Tenor

hat die 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm

auf die mündliche Verhandlung vom 28.03.2003

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Wendling

sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Drüke und Worbis

f ü r Recht erkannt :

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 28.11.2002 - 6 Ca 246/02 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung.

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Der am 12.01.1941 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 05.11.1990 bei der Beklagten als Kommissionierer tätig. Seine Vergütung betrug zuletzt 1.840,67 EUR brutto monatlich. Bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt, ist ein Betriebsrat gewählt. Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50.

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In der Vergangenheit war der Kläger verschiedentlich arbeitsunfähig krank. Wegen der Fehlzeiten und der Höhe der geleisteten Entgeltfortzahlung in den Jahren 1996 bis 2001 wird auf die Aufstellung der Beklagten auf Blatt 16 f. d.A. Bezug genommen. Wegen der den jeweiligen Arbeitsunfähigkeitszeiten zugrundeliegenden Krankheitsursachen wird auf die vom Kläger zu den Akten gereichte Aufstellung der kaufmännischen Krankenkasse vom 24.09.2002 (Bl. 102 bis 104 d.A.) verwiesen.

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Auf Antrag der Beklagten vom 04.10.2001 erteilte das Integrationsamt mit Bescheid vom 12.12.2001 die Zustimmung zur Kündigung des Klägers. Der hiergegen erhobene Widerspruch des Klägers wurde mit Bescheid vom 30.08.2002 zurückgewiesen. Dagegen hat der Kläger Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist.

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Mit Schreiben vom 19.12.2001 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 21.12.2001.

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Mit Schreiben vom 28.12.2001, das dem Kläger am gleichen Tage zuging, erklärte die Beklagte die fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.05.2002. Hiergegen richtet sich die am 18.01.2002 beim Arbeitsgericht Bielefeld eingegangene Feststellungsklage.

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Der Kläger hat vorgetragen, er halte die ausgesprochene Kündigung für sozial ungerechtfertigt. Es entspreche nicht den Tatsachen, dass er nur Arbeiten ausführen dürfe, bei denen Heben und Tragen von Gewichten über 5 kg ausgeschlossen sei. Er könne die an seinem Arbeitsplatz anfallenden Tätigkeiten ohne Einschränkung erledigen. Richtig sei zwar, dass er dabei auch Gewichte von über 5 kg heben und tragen müsse. Allerdings habe er auch nach Ausspruch der Kündigung bis Ende Mai 2002 an seinem alten Arbeitsplatz zu den üblichen Bedingungen ohne jegliche Einschränkung gearbeitet. Darüber hinaus habe er sich im Mai 2002 entschlossen, den bei ihm vorhandenen Bauchnabelbruch operieren zu lassen. Die Operation sei am 06.07.2002 erfolgreich durchgeführt worden.

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Im übrigen könne von einer negativen Gesundheitsprognose nicht ausgegangen werden. Das Nierensteinleiden sei ausgeheilt, die Darmoperation positiv verlaufen und auch die Herzkrankheit sei positiv behandelt worden. Er könne seine Arbeit nach wie vor voll inhaltlich ausführen, weil sich sein Gesundheitszustand seit dem letzten Jahr deutlich gebessert und stabilisiert habe.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.12.2001 nicht aufgelöst worden ist;

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1. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung über sein Feststellungsbegehren zu vertragsgemäßen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen, aufgrund der zahlreichen krankheitsbedingten Fehlzeiten in der Vergangenheit sei auch in Zukunft mit Fehlzeiten im gleichen Umfange zu rechnen. Aus der Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes vom 12.12.2001 gehe hervor, dass der Kläger aufgrund der Feststellungen des behandelnden Arztes aus gesundheitlichen Gründen nur Arbeiten ausführen dürfe, bei denen Heben und Tragen über 5 kg ausgeschlossen seien. Des weiteren komme der behandelnde Arzt zu der Feststellung, dass die Erkrankung des Klägers sich immer auf dem gleichen Niveau bewegen werde und eine Verbesserung nicht zu erwarten sei. Sie, die Beklagte, könne und wolle derart hohe krankheitsbedingte Ausfallzeiten mit den damit verbundenen Entgeltfortzahlungskosten auf Dauer nicht weiter hinnehmen. Auch müsse berücksichtigt werden, dass bei krankheitsbedingten Ausfällen des Klägers erhebliche Probleme bei der Umorganisation der Arbeitsabläufe entstünden und das zusätzlich anfallende Arbeitsvolumen in der Regel nur durch Mehrarbeit der verbleibenden Kommissionierer aufgefangen werden könne. Da keine Möglichkeit bestanden habe, den Kläger mit Arbeiten zu betrauen, bei denen er nicht über 5 kg heben bzw. tragen müsse, habe sie sich zur Kündigung des Klägers entschlossen.

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Unerheblich sei, dass der Kläger nach Ausspruch der Kündigung eine Bruchoperation habe durchführen lassen. Eine Korrektur der negativen Gesundheitsprognose durch neue, nach Zugang der Kündigung eintretende Umstände sei nicht möglich.

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Das Arbeitsgericht hat den behandelnden Arzt Dr. B4xxxxxxxxx als sachverständigen Zeugen schriftlich vernommen. Wegen der Bekundungen des Dr. B4xxxxxxxxx wird auf Bl. 55, 81 f. und 113 d.A. verwiesen.

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Durch Urteil vom 28.11.2002 hat das Arbeitsgericht der Klage antragsgemäß stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen, das der Beklagten am 18.12.2002 zugestellt worden ist. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die am 15.01.2003 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und am 12.02.2003 begründet worden ist.

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Die Beklagte vertritt weiter die Auffassung, beim Beklagten sei eine negative Gesundheitsprognose gegeben. Dies folge bereits aus der Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes vom 12.12.2001 in Verbindung mit der im Zuge der Sachverhaltsermittlung eingeholten Stellungnahme des behandelnden Arztes Dr. B4xxxxxxxxx. Danach sei der vom Kläger innegehaltene Arbeitsplatz zwar grundsätzlich geeignet, jedoch müssten Heben und Tragen über 5 kg ausgeschlossen werden. Die Erkrankung des Klägers werde sich immer auf dem gleichen Niveau bewegen; eine Verbesserung sei nicht zu erwarten. Demgegenüber wichen die Auskünfte des behandelnden Arztes Dr. B4xxxxxxxxx aufgrund der gerichtlichen Anfragen des Arbeitsgerichts bei gleichen gesundheitlichen Gegebenheiten des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigung erheblich von den Feststellungen ab, die Herr Dr. B4xxxxxxxxx gegenüber dem Integrationsamt gegeben habe.

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Die beim Kläger am 06.06.2002 durchgeführte Operation für die zu erstellende Gesundheitsprognose zum Kündigungszeitpunkt unerheblich. Da die beim Kläger bis zum Kündigungszeitpunkt angefallenen Arbeitsunfähigkeitszeiten einschließlich der hierfür von ihr, der Beklagten, zu leistenden Entgeltfortzahlungskosten als erheblich anzusehen sein und auch eine Kurmaßnahme im Jahr 1997 keine entscheidende Besserung gebracht habe, seien auch im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung derartige Belastungen nicht weiter zuzumuten. Die aus Personengründen ausgesprochene fristgerechte Kündigung des Klägers sei damit rechtlich nicht zu beanstanden.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 28.11.2002 - 6 Ca 246/02 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, anhand der vom Gericht eingeholten Auskünfte sei eine negative Prognose nicht gegeben. Richtig sei, dass er als Kommissionierer immer wieder Gegenstände von mehr als 5 kg zu heben habe. Unstreitig sei dies jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt ohne gesundheitliche Auswirkungen möglich. Dahinstehen könne, ob bei Ausspruch der Kündigung eine negative Prognose bestanden habe, weil er, der Kläger, zum damaligen Zeitpunkt noch nicht an dem bestehenden Bauchnabelbruch operiert worden sei. Damals sei ihm nichts von einer Einschränkung bekannt gewesen, dass er nur Gewichte bis 5 kg habe heben dürfen. Hiervon habe er erstmals in der Auseinandersetzung um die Kündigung erfahren. Er könne sich nicht daran erinnern, jemals hierauf von einem Arzt angesprochen worden zu sein. Andernfalls hätte er sich sofort behandeln lassen. Richtig sei, dass er sich am 06.06.2002 einer Bruchoperation unterzogen habe. Hierzu habe ihm der Arzt am 24.05.2002 geraten. Daraufhin habe er sich sofort ins Krankenhaus begeben. Wenn der Arzt ihm früher gesagt hätte, er müsse eine Operation vornehmen, so wäre er diesem Rat auch eher gefolgt. Im Ergebnis habe damit zu keinem Zeitpunkt die Befürchtung bestanden, dass er, der Kläger, im Zusammenhang mit dem Baunabelbruch und daraus möglicherweise resultierenden Einschränkungen in Zukunft Arbeitsunfähigkeitszeiten aufweisen werde, die über die im Zusammenhang mit der Operation stehenden Tage hinausgingen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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I.

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Die Berufung ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

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II.

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Der Sache nach bleibt die Berufung indes erfolglos. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.12.2001 nicht aufgelöst worden ist, und die Beklagte zu Recht verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung über sein Feststellungsbegehren zu vertragsgemäßen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

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1. Die von der Beklagten wegen wiederholter kurzfristiger Erkrankungen des Klägers in der Vergangenheit mit negativer Zukunftsprognose ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 1 KSchG, das auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist, sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam. Dies hat der Kläger rechtzeitig im Sinne des § 4 KSchG durch Feststellungsklage geltend gemacht.

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a) Die Sozialwidrigkeit einer wegen häufiger Kurzerkrankungen ausgesprochenen ordentlichen Kündigung ist in drei Stufen zu prüfen. Zunächst ist eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können für ein entsprechendes Erscheinungsbild in der Zukunft sprechen.

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Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Diese Beeinträchtigung ist Teil des Kündigungsgrundes. Hierbei kommen zwei Arten von Beeinträchtigungen in Betracht. Wiederholte kurzfristige Ausfallzeiten des Arbeitnehmers können zu schwerwiegenden Störungen im Produktionsprozess führen (sog. Betriebsablaufstörungen). Sie sind nur dann als Kündigungsgrund geeignet, wenn sie nicht durch mögliche Überbrückungsmaßnahmen vermieden werden können. Hierzu gehören Maßnahmen, die anlässlich des konkreten Ausfalls eines Arbeitnehmers ergriffen werden, aber auch der Einsatz anderer Arbeitnehmer aus einer vorgehaltenen Personalreserve. Werden auf diese Weise Ausfälle überbrückt, so liegt bereits objektiv keine Betriebsablaufstörung und damit insoweit kein zur sozialen Rechtfertigung geeigneter Grund vor. Ist eine Betriebsablaufstörung mit den geschilderten Mitteln nicht zu vermeiden, so gehört zum Kündigungsgrund, dass die Störung erheblich ist.

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Eine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen im oben genannten Sinne kann auch in einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers zu sehen sein. Davon ist auszugehen, wenn für die Zukunft mit immer neuen, außergewöhnlich hohen Lohnfortzahlungskosten zu rechnen ist, die für jährlich jeweils einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen aufzuwenden sind. Dabei ist nur auf die Kosten des Arbeitsverhältnisses abzustellen.

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Liegt nach den vorstehenden Grundsätzen eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vor, so ist in einer dritten Stufe im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls dem Arbeitgeber noch zuzumuten sind. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind, ob bzw. wie lange das Arbeitsverhältnis zunächst ungestört verlaufen ist, ferner das Alter und der Familienstand des Arbeitnehmers (ständige Rechtsprechung; vgl. BAG, Urteil vom 06.09.1989 - 2 AZR 224/89 - NZA 1990, 434 ff.; Urteil vom 14.01.1993 - 2 AZR 343/92 -, EZA § 1 KSchG "Krankheit" Nr. 39; KR-Etzel, 5.Aufl., § 1 KSchG Rdnr. 343 ff. m.w.N. auf Rspr. u. Lit.).

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b) Bei Anwendung dieser Grundsätze kann die streitgegenständliche Kündigung nicht als sozial gerechtfertigt angesehen werden.

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aa) Soweit die Kündigung auf die zu erwartenden erheblichen wirtschaftlichen Belastungen gestützt werden soll, konnte die Kammer sich nicht davon überzeugen, dass außergewöhnlich hohe Lohnfortzahlungskosten zu prognostizieren sind, die für jährlich jeweils einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen aufzuwenden sind. Die Kammer ist hierbei von der Aufstellung der Beklagten über die Fehlzeiten des Klägers in der Zeit von 1996 bis 2001 und den insoweit aufgewendeten Entgeltfortzahlungskosten sowie von der Aufstellung der kaufmännischen Krankenkasse vom 24.09.2002 über die den jeweiligen Fehlzeiten zugrundeliegenden Diagnosen ausgegangen, die nicht weiter bestritten und damit als unstreitig anzusehen sind. Danach war der Kläger im Jahre 1996 zwar an insgesamt 42 Arbeitstagen arbeitsunfähig krank. Zu berücksichtigen ist aber, dass der Fehlzeit vom 19.02. bis zum 01.03.1996 eine Sinusitis/Bronchitis des Klägers zugrunde lag. Diese Krankheitsursache ist nicht als prognoserelevant anzusehen, da insoweit von einer Wiederholungsgefahr nicht ausgegangen werden kann. Solche Fehlzeiten bleiben bei der Frage der künftig zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten unberücksichtigt (vgl. KR-Etzel, a.a.0., § 1 KSchG, Rdnr. 352, 368 m.w.N.). Prognoserelevant sind allerdings die Fehlzeiten vom 08.07. bis zum 19.07.1996 (10 Arbeitstage), vom 11.09. bis zum 07.10.1996 (18 Arbeitstage) und die Fehlzeit vom 27.10. bis zum 30.10.1996 (3 Arbeitstage). Für diese insgesamt 31 Arbeitstage im Jahre 1996 hat die Beklagte Entgeltfortzahlung geleistet.

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Im Jahre 1997 ist prognoserelevant lediglich die Fehlzeit vom 01.07. bis zum 26.09.1997 (62 Arbeitstage). Insoweit hat die Beklagte für 30 Arbeitstage Entgeltfortzahlung geleistet. Die übrigen Krankheitsursachen im Jahre 1997 sind sämtlich nicht als prognoserelevant anzusehen.

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Im Jahre 1998 sind keine prognoserelevanten Fehlzeiten festzustellen. Der Kläger war lediglich wegen eines Unfalls längerfristig arbeitsunfähig krank. Entgeltfortzahlung hat die Beklagte im übrigen insoweit nicht geleistet.

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Im Jahre 1999 ist die Krankheitsursache für die Fehlzeit für die Zeit vom 01.07. bis zum 26.09.1999 (62 Arbeitstage) prognoserelevant. Insoweit hat die Beklagte für 30 Arbeitstage Entgeltfortzahlung geleistet. Der weiteren Fehlzeit vom 22.03. bis 23.04.1999 liegen Krankheitsursachen zugrunde, bei denen von einer Wiederholungsgefahr nicht ausgegangen werden kann. Gleiches gilt für die Fehlzeiten des Jahres 2000.

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Im Jahre 2001 ist die der Fehlzeit vom 23.01. bis zum 02.03.2001 (29 Arbeitstage) zugrundeliegende Krankheitsursache prognoserelevant. Gleiches gilt für die Fehlzeit vom 12.03. bis zum 04.04.2001 (18 Arbeitstage). Insoweit hat die Beklagte jeweils in vollem Umfang Entgeltfortzahlung geleistet. Bei den sonstigen Krankheitsursachen, die den weiteren Fehlzeiten des Klägers im Jahre 2001 zugrunde lagen, handelt es sich wiederum um einmalige Erkrankungen ohne Wiederholungsgefahr. Dies gilt insbesondere auch für die Diabeteserkrankung des Klägers, die nur am 18.09.2001 und damit an einem Arbeitstag zu Entgeltfortzahlungskosten geführt hat.

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Soweit der beim Kläger festgestellte Bauchnabelbruch infrage steht, der am 06.06.2002 erfolgreich operiert worden ist, ist der Beklagten zuzugeben, dass eine Korrektur der negativen Gesundheitsprognose durch Umstände, die nach Zugang der Kündigung eintreten, entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich ausgeschlossen ist. Allerdings lässt sich der Aufstellung der Krankenkasse vom 24.09.2002 nicht entnehmen, dass der Kläger wegen des Bauchnabelbruchs in der Zeit von 1996 bis zum Ausspruch der Kündigung im Jahre 2001 überhaupt an einem Arbeitstag arbeitsunfähig krankgewesen ist. Sind wegen dieser Erkrankung in der Vergangenheit beim Kläger keine Fehlzeiten aufgetreten, so fehlt es insoweit an objektiven Tatsachen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen wegen dieser Erkrankung in Zukunft rechtfertigen.

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Insgesamt gesehen, ergeben sich damit im Durchschnitt der letzten sechs Jahre an prognoserelevanten Fehlzeiten beim Kläger 192 Arbeitstage. Der Kläger hat also im Durchschnitt der letzten sechs Jahre an 32 Arbeitstagen pro Jahr wegen einer Erkrankung gefehlt, die prognoserelevant im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist. Allerdings hat die Beklagte für diese krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers nur an insgesamt 138 Arbeitstagen der Jahre 1996 bis 2001 Entgeltfortzahlung geleistet. Dies beruhte darauf, dass der Kläger in der Zeit vom 10.06 bis zum 20.08.1997 zwar an 52 Arbeitstagen arbeitsunfähig krank war, die Beklagte aber nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums von 30 Arbeitstagen keine Entgeltfortzahlung mehr zu leisten hatte. Entsprechendes gilt für die Fehlzeit vom 01.07. bis zum 26.09.1999. Diese Fehlzeiten, für die die Beklagte keine Entgeltfortzahlung zu leisten hatte, bleiben bei der Frage der künftig zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten außer Betracht (vgl. KR-Etzel, a.a.0., § 1 KSchG, Rdnr. 368).

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Ausgehend von 138 Arbeitstagen, an denen die Beklagte in den Jahren 1996 bis 2001 Entgeltfortzahlung zu leisten hatte, ergibt sich ein Zeitraum von 23 Arbeitstagen, für die die Beklagte im Durchschnitt jährlich Entgeltfortzahlung für prognoserelevante Fehlzeiten geleistet hat. Die prognoserelevanten Fehlzeiten der letzten sechs Jahre mit Entgeltfortzahlungskosten erreichen damit einen Umfang, der den Zeitraum von sechs Wochen nicht überschreitet. Das gleiche Bild ergibt sich, wenn lediglich die letzten drei Jahre der Berechnung zugrunde gelegt werden. Angesichts dessen kann nicht von erheblichen wirtschaftlichen Belastungen der Beklagten durch außergewöhnlich hohe Lohnfortzahlungskosten im Sinne einer Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen ausgegangen werden.

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bb) Soweit die Beklagte geltend macht, die wiederholten kurzfristigen Ausfallzeiten des Klägers in der Vergangenheit hätten zur sogenannten Betriebsablaufstörung geführt, konnte die Kammer sich nicht davon überzeugen, dass das Fehlen des Klägers zu schwerwiegenden Störungen im Betriebsablauf geführt hat. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang vorgetragen, durch die krankheitsbedingten Ausfälle des Klägers seien erhebliche Probleme bei der Umorganisation der Arbeitsabläufe entstanden und das zusätzlich anfallende Arbeitsvolumen habe in der Regel nur durch Mehrarbeit der verbleibenden Kommis-

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sionierer aufgefangen werden können. Daraus ist zu schließen, dass der Ausfall des Klägers durch bestimmte Maßnahmen überbrückt worden ist, so dass bereits objektiv keine Betriebsablaufstörung und insoweit kein zur sozialen Rechtfertigung geeigneter Grund gegeben ist.

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2. Ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28.12.2001 nicht aufgelöst worden, so ist die Beklagte verpflichtet, dem Kläger zu den vertragsgemäßen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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Der Streitwert hat sich im Berufungsverfahren nicht geändert.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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gez.: Dr. Wendling

Dr. Drüke

Worbis /WR.