auch teilweise Erfolg, weil das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen hat.

Die Schadensersatzforderurig der Kläger ist in Höhe von 17.500,— DM begründet, weil der Beklagte als Vorstand eines nicht rechtsfähigen Vereins die ihm obliegenden Geschäftsführungspflichten verletzt und hierdurch einen Schaden verursacht hat, der die Kläger als Vereinsmitglieder betroffen hat (§§ 54, 7o5, 7oö, 276 BGB).

1. Entgegen der Ansicht des Beklagten und der Entscheidung des Arbeitsgerichts ist die Belegschaftskantine keine unselbständige Einrichtung der Firma H GmbH & Co, KG, sondern wird von dem Betriebsrat der Firma H insoweit als nicht rechtsfähiger Verein betrieben. Das ergibt sich unzweifelhaft aus der unstreitigen Entstehungsgeschichte der Kantine und der tatsächlichen Handhabung.

a) Diß Firma H hat von Anfang an erklärt, daß sie keine Kantine betreiben wolle. Die Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten und Personal durch die Firma H stellt lediglich eine Unterstützung des Betriebs der Kantine durch den Arbeitgeber dar. Aus diesen Handlungen läßt sich aber nicht ableiten, daß der Arbeitgeber auch die Kantine betreiben, das heißt alle Geschäfts Vorfälle in der Kantine in eigenem Namen oder für eigene Rechnung abwickeln wolle. Dagegen spricht zunächst der eindeutige Wille des Arbeitgebers bei der Gründung der Kantine. Er war nur bereit, der Belegschaft den Betrieb einer Kantine in eigener Regie zu gestatten. Gegen eine Einrichtung der Kantine als eine solche des Arbeitgebers spricht auch, daß dieser niemals nach außen als Verantwortlicher in Erscheinung getreten ist. Das Geschäftskonto bei der Stadtsparkasse wurde auf den Namen der Kantine eröffnet, wobei auch von der Sparkasse der Betriebsrat als verantwortlicher Träger angesehen wurde. Die Entscheidung über Preise in der Kantine und über die Verwendung des Gewinns traf allein der Betriebsrat ohne Abstimmung mit dem Arbeitgeber. Der Betriebsrat bezeichnete sich selbst in verschiedenen Verlautbarungen gegenüber Dritten (so beispielsweise bei der Anzeige gegenüber der Kriminalpolizei) als verantwortlich für den Betrieb der Kantine. Schließlich wurden auch Steuererklärungen von der Kantine, vertreten durch den Betriebsrat, abgegeben. Die Kontrolle der Geschäftsvorfälle in der Kantine wurde nicht von dem Arbeitgeber, sondern ausschließlich von dem Betriebsrat und seinem Vorsitzenden ausgeübt. An keiner Stelle wird deutlich, daß für die Kantine Personen in Vertretung des Arbeitgebers gehandelt hätten oder hätten handeln wollen.

Das alles macht deutlich, daß die Belegschaftskantine keine Einrichtung des Arbeitgebers ist, mit der Folge, daß nur dieser aus Rechtsgeschäften der Kantine berechtigt oder verpflichtet und auch nur er zur Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs bei Eintritt eines Schadens berechtigt wäre.

b) Träger der Kantine war vielmehr der Betriebsrat in der Form eines nicht rechtsfähigen Vereins. (§ 54 BGB).

Daß der Betriebsrat und nicht die gesamte Belegschaft der Firma H als Verein in Betracht kommt, ergibt sich aus der Tatsache, daß alle Beschlüsse, die die Kantine betreffen, stets vom Betriebsrat und nicht etwa von der Belegschaft getroffen wurden. Insoweit kann die Betriebsratsversammlung als Mitgliederversammlung des Vereins gewertet werden. Beim Betriebsrat sind auch die Voraussetzungen eines Vereins gegeben.

Nach der Rechtsprechung ist ein Verein eine auf Dauer berechnete Verbindung einer größeren Anzahl von Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes, die nach ihrer Satzung körperschaftlich organisiert ist, einen Gesamtnamen führt, und auf einen wechselnden Mitgliederbestand angelegt ist (Staudinger-Coing, BGB, 12. Aufl., § Rdz. 1 m.w.N. aus der Rechtsprechung).

aa) Als Vereinszweck kommt hier die Bewirtschaftung der Verkskantine in Betracht. Es ist bereits entschieden worden, daß ein von der Belegschaft und dem Betriebsrat gegründeter Verein mit diesem Zweck (Betrieb einer Werkskantine) in das Vereinsregister eigetragen werden kann (BayObLG, BB 197^, S. 9«o).

bb) Zur Erreichung dieses Zwecks haben sich auch die Betriebsratsmitglieder zusammengeschlossen, indem sie neben ihrem Betriebsratsamt die Aufgabe des Betriebs einer Kantine übernommen haben. Insoweit haben sie sich neben dem Betriebsrat zu einer weiteren Personenvereinigung zusammengeschlossen, deren Zweck der Betrieb der Kantine ist. Dieser Zusammenschluß ist freiwillig, weil sich jedes Betriebsratsmitglied dieser Aufgabe hätte entziehen können. Durch die Handlungen und Beschlüsse im Hinblick auf die Verwaltung der Kantine (Preiskalkulation, Verwendung von Überschüssen, Vorlage der Jahresinventur), die mit der eigentlichen Betriebsratsarbeit im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes nichts zu tun hatten, war ihnen auch bewusst, daß sie neben dem Betriebsratsamt gemeinschaftlich eine weitere Aufgabe übernommen hatten.

Dieser Zusammenschluss ist auch auf Dauer berechnet, nämlich für die Zeit des Bestehens der Werkskantine, und außerdem - und das unterscheidet ihn von einer sonst möglicherweise in Betracht zu ziehenden bürgerlich rechtlichen Gesellschaft im Sinne von §§ 7o5 ff BGB - auf wechselnden Mitgliederbestand angelegt. Bei jeder Betriebsratswahl und Veränderung in der Zusammensetzung des Betriebsrats wird auch ein Wechsel in der Mitgliedschaft zum Verein möglich.

Schließlich besteht der Zusammenschluß aus einer größeren Anzahl von Mitgliedern, nämlich der Anzahl der Betriebsratsmitglieder. Der Betriebsrat hat, wie sich den vorgelegten Unterlagen entnehmen läßt, seit geraumer Zeit neun Mitglieder, das sind mehr als zum Beispiel nach § 56 BGB als Mindestmitgliederanzahl bei der Eintragung eines Vereins gefordert werden.

cc) Der nicht rechtsfähige Verein hat auch eine sich aus der Satzung ergebende körperschaftliche Verfassung. Mindestinhalt einer solchen Satzung sind Bestimmungen über Zweck und Namen des Vereins, Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft, über die Bildung des Vorstands und über die Einberufung der Mitgliederversammlung (Palandt- Heinrichs, BGB, 41 . Aufl., § 25 Anm. 2 a).

Hier liegt eine schriftlich abgefaßte Vereinssatzung allerdings nicht vor. Für den eingetragenen Verein ergibt sich die Forderung nach einer schriftlichen Satzung als Rückschluß aus § 59 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Für den nicht rechtsfähigen Verein fehlt eine entsprechende Regelung, so daß sich das Formerfordernis nach der Rechtsnatur der Satzung bemißt. Diese ist aber nach der Rechtsprechung ein von den Vereinsgründern geschlossener Vertrag (BGHZ 47, 179). Für einen solchen Vertrag besteht grundsätzlich kein Formzwang, wenn dieses nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist. An einer solchen Vorschrift - wie bereits ausgeführt - mangelt es hier, so daß die Satzung keiner Form bedarf und daher auch "stillschweigend" vereinbart werden kann (Staudinger-Coing, aaO, § 54 Rdz. 31 )•

Zumindest aufgrund der Entscheidung im Jahre 1956, eine Werkskantine in eigener Regie des Betriebsrats zu führen, und der sodann jahrelang praktizierten Handhabung ist davon auszugehen, daß eine Satzung des Inhalts vereinbart wurde, daß die Betriebsratsmitglieder auch Mitglieder des Vereins "Belegschaftskantine der Firma F sind und der Vorsitzende des Vereins der jeweilige Betriebsratsvorsitzende ist. Aus der gleichzeitigen Zugehörigkeit der Vereinsmitglieder zum Betriebsrat ergibt sich auch die Regelung über Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft.

Daß der Betriebsratsvorsitzende zugleich auch Vorsitzender des nicht rechtsfähigen Vereins sein soll, ergibt sich aus der Übertragung der besonderen Befugnisse im Hinblick auf die Verwaltung der Kantine. Ihm war von der Mitgliederversammlung (= Mitglieder des Betriebsrats) die Leitung und Überwachung der Kantine übertragen worden und er - und nicht etwa andere Vereinsmitglieder - nahm auch für die Kantine Rechtsgeschäfte gegenüber Dritten wahr. Da der Zweck des Vereins allein in dem Betrieb der Kantine bestand, kann die Übertragung dieser Aufgaben nur als Vorstandsbestellung im Sinne des § 27 Abs. 1 BGB gewertet•werden und nicht etwa als bloße Übertragung von besonderen Aufgaben im Rahmen der Vereinstätigkeiten, die von der Vorstandsbestellung zu trennen wäre.

2. Der Beklagte hat die ihm als Vorstand des Vereins obliegenden Geschäftsführungspflichten verletzt, weil er die ihm im Hinblick auf die Kantine obliegenden Kontroll- und Meldepflichten nicht erfüllt hat.

a) Die Rechte und Pflichten des Vorstands hinsichtlich der Geschäftsführung nach innen bestimmen sich wie beim rechtsfähigen Verein nach den für den Auftrag geltenden Vorschriften in §§ 664 - 670 BGB (Staudinger-Coing, aaO, § 54 Rdz. 37} RGRK, BGB, 12. Aufl., § 54 Rdz.ö). Danach

• • •

hat der Vorstand grundsätzlich den ihm von der Mitgliederversammlung erteilten Weisungen nachzukommen und hat überdies die Pflicht nach § 666 BGB, der Mitgliederversammlung (hier also dem Betriebsrat) die erforderlichen Nachrichten zu geben, wobei bei drohendem Schaden auch eine Warnungspflicht des Beauftragten bestehen kann (Erman-Hauß, BGB, 7. Aufl., § 666 Rdz. 1).

Der Beklagte hat zunächst als Vorstand gegenüber der Kantine Aufsichts- und Kontrollpflichten. Gegen diese Pflichten hat er verstoßen. Gegenüber der Polizei hat er selbst eingeräumt, daß in der Kantine keine echten Kontrollen stattgefunden hätten. Solange dem Arbeitnehmer u die tatsächliche Bewirtschaftung der Kantine oblag, führte das nicht zu Schäden. Als der Arbeitnehmer u aber Ende 1978 infolge Krankheit ausscheiden mußte und die Kantine nicht mehr bewirtschaften konnte, hätte für den Beklagten Veranlassung bestanden, der Kontrolle der Kantine mehr Aufmerksamkeit zu widmen. Statt dessen verschob er sogar die Erstellung der zum Jahresende 1978 erforderlichen Inventur im Vertrauen auf eine Rückkehr dieses Arbeitnehmers.

Aus den ihm zugänglichen Bankauszügen hätte der Beklagte sehr schnell schon Anfang 1979 feststellen können, daß in der Kantine Verluste entstanden, weil sich der Schuldsaldo auf dem Bankkonto schlagartig erhöhte. Das hätte ihn veranlassen müssen, seine Kontrollen zu verschärfen, geeignete Überwachungsmaßnahmen einzuführen und auch den Betriebsrat über die Situation zu informieren, damit in der Mitgliederversammlung über Gegenmaßnahmen hätte beraten werden können.

3. Gegen diese Pflichten hat der Beklagte grob fahrlässig verstoßen. Dem Beklagten mußte sich nämlich aufdrängen, daß spätestens nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers u die Gefahr einer nicht so sorgfältigen Bewirtschaftung und damit der Eintritt von Verlusten bei nicht sorgfältiger Bewirtschaftung der Kantine bestand. Der Beklagte hat sich auch bewußt - wie seine Aussage bei der Polizei ergibt - gegen eine Information der Mitgliederversammlung- entschieden. Insoweit waren die Angaben des Beklagten bei der Polizei auch gegen seinen Widerspruch zumindest im Wege des Urkundenbeweises verwertbar (Baumbach-Lauterbach-Alvers- Hartmann, ZPO, 41 . Aufl., § 286 Anm. 4 b). Wegen des hier festzustellenden grob fahrlässigen Verhaltens

kann auch unentschieden bleiben, ob für das Verschulden des Beklagten hier der Verschuldensmaßstab des § 7o8 BGB in Betracht kommt, oder ob § 7o8 BGB unanwendbar ist (RGRK, aaO, § 54 Rdz. 8). Auch das hiernach erforderliche Verschulden ist jedenfalls im vorliegenden Fall gegeben.

4. Durch das Verhalten des Beklagten ist auch ein Schaden von mindestens 35»ooo,— DM verursacht worden. Dieser Schaden ergibt sich bereits aus der Gewinnermittlung für die Jahre 1978, 1979 und 198o (Bl. 4o - 42 d.A.). Die dort genannten Beträge sind von dem Beklagten nicht substantiiert bestritten worden, so daß von ihnen auszugehen ist. Bei den Verlusten für das Jahr 1980 ist

zu berücksichtigen, daß der Beklagte nur bis Anfang Juni 1980 für die Kantine verantwortlich war. Nach den - insoweit ebenfalls nicht von dem Beklagten bestrittenen - Zahlen in dem Kantinenbericht vom 16.06.1980 (Bl. hh d.A.) ist aber bereits bis zum 30.04,1980 ein Verlust von 11.236,16 DM entstanden. Dabei ist zugunsten des Beklagten nur der ausgewiesene Verlust als Schaden berücksichtigt worden, obwohl der Schaden in Wahrheit in der Differenz zwischen dem sonst erzielbaren Gewinn und dem Verlust zu sehen ist (§ 252 BGB). Immerhin ist nach der Gewinnermittlung für 1977 noch ein Gewinn von 1.739,79 DM erwirtschaftet worden.

Unstreitig ist weder in den Jahren davor noch danach bei der Kantinenbewirtschaftung ein Verlust eingetreten, sondern immer ein Gewinn gemacht worden. Demgemäß ist davon auszugehen, daß der Verlust in den Jahren 1978 bis 1980 nur deshalb entstanden ist, weil der Beklagte seine Kontroll- und Mitteilungspflichten schuldhaft verletzt hat. Die nach dem Ausscheiden des Beklagten von dem Betriebsrat getroffenen Maßnahmen haben sofort den Verlust beendet. Daher ist davon auszugehen, daß der Verlust nicht eingetreten wäre, wenn der Beklagte zumindest nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers u die Geschäfte der Kantine sorgfältig kontrolliert und er bei den ersten Anzeichen eines Verlustes auch den Betriebsrat unterrichtet hätte. Hätte sich der Beklagte spätestens ab Anfang 1979 so verhalten, wären jedenfalls die in den Jahren 1979 und 1980 eingetretenen Verluste vermieden worden. Diese ergeben aber bereits den von den Klägern geltend gemachten Schaden.

Der Schaden ist auch nicht - wie der Beklagte meint - dadurch entfallen, daß der Arbeitgeber 35»ooo,— DM auf das Geschäftskonto der Kantine bei der Stadtsparkasse eingezahlt hat. Da die Kantine nicht als Einrichtung des Arbeitgebers geführt wurde, war er nicht zu einer solchen Zahlung verpflichtet. Der Verein ist vielmehr aufgrund des geschlossenen Darlehensvertrages zur Rückzahlung dieses Betrages an den Arbeitgeber verpflichtet.

Der Schaden könnte sich allenfalls um die Beträge mindern, die der Beklagte aufgrund des mit der Sparkasse geschlossenen Vergleichs an diese zurückzahlen muß, wenn insoweit die Verbindlichkeiten des Vereins gegenüber der Sparkasse reduziert würden. Da sich der gesamte Schaden des Vereins aber auf mehr als 35«ooo,-- DM beläuft, können etwa bisher erbrachte Tilgungsleistungen des Beklagten unberücksichtigt bleiben, weil sie selbst nach dem Vortrag des Beklagten im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung allenfalls 1.2oo,— DM betragen haben könnten (ab April 1983 monatlich 2oo,— DM).

5. Die Schadensersatzforderung steht den Klägern zur gesamten Hand als Mitgliedern des nicht rechtsfähigen Vereins "Belegschaftskantine der Firma F zu.

6. Die Kläger müssen sich jedoch bei der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden anrechnen lassen, das nach Auffassung der Berufungskammer mit der Hälfte anzunehmen ist (§ 254 BGB).

Die Kläger haben es nämlich unterlassen, den Beklagten nachdrücklich zur Einhaltung seiner Kontroll- und Mitteilungspfliehten zu veranlassen. Es kann dahingestellt bleiben, ob es überhaupt als ausreichend anzusehen ist, daß die Mitgliederversammlung sich mit einer jährlichen Inventur begnügte. Angesichts des nicht unerheblichen Umsatzes in der Kantine (ca. 2oo.ooo,— DM jährlich) hätte es nahegelegen, den Beklagten zu regelmäßigen und eingehenden Berichten über die Geschäftsführung der Kantine zu veranlassen und ihm nicht.- wie jedenfalls dem Vortrag der Parteien zu entnehmen ist - praktisch freie Hand bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben als Kontrolleur zu lassen, was schließlich auch dazu geführt hat, daß der Beklagte seinerseits seine Kontrollpflichten nicht ernsthaft wahrgenommen hat. Nur der ordentlichen Geschäftsführung durch den Arbeitnehmer u ist es zu verdanken, daß nicht bereits früher Verluste entstanden sind.

Spätestens nach Ablauf des Jahres 197& hätten die Kläger, als der Beklagte wegen der Krankheit des Arbeitnehmers u die jährliche Inventur nicht vorlegen konnte, sich nicht vertrösten lassen dürfen, sondern auf einem Bericht bestehen müssen. Hätten die Kläger aber den Beklagten zu einem Bericht über die Geschäftslage veranlaßt, dann hätten sie auch eher den Verlust bemerken und Gegenmaßnahmen einleiten können. Dabei geht die Kammer jedoch davon aus, daß jedenfalls in den ersten Monaten des Jahres 1979 die eingetretenen Verluste nicht zu vermeiden gewesen wären. Durch rechtzeitigere Gegenmaßnahmen wäre der Verlust aber nicht in der jetzt festgestellten Höhe entstanden. Wenn man die Entwicklung des Schuldsaldos auf dem Geschäftskonto der Kantine als Maßstab für die Entwicklung der Verluste ansieht, so dürfte bei einem Eingreifen etwa in den Monaten April bis Juni 1979 die Hälfte der Verluste vermieden worden sein. Daher sieht die Kammer den Anteil des Mitverschuldens der Kläger an dem entstandenen Schaden mit 1/2 als angemessen an.

Von dem geltend gemachten Schaden von 35,ooo,— DM konnte den Klägern demgemäß nur 1/2 = 17,5oo,— DM zugesprochen werden.

Diese Forderung ist nicht verjährt, weil sie nicht der kurzen Verjährung des § 852 BGB unterliegt, sondern für sie die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB gilt.

Die Zinsforderung ist gemäß §§ 28b Abs. 1, 2tik BGB begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Revision gegen dieses Urteil ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung zugelassen worden-(§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

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