Urteil vom Landesarbeitsgericht Hamm - 10 Sa 1158/02

Tenor

hat die 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm

auf die mündliche Verhandlung vom 24.01.2003

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Schierbaum

sowie die ehrenamtlichen Richter Möllers und Kretzer

f ü r Recht erkannt :

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 08.07.2002 - 3 Ca 1287/02 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.

Die Parteien streiten um die Zahlung einer Vertragsstrafe.

Am 23.01.2002 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag, in dem die Einstellung der Beklagten als Verkäuferin bei der Klägerin ab dem 01.03.2002 zu einer monatlichen Bruttovergütung von 3.600,00 DM = 1.840,65 EUR vereinbart wurde.

In § 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrages vom 23.01.2002 ist eine regelmäßige Arbeitszeit von 50 bzw. 55 Stunden wöchentlich vorgesehen.

Nach § 2 des Arbeitsvertrages war eine sechsmonatige Probezeit mit einer beiderseitigen Kündigungsfrist von zwei Wochen vereinbart.

§ 11 des Arbeitsvertrages vom 23.01.2002 lautet wie folgt:

Tritt der/die Arbeitnehmer/in das Arbeitsverhältnis nicht an, löst er/sie das Arbeitsverhältnis unter Vertragsbruch oder wird der Arbeitgeber durch schuldhaft vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst, so hat der/die Arbeitnehmer/in an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe von einem Brutto-Monatsgehalt/-lohn zu zahlen. Der Arbeitgeber kann einen weitergehenden Schaden geltend machen."

In § 12 des Arbeitsvertrages war u.a. vereinbart:

"1. Das Arbeitsverhältnis kann nach Ablauf der Probezeit beiderseits mit einer Frist von

[] 4 Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats

(gesetzliche Mindestkündigungsfrist)

[] 4 Wochen (gilt nur für Kleinbetriebe bis 20 Arbeitnehmer

gemäß § 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB)

gekündigt werden. Ist nichts anderes vereinbart, gilt eine Kündigungsfrist von vier Wochen zum Ende des Kalendermonats.

2. Soweit dem Arbeitnehmer/der Arbeitnehmerin aufgrund gesetzlicher Vorschriften nur mit einer verlängerten Frist gekündigt werden darf, gilt diese verlängerte Kündigungsfrist auch für eine Kündigung des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin. Eine verspätet zugegangene Kündigung gilt als Kündigung für den nächstzulässigen Zeitpunkt. Eine fristlose Kündigung gilt vorsorglich auch als fristgemäße Kündigung für den nächstzulässigen Zeitpunkt. Eine Kündigung vor Beginn des Arbeitsverhältnisses ist unzulässig.

3. ..."

Der Arbeitsvertrag (Bl. 3 ff.d.A.) wurde von den Parteien am 23.01.2002 unterzeichnet. Beim Arbeitsvertrag handelte es sich um einen sogenannten OT-Vertrag, gedruckt für die OT-Mitglieder der Einzelhandelsorganisationen. Eine Ausfertigung des Arbeitsvertrages wurde der Beklagten später zugesandt.

Mit Schreiben vom 27.01.2002 (Bl. 7 d.A.) teilte die Beklagte der Klägerin folgendes mit:

"Sehr geehrter Herr S1xxxxxx,

aus persönlichen Gründen werde ich nicht am 01. März 2002 in Ihrem Unternehmen beginnen und kündige hiermit den am 23. Januar 2002 mit Ihnen geschlossenen Arbeitsvertrag."

Mit Schreiben vom 30.01.2002 (Bl. 80 d.A.) machte die Klägerin gegenüber der Beklagten daraufhin die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 1.840,65 EUR geltend.

Diese Forderung wies die Beklagte durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 05.02.2002 (Bl. 21 ff. d.A.) zurück und ließ den Arbeitsvertrag u.a. deshalb anfechten, weil arbeitgeberseitig hinsichtlich der wöchentlichen Arbeitszeit nachträglich gegen gesetzliche und tarifliche Bestimmungen verstoßende Eintragungen in den Arbeitsvertrag aufgenommen worden seien.

Die Klägerin erhob daraufhin am 08.05.2002 die vorliegende Klage zum Arbeitsgericht.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe durch ihre Kündigung vom 27.01.2002 nach § 11 des Arbeitsvertrages eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsgehaltes verwirkt. Die Beklagte habe vertragswidrig das Arbeitsverhältnis zum 01.03.2002 nicht angetreten. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, den Inhalt des Arbeitsvertrages nicht gekannt zu haben. Sie habe am 23.01.2002 ausreichend Gelegenheit gehabt, sich den Vertrag in Ruhe durchzulesen. Nachträgliche Änderungen seien im Arbeitsvertrag nicht einseitig vorgenommen worden. Die Änderung von 55 auf 50 Wochenstunden sei durch den Inhaber der Klägerin zum Vorteil der Beklagten erfolgt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.840,65 EUR nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe. Die Aufkündigung eines Arbeitsverhältnisses sei auch vor Aufnahme der Beschäftigung möglich. Die vereinbarte Kündigungsfrist habe die Beklagte eingehalten.

Im Übrigen sei ihr durch die Klägerin die Aushändigung des Vertrages versagt worden. Der Arbeitsvertrag sei ihr erst am 01.02.2002 auf dem Postweg durch die Klägerin zugestellt

worden. Darüber hinaus sei der Arbeitsvertrag wegen nachträglich veränderter Wochenarbeitszeiten zu Recht angefochten worden.

Durch Urteil vom 08.07.2002 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die vertragliche Vereinbarung einer Vertragsstrafe sei wegen Verstoßes nach § 309 Nr. 6 BGB unzulässig. Der Anwendung des Klauselverbotes des § 309 Nr. 6 BGB auf das Arbeitsverhältnis stehe auch § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht entgegen. Die bisherige arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer Vertragsstrafe sowie die bisherige bloße Üblichkeit, im Arbeitsverhältnis Vertragsstrafen zu vereinbaren, könnten nicht zur Rechtfertigung einer Nichtanwendung des Klauselverbotes des § 309 Nr. 6 BGB führen. Rechtliche Besonderheiten im Sinne des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB seien nicht festzustellen.

Gegen das der Klägerin am 23.07.2002 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Klägerin am 26.07.2002 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23.10.2002 mit dem am 22.10.2002 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin hält die Vereinbarung der Vertragsstrafe in § 11 des Arbeitsvertrages vom 23.01.2002 nach wie vor für zulässig. Besonderheiten des Arbeitsrechts stünden einer Anwendung des § 309 Nr. 6 BGB auf Arbeitsverträge entgegen. § 309 Nr. 6 BGB sei am Erscheinungsbild eines zahlungspflichtigen Kunden orientiert und sei nicht auf Arbeitsverträge zugeschnitten. Der vom Arbeitgeber zu führende Nachweis der Kausalität zwischen einer Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden sowie der konkreten Schadenshöhe seien in der Praxis bei vertragswidriger Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer kaum zu führen. Zu den Besonderheiten des Arbeitsrechts zählten auch Gewohnheiten und Gebräuche. Es müsse dem Umstand Rechnung getragen werden, dass formularmäßige Strafabreden in Arbeitsverträgen seit je her üblich und auch vom Bundesarbeitsgericht gebilligt worden seien.

Im Übrigen sei der die Strafe auslösende Sachverhalt hinreichend bestimmt. Die Höhe der Vertragsstrafe stehe fest, die Strafe selbst sei nicht unangemessen hoch und stelle keine unzulässige Kündigungserschwerung dar. Die Klägerin habe ein berechtigtes Interesse daran gehabt, bei der Neueinstellung wiederum eine Fachverkäuferin verpflichten zu können.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 08.07.2002 - 3 Ca 1287/02 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.840,65 EUR nebst 5 % Zinsen seit dem 18.05.2002 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und ist der Auffassung, die Vertragsstrafenabrede in § 11 des Arbeitsvertrages vom 23.01.2002 sei nach § 309 Nr. 6 BGB unwirksam. Durch das Schuldrechtsreformgesetz sei ausdrücklich vorgesehen, dass sich das materielle AGB-Recht auch auf Arbeitsverträge erstrecke. Die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG sei ausdrücklich weggefallen. Besonderheiten des Arbeitsrechts stünden dem nunmehrigen Vertragsstrafenverbot nicht entgegen. Das Arbeitsrecht habe zu Recht darauf hingewiesen, dass Ausnahmevorschriften eng auszulegen seien. Gewichtige arbeitsrechtliche Besonderheiten, das Klauselverbot des § 309 Nr. 6 BGB nicht anzuwenden, seien nicht erkennbar. Auch der Rechtsausschuss des Bundestages habe die Besonderheiten des Arbeitsrechts restriktiv und eng definiert. Ebenso wenig wie Gewohnheiten und Gebräuche in Bezug auf formularmäßige Strafabreden bei Arbeitsverträgen zu den Besonderheiten des Arbeitsrechts gehörten, stelle auch die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine spezifische Besonderheit des Arbeitsrechts dar; andernfalls hätte es einer Neufassung des AGB-Rechts für das Arbeitsrecht und der Herausnahme der Bereichsausnahme nicht bedurft.

Im Übrigen könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass für die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung am 27.01.2002 nicht erkennbar gewesen sei, dass jede Nichtaufnahme der Arbeit - auch bei fristgemäßer Kündigung - zu einer Vertragsstrafe führen sollte. Gerade weil die Beklagte unter Einhaltung der Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis bereits am 27.01.2002 gekündigt habe, sei der Klägerin eine termingerechte Besetzung der Stelle ab 01.03.2002 noch möglich gewesen. Aufgrund des Angebotes auf dem Arbeitsmarkt seien vier Wochen ausreichend, um eine entsprechende Fachverkäuferin zu finden. Insoweit behauptet die Beklagte, allein im Arbeitsamtbezirk Bochum seien im Februar 2002 mindestens 150 Arbeitnehmer mit der Qualifikation "Lebensmittelfachverkäufer" als arbeitssuchend gemeldet gewesen.

Schließlich sei auch die Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe nicht angemessen. Die vereinbarte Vertragsstrafe von einem Monatsgehalt berücksichtige nicht die verkürzte Kündigungsfrist in der Probezeit. Die vereinbarte Vertragsstrafe sei mehr als doppelt so hoch wie ein möglicher Verdienstanspruch innerhalb der 14tägigen Kündigungsfrist.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht erkannt, dass der Klägerin ein Anspruch auf die arbeitsvertragliche vereinbarte Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes nicht zusteht.

Auch die Berufungskammer geht mit dem Arbeitsgericht davon aus, dass der Arbeitsvertrag vom 23.01.2002 wirksam durch Unterzeichnung am 23.01.2002 zustande gekommen ist. Der Arbeitsvertrag ist auch nicht nach § 142 Abs. 1 BGB nichtig. Ein Anfechtungsgrund ist weder nach § 119 BGB noch nach § 123 BGB gegeben. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Mit der Berufung sind von der Klägerin dagegen keine weiteren Einwendungen erhoben worden.

Ebenso wie das Arbeitsgericht hält auch die Berufungskammer die Vertragsstrafenvereinbarung in § 11 des Arbeitsvertrages vom 23.01.2002 für unwirksam. Die Unwirksamkeit der Vertragsstrafe ergibt sich darüber hinaus nach Auffassung der Berufungskammer auch aus der Höhe der verwirkten Strafe.

Die Vertragsstrafenvereinbarung in § 11 des Arbeitsvertrages ist nach § 309 Nr. 6 BGB in der ab 01.01.2002 geltenden Fassung unwirksam.

1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht auf den vorliegenden Fall die §§ 305 bis 310 BGB n.F. angewendet, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nach dem 01.01.2002 entstanden. Der Arbeitsvertrag ist am 23.01.2002 abgeschlossen worden.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch ausgeführt, dass es sich bei der in § 11 des Arbeitsvertrages enthaltenen Vertragsstrafenabrede um eine wirksam in den Vertrag einbezogene, allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. Danach sind allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Arbeitsvertrages stellt. Bei dem Arbeitsvertrag vom 23.01.2002 handelt es sich um einen Musterarbeitsvertrag, der von der Klägerin vorgegeben worden ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass das Vertragsmuster, das die Klägerin verwendet, für die OT-Mitglieder der Einzelhandelsorganisationen gedruckt wird.

2. Die Unwirksamkeit der Vertragsstrafenvereinbarung in § 11 des Arbeitsvertrages vom 23.01.2002 ergibt sich aus § 309 Nr. 6 BGB.

Gemäß § 309 Nr. 6 BGB ist eine Bestimmung in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die dem Verwender u.a. für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, die Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird.

Ein derartiger Fall ist vorliegend gegeben. In § 11 des Arbeitsvertrages hat sich die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von einem Bruttomonatsgehalt u.a. dann verpflichtet, wenn sie das Arbeitsverhältnis unter Vertragsbruch löst.

a) Nach der bisherigen Rechtsprechung der Arbeitsgerichte konnte eine Vertragsstrafe für den Fall des Vertragsbruchs oder einer fristlosen Entlassung wegen schuldhaften vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers wirksam vereinbart werden. Einer solchen Vertragsstrafe standen die Vorschriften des AGB-Gesetzes, insbesondere § 11 Nr. 6 AGBG, nicht entgegen (BAG, Urteil vom 23.05.1984 - AP Nr. 9 zu § 339 BGB; BAG, Urteil vom

05.02.1986 - AP Nr. 12 zu § 339 BGB; BAG, Urteil vom 27.05.1992 - EzA § 339 BGB Nr. 8; BAG, Urteil, vom 27.04.2000 - 8 AZR 301/99 - n.v.; LAG Berlin, Urteil vom 19.05.1980 - AP Nr. 8 zu § 339 BGB; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 30.07.1985 - LAGE § 339 BGB Nr. 1; LAG Köln, Urteil vom 15.05.1991 - LAGE § 339 BGB Nr. 9; LAG Berlin, Urteil vom 24.06.1991 - LAGE § 339 BGB Nr. 8). Dies war auch die ganz herrschende Auffassung in der arbeitsrechtlichen Literatur (Koller, SAE 1985, 157; Brox, Anm. zu BAG AP Nr. 9 zu § 339 BGB; Richardi, MünchArbR, 2. Aufl., § 14 Rz. 76; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 9. Aufl., § 60 Rz. 3; Lohr, MDR 2000, 429; Pauly, NZA 1997, 1030, 1033; andere Auffassung: ArbG Herford, Urteil vom 02.07.1981 - NJW 1982, 1550; Stein, BB 1985, 1402).

b) Nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 kann auch nach Auffassung der Berufungskammer hieran nicht mehr festgehalten werden. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138 ff.) wird die Frage der Zulässigkeit von formularmäßigen Vertragsstrafenvereinbarungen im Arbeitsvertrag außerordentlich streitig diskutiert.

Ein Großteil des arbeitsrechtlichen Schrifttums hält auch nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform Vertragsstrafenvereinbarungen in Arbeitsverträgen für zulässig (Gotthardt, Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform, Rz. 250; Gotthardt, ZIP 2202, 277, 283; Annuß, BB 2002, 458, 463; Lingemann, NZA 2002, 181, 192; Henssler, RdA 2002, 129, 138; Preis/Stoffels, Der Arbeitsvertrag II V 30 Rz. 27; Reichold, ZTR, 2002, 202, 207; Bartz, AuA 2002, 62, 64; Ehlers/Niemand in Berscheid/Kunz/Brand, PraxArbR, 2. Aufl., Teil 2 Rz. 94; Preis, ErfK, 3. Aufl., §§ 305 - 310 BGB Rz. 93; Müller-Glöge, ErfK, 3. Aufl., §§ 339 - 345 BGB Rz. 11; Schaub/Linck, Arbeitsrechtshandbuch, 10. Aufl., § 60 Rz. 4).

Demgegenüber steht ein anderer Teil der arbeitsrechtlichen Literatur auf dem Standpunkt, aufgrund der Neuregelung seien auch im Arbeitsrecht formularvertragliche Vertragsstrafen unwirksam, der Arbeitgeber sei auf die Rechte aus §§ 280, 628 BGB zu verweisen (Däubler, NZA 2001, 1329, 1336; Reinecke, DB 2002, 583, 586; Schuster, AiB 2002, 274; Thüsing, NZA 2002, 591, 594; von Koppenfels, NZA 2002, 598, 602; Klevemann, AiB 2002, 579; Schierbaum in Berscheid/Kunz/Brand, a.a.O., Teil 2 Rz. 2170; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 310 Rz. 51; Thüsing, BB 2002, 2666, 2673).

In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung hat sich dieser Auffassung neben dem angefochtenen arbeitsgerichtlichen Urteil vom 08.07.2002 (DB 2002, 1659 - NZA 02,978) auch das Arbeitsgericht Bielefeld (Urteil vom 02.12.2002 - 3 Ca 3733/02 - n.v.) angeschlossen. Die gegenteilige Auffassung vertritt das Arbeitsgericht Duisburg (Urteil vom 14.08.2002 - DB 2002, 1943 = NZA 2002, 1038).

Die Vorschrift des § 309 BGB, die Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeiten enthält, gilt nach Auffassung der Berufungskammer aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechtes vom 26.11.2001 grundsätzlich auch im Arbeitsverhältnis. Auch das Klauselverbot des § 309 Nr. 6 BGB ist grundsätzlich auf Arbeitsverträge anzuwenden, eine angemessene Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB führt zu keiner anderen Bewertung. Die Vereinbarung der Zahlung einer Vertragsstrafe für den Fall, dass sich der eine Vertragsteil vom Vertrag löst, ist danach grundsätzlich unzulässig.

c) Gegen die grundsätzliche Anwendung des Klauselverbots des § 309 Nr. 6 BGB im Arbeitsrecht kann nicht eingewandt werden, § 309 Nr. 6 BGB lägen andere Fallgestaltungen zugrunde, die Fallgruppen der "Nichtabnahme", "verspäteten Abnahme" und des "Zahlungsverzugs" orientierten sich an der Warenlieferung an einen zahlungspflichtigen Kunden (so aber insbesondere Lingemann, NZA 2002, 181, 191; Preis/Stoffels, Der Arbeitsvertrag, II. V. 30 Rz. 27; Preis, ErfK, 3. Aufl., §§ 305 - 310 BGB Rz. 93; Gotthardt, a.a.O., Rz. 250; Henssler, RdA 2002, 129, 138). Allein der Umstand, dass § 309 Nr. 6 BGB neben der Lösung vom Vertrag andere Anwendungsfälle für das Vertragsstrafenverbot enthält, kann nicht zu einer teleologischen Reduzierung des Klauselverbotes auf Kunden- und Verbraucherverträge führen. Es kann nämlich nicht unberücksichtigt bleiben, dass § 309 Nr. 6 BGB gegenüber dem früher geltenden § 11 Nr. 6 AGBG inhaltlich völlig unverändert geblieben ist (Basedow, MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 309 Nr. 6 Rz. 1; Henssler/Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, § 309 Rz. 17), § 309 Nr. 6 BGB entspricht wörtlich dem ehemaligen § 11 Nr. 6 ABGB. Das Vertragsstrafenverbot des § 11 Nr. 6 AGBG ist aber in der bisherigen Rechtsprechung der Zivilgerichte auch auf Dauerschuldverhältnisse, insbesondere auch auf Dienstverträge angewendet worden (BGH, Urteil vom 29.03.1994 - BGHZ 125, 343 = NJW 1994, 1532; BGH, Urteil vom 19.06.1985 - NJW 1985, 2329; AG Andernach, Urteil vom 11.08.1993 - NJW-RR 1994, 121; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke "Vertragsstrafe", Rz. 9; Thüsing, BB 2002, 2666, 2673). Auch beim Dienstvertrag ist das Klauselverbot des § 309 Nr. 6 BGB uneingeschränkt anwendbar. Beim Arbeitsvertrag kann danach vom Grundsatz her nichts anderes gelten, der Gesetzeswortlaut des § 309 Nr. 6 BGB erscheint eindeutig.

Dass der Anwendungsbereich des § 309 Nr. 6 BGB nicht auf besondere Kunden- und Verbraucherverträge beschränkt werden sollte, ergibt sich auch aus den Gesetzesmaterialien. In der Begründung der Bundesregierung für die Streichung der zunächst noch vorgesehenen arbeitsrechtlichen Bereichsausnahme heißt es hierzu, dass "die Bereichsausnahme des Arbeitsrechts hinsichtlich des AGB-Gesetzes im Grundsatz aufzuheben ist". Es bestehe "auch im Arbeitsrecht ein Bedürfnis nach richterlicher Kontrolle der einseitig vom Arbeitgeber festgesetzten Arbeitsbedingungen". Die uneinheitliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei nicht in der Lage gewesen, "insgesamt einen ausreichenden Schutz der Arbeitnehmer vor unangemessenen Vertragsbedingungen zu gewährleisten". Durch die Streichung der Bereichsausnahme solle dafür gesorgt werden, dass "das Schutzniveau der Vertragsinhaltskontrolle im Arbeitsrecht nicht hinter demjenigen des Zivilrechts zurückbleibt" (BT-Drucks. 14/6857 S. 53 f.). Soweit es in der Stellungnahme der Bundesregierung alsdann heißt:

"Allerdings sollten vor allem die besonderen Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit im Arbeitsrecht nicht zwingend uneingeschränkt zur Anwendung kommen. Vielmehr sollten hier die besonderen Bedürfnisse eines Arbeitsverhältnisses berücksichtigt werden können."

kann nach Auffassung der Berufungskammer hieraus nur entnommen werden, dass der Gesetzgeber auch die Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit im Grundsatz im Arbeitsrecht für anwendbar hält, eine Einschränkung lediglich über § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB in Betracht kommen soll.

d) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin führt auch eine angemessene Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB zu keiner anderen Beurteilung. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt.

aa) Zu den Besonderheiten des Arbeitsrechts gehört zunächst nicht die Tatsache, dass eine Verurteilung zur Arbeitsleistung nach § 888 Abs. 3 ZPO nicht vollstreckt werden kann (so aber Hromadka, NJW 2002, 2523, 2528). Aus der sich aus § 888 Abs. 3 ZPO ergebenden fehlenden Vollstreckbarkeit einer Verurteilung zur Arbeitsleistung kann nicht gefolgert werden, dass entgegen § 309 Nr. 6 BGB eine formularvertragliche Vereinbarung einer Vertragsstrafe im Arbeitsvertrag zulässig sein müsse. § 309 Nr. 6 BGB gilt, wie bereits

ausgeführt, nicht nur für Arbeitsverträge, sondern gleichermaßen auch für Dienstverträge, die nicht Arbeitsverträge sind und die bereits nach bisheriger Gesetzeslage einer AGB-Kontrolle unterfielen (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.1980 - BGHZ 78, 82, 86 = NJW 1980, 2415; Thüsing, NZA 2002, 591, 592).

bb) Auch aus § 75 c HGB und aus § 5 Abs. 2 Satz 2 BBiG kann nicht hergeleitet werden, dass Vertragsstrafen im Arbeitsrecht zulässig wären. Soweit in § 75 c HGB Beschränkungen für Vertragsstrafen und in § 5 Abs. 2 Nr. 2 BBiG die Nichtigkeit von Vertragsstrafen angeordnet sind, stellen diese Regelungen keine im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten im Sinne des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB dar. Die genannten Vorschriften regeln nur Teilbereiche. Insoweit wird zwar bei einem Umkehrschluss aus § 75 c HGB und § 5 Abs. 2 Nr. 2 BBiG gefolgert, dass Vertragsstrafen im Arbeitsrecht generell zulässig seien (Gotthardt, a.a.O., Rz. 250), aus der gesetzgeberischen Regelung dieser Teilbereiche ergibt sich aber noch nichts über die Zulässigkeit insbesondere einer formularmäßigen Vereinbarung einer Vertragsstrafe in übrigen Bereichen.

cc) Auch der Umstand, dass Vertragsstrafenvereinbarungen im Arbeitsrecht bislang weitgehend üblich sind - Vertragsstrafenvereinbarungen sollen sich in nahezu in jedem vierten Arbeitsvertrag befinden (Preis/Stoffels, a.a.O., Rz. 1; Müller-Glöge, a.a.O., §§ 339 - 345 Rz. 9) -, stellt keine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit im Sinne des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB dar. Nach dem Wortlaut des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB sind nämlich lediglich rechtliche Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses, nicht tatsächliche oder faktische Besonderheiten zu berücksichtigen (Thüsing, NZA 2002, 591, 592). Dies ergibt sich bereits aus der Verwendung des Begriffs "Arbeitsrecht" im Gesetzeswortlaut und wird dadurch verstärkt, dass das Gesetz von "geltenden" Besonderheiten spricht; gelten können nur rechtliche, aber nicht tatsächliche Momente. Die Formulierung des Gesetzgebers in § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB ist weitaus enger als die in § 310 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. BGB gewählte, wonach auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen ist. Insoweit kann der Hinweis auf die bisherige Üblichkeit von Vertragsstrafenvereinbarungen nicht zur Begründung einer Besonderheit des Arbeitsrechtes dienen (Thüsing, BB 2002, 2666, 2673). Soweit in der Gesetzesbegründung von einer Berücksichtigung der "besonderen Bedürfnisse eines Arbeitsverhältnisses" (BT-Drucks. 14/6857 S. 54) die Rede ist, steht dieser Hinweis mit dem Wortlaut des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht in Einklang. Hiernach sollen nämlich nicht die besonderen Bedürfnisse angemessen Berücksichtigung finden, sondern "die im Arbeitsrecht geltenden

Besonderheiten". Die besonderen Bedürfnisse eines Arbeitsverhältnisses stellen nicht die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten dar. Eine weite Auslegung des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB würde dem Sinn und Zweck des Klauselverbots des § 309 Nr. 6 BGB und der grundsätzlichen Erstreckung der Inhaltskontrolle auch auf das Gebiet des Arbeitsrechts geradezu zuwiderlaufen (Henssler/Graf von Westphalen, a.a.O., § 310, Rz.7; Ziemann, HzA, Schuldrechtsreform, Rz. 43; Schierbaum, a.a.O., Rz. 2170). In diesem Zusammenhang hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich bei § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB um eine Ausnahme von der grundsätzlichen Erstreckung der Inhaltskontrolle formularvertraglicher Klauseln auch auf das Gebiet des Arbeitsrechts handelt. Ausnahmevorschriften sind jedoch grundsätzlich eng auszulegen und in aller Regel einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich (BAG, Urteil vom 11.07.1968 - AP Nr. 1 zu § 5 RechtsstellungsG = NJW 1969, 74; BAG, Urteil vom 24.11.1988 - AP Nr. 127 zu § 611 BGB Gratifikation; BAG, Urteil vom 26.03.1997 - AP Nr. 20 zu §§ 22, 23 BAT Zuwendungs-TV; BAG, Urteil vom 27.01.1998 - AP Nr. 45 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG, Urteil vom 29.10.1998 - AP Nr. 13 zu § 79 BPersVG; LAG Hamm, Urteil vom 24.01.1997 - LAGE § 611 BGB Gratifikation Nr. 35 m.w.N.). Aus diesem Grund können auch nur gewichtige arbeitsrechtliche Besonderheiten zur Nichtanwendung des Klauselverbots des § 309 Nr. 6 BGB im Arbeitsrecht führen.

Eine derartige gewichtige Besonderheit kann auch nicht darin gesehen werden, dass sich bei einem Vertragsbruch des Arbeitnehmers der geschädigte Arbeitgeber zumeist erheblichen Beweisschwierigkeiten gegenüber sieht. Derartige Beweisschwierigkeiten stellen keine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit dar, sie treten in jedem Rechtsgebiet auf, nicht nur im Arbeitsrecht. Auch einem Arbeitgeber, der gegenüber einem vertragsbrüchigen Arbeitnehmer Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB verlangt, kommen die Beweiserleichterungen der §§ 252 BGB, 287 ZPO zu Gute. Darüber hinausgehende Beweisschwierigkeiten sind keine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit.

dd) Schließlich kann auch nicht angenommen werden, dass das bisherige Richterrecht, das Vertragsstrafenvereinbarungen bislang für zulässig erachtet hat, eine im Arbeitsrecht geltende Besonderheit im Sinne des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB darstellt.

Die bisherige arbeitsgerichtliche Rechtsprechung hat die Zulässigkeit von Vertragsstrafenvereinbarungen und den Ausschluss des Vertragsstrafenverbots des früheren § 11 Nr. 6 AGBG im Arbeitsrecht gerade mit der Bereichsausnahme des früheren § 23 Abs. 1 AGBG begründet (BAG, Urteil vom 23.05.1984 - AP Nr. 9 zu § 339 BGB; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 30.07.1985 - LAGE § 339 BGB Nr. 1; LAG Berlin, Urteil vom

24.06.1991 - LAGE § 339 BGB Nr. 8; LAG Sachsen, Urteil vom 25.11.1997 - LAGE § 339 BGB Nr. 12). Diese Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG ist durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 gerade weggefallen. Sinn und Zweck der angemessenen Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB ist es jedenfalls nicht, die zuvor durch § 23 Abs. 1 AGBG geltende Bereichsausnahme wieder einzuführen: Der Rechtsausschuss des Bundestages hat mit der Formulierung des § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB vielmehr die Erwartung verbunden, dass den Besonderheiten spezifischer Bereiche des Arbeitsrechts wie z.B. des kirchlichen Arbeitsrechts angemessen Rechnung getragen werden kann (BT-Drucks. 14/7052 S. 189).

Hätte der Gesetzgeber, dem die bisherige Rechtsprechung zur Zulässigkeit arbeitsvertraglicher Vertragsstrafenvereinbarungen bekannt gewesen ist, an der weiteren Zulässigkeit formularvertraglicher Vertragsstrafenvereinbarungen festhalten wollen, hätte er dies im Gesetz deutlicher zum Ausdruck bringen müssen. Ebenso hätte die Beschränkung des Klauselverbots des § 309 Nr. 6 BGB auf Kunden- und Verbraucherverträge einer klareren gesetzlichen Regelung bedurft.

Selbst wenn auch nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 an der Zulässigkeit formularvertraglicher Vertragsstrafenabreden festgehalten werden müsste, ist die Berufungskammer der Auffassung, dass im vorliegenden Fall die möglicherweise von der Beklagten verwirkte Vertragsstrafe jedenfalls der Höhe nach unzulässig und die Vertragsstrafenvereinbarung danach auch insoweit unwirksam ist.

1. Die Berufungskammer hat schon Zweifel, ob der vertraglich vereinbarte Ausschluss einer Kündigung vor Beginn des Arbeitsverhältnisses in § 12 Nr. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrages vom 23.01.2002 nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot überraschender Klauseln nach § 305 c Abs. 1 BGB unzulässig ist.

§ 305 c Abs. 1 BGB hat inhaltsgleich das Verbot überraschender Klauseln aus § 3 AGBG übernommen. Dieser Rechtsgrundsatz wurde auch im Arbeitsrecht bereits bislang trotz der bisherigen Bereichsausnahme in § 23 Abs. 1 AGBG angewandt (BAG, Urteil vom 29.11.1995 - AP Nr. 1 zu § 3 AGB-Gesetz; BAG, Urteil vom 13.12.2000 - AP Nr. 2 zu § 241 BGB; Gotthardt, a.a.O., Rz. 230; Thüsing, BB 2002, 2666, 2670; Leder/Morgenroth, NZA 2002, 952, Ziemann, a.a.O., Rz. 75 m.w.N.).

Überraschende Klauseln werden nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht Vertragsbestandteil. So kann das Unterbringen einer Klausel an einer unerwartenden Stelle im Text sie als überraschend erscheinen lassen (BAG, Urteil vom 29.11.1995 - AP Nr. 1 zu § 3 AGB-Gesetz). Überraschend sind Vertragsklauseln dann, wenn sie ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen brauchte. Es muss ihnen ein "Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt" inne wohnen (BAG, Urteil vom 17.06.1997 - AP Nr. 2 zu § 74 b BHGB, BAG, Urteil vom 27.04.2000 - 8 AZR 301/99 - n.v.).

Ob der vertraglich vereinbarte Ausschluss vor Dienstantritt im Arbeitsvertrag nicht sinnvoll im Zusammenhang der Probezeit (§ 2 des Arbeitsvertrages vom 23.01.2001) hätte geregelt werden müssen, und ob ein Arbeitnehmer mit dem Ausschluss der Kündigung vor Dienstantritt noch in § 12 Nr. 2 Satz 4 des Arbeitsvertrages vom 23.01.2002 rechnen musste, nachdem § 12 Nr. 1 des Arbeitsvertrages die Kündigungsfristen nach Ablauf der Probezeit regelt, hat die Berufungskammer letztlich offen gelassen.

2. In jedem Fall erweist sich die vereinbarte Vertragsstrafe nach Auffassung der Berufungskammer auch der Höhe nach als unzulässig. Die in § 11 des Arbeitsvertrages vereinbarte Vertragsstrafe von einem Monatsverdienst hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand.

Alle Vertragsstrafenregelungen in Formulararbeitsverträgen, mithin auch solche, die nicht unter § 309 Nr. 6 BGB fallen, unterliegen seit dem 01.01.2002 einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Unwirksam sind danach Bestimmungen in Formulararbeitsverträgen, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders gegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen; dabei ist grundsätzlich ein genereller, vom Einzelfall lösgelöster Prüfungsmaßstab zugrunde zu legen (Leder/Morgenroth, NZA 2002, 952, 956; Preis, a.a.O., §§ 305 - 310 BGB, Rz. 94).

a) Die Berufungskammer hält die im vorliegenden Fall vereinbarte Vertragsstrafe von einem Monatsverdienst angesichts der bestehenden Kündigungsmöglichkeit während der Probezeit von 14 Tagen für unangemessen im Sinne des § 307 BGB und damit für unwirksam.

Zwar sind regelmäßig Vertragsstrafen in Höhe eines Monatsverdienstes nicht zu beanstanden, weil sie nicht unverhältnismäßig hoch sind (LAG Düsseldorf, Urteil vom 15.11.1972 - DB 1973, 85; LAG Berlin, Urteil vom 19.05.1980 - AP Nr. 8 zu § 339 BGB = NJW 1981, 480; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 30.07.1985 - LAGE § 339 BGB Nr. 1; LAG Köln, Urteil vom 26.09.1989 - LAGE § 339 BGB Nr. 4; LAG Hamm, Urteil vom 15.09.1997 - LAGE § 625 BGB Nr. 5; Preis, a.a.O., §§ 305 - 310 BGB, Rz. 94). Der Höhe nach sollte jedoch eine Vertragsstrafe regelmäßig das für die normale Kündigungsfrist zu zahlende Gehalt nicht übersteigen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 19.10.1967 - DB 1968, 90; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 03.01.1975 - BB 1975, 373; Schaub, a.a.O., § 60 Rz. 15). Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung hat in diesen Fällen die Vereinbarung einer Vertragsstrafe allenfalls in Höhe der Kündigungsfrist für angemessen erachtet (LAG Berlin, Urteil vom 12.10.1981 - 12 Sa 71/81 - DB 1982, 1627; LAG Köln, Urteil vom 26.09.1989 - LAGE § 339 BGB Nr. 4; LAG Sachsen, Urteil vom 25.11.1997 - LAGE § 339 BGB Nr. 12; Schierbaum, a.a.O., Rz. 2188).

Unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien vereinbarten Kündigungsfrist von 14 Tagen während der sechsmonatigen Probezeit hält die Berufungskammer die Vereinbarung einer Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes auch während der Probezeit für unangemessen. Die Klägerin hat keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ein Interesse an einer längerfristigen Bindung der Beklagten ergeben könnte. Selbst bei Antritt der Arbeit am 01.03.2002 hätte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Wochen zum 15.03.2002 beenden können, ohne der Zahlung einer Vertragsstrafe ausgesetzt gewesen zu sein. Darüber hinaus kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Klägerin nach Ausspruch der Kündigung durch die Beklagte am 27.01.2002 noch bis zum Vertragsbeginn am 01.03.2002 mehr als vier Wochen zur Verfügung gestanden haben, um eine Ersatzkraft für die Beklagte zu suchen. Hierzu hat die Beklagte im Berufungsrechtszug vorgetragen, dass allein im Arbeitsamtsbezirk Bochum im Februar 2002 mindestens 150 Arbeitnehmer mit der Qualifikation "Lebensmittelfachverkäufer" als arbeitssuchend gemeldet gewesen sind. Soweit die Klägerin dies im Termin vor der Berufungskammer vom 24.01.2003 bestritten hat, ist dieses Bestreiten unsubstantiiert; es ist darüber hinaus auch nicht rechtzeitig im Sinne des § 67 Abs. 4 ArbGG erfolgt.

b) Eine Herabsetzung der der Höhe nach unwirksamen Vertragsstrafe nach § 343 BGB kam nicht in Betracht.

Konnte nach bisheriger arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung eine unverhältnismäßig hohe und unangemessene Vertragsstrafe durch Urteil nach § 343 Abs. 1 BGB herabgesetzt werden, führt nunmehr eine unangemessen hohe und damit unwirksame Vertragsstrafe nach

§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ohne Weiteres zur Unwirksamkeit der Vertragsstrafe. Bereits unter Geltung des AGB-Gesetzes kam eine Herabsetzung einer unangemessen hohen Vertragsstrafe nach § 343 BGB nicht mehr in Betracht. § 343 BGB ist auf Individualvereinbarungen zugeschnitten und kommt nur bei verwirkten, also wirksam vereinbarten Vertragsstrafen in Betracht (BGH, Urteil vom 12.03.1981 - NJW 1981, 1509; BGH, Urteil vom 18.11.1982 - NJW 1983, 385, 387; OLG München, Urteil vom 13.12.1995 - NJW-RR 1996, 1181; Basedow, MünchKomm, BGB, 4. Aufl., § 11 Nr. 6 AGBG Rz. 8). Nach § 307 Abs. 1 BGB gilt nichts anderes. Ist eine Klausel wegen unangemessener Höhe unwirksam, scheidet eine Herabsetzung der Vertragsstrafe nach § 343 BGB aus; die Klausel ist vielmehr insgesamt unwirksam (Leder/Morgenroth, NZA 2002, 952, 956; Thüsing, BB 2202, 2666, 2674; Klevemann, AiB 2002, 579, 582; Schierbaum, a.a.O., Rz. 2189; so auch: Lingemann, NZA 2002, 181, 191).

III

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 2 ArbGG. Die Klägerin hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 25 GKG.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der vorliegenden Rechtssache hat die Berufungskammer die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen, § 72 Abs. 2 ArbGG.

gez.

Schierbaum Möllers Kretzer

/N.

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