Tenor

hat die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm

auf die mündliche Verhandlung vom 11.07.2003

durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts Schulte als Vorsitzenden

sowie den ehrenamtlichen Richter Körtling und die ehrenamtliche Richterin Böse

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 13.03.2003 3 Ca 1529/02 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, beginnend mit dem 01.02.2003.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 4.000,00 EUR festgesetzt.

Die Revision wird zugelassen.

1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger auch für den Zeitraum Oktober 2002 bis einschließlich Januar 2003 die monatliche Karenz in Höhe von 1.000,00 EUR schuldet.

2

Der am 12.01.13xx geborene Kläger war seit dem 05.11.1984 bei der Beklagten als kaufmännischer Angestellter tätig. Gemäß § 8 des Anstellungsvertrages verpflichtete sich der Kläger zur Geheimhaltung und zur Einhaltung eines 1-jährigen Konkurrenzverbots. Letzteres ist wie folgt näher ausgestaltet:

3

§ 8 Nr. 2

4

Der Angestellte darf für die Dauer eines Jahres nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht für einen Konkurrenzunternehmer tätig sein, der Erzeugnisse herstellt oder vertreibt, die mit den von der Firma hergestellten Erzeugnissen konkurrieren. Dem Angestellten ist es insbesondere verwehrt,

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1. ein festes Arbeitsverhältnis oder ein freies Beratungs- oder Vertretungsverhältnis zu einem solchen Unternehmen einzugehen,
2. ein solches Unternehmen selbst zu errichten oder zu erwerben,
3. sich an einem solchen Unternehmen finanziell zu beteiligen.

6

Das Wettbewerbsverbot erstreckt sich auf den Bereich der Bundesrepublik Deutschland einschließlich West-Berlin und auf alle im folgenden aufgeführten europäischen Länder:

7

Frankreich, Schweiz, Irland, Österreich und alle Länder, in denen die Firma F3xxx bei Beendigung dieses Vertrages Niederlassungen oder eigenständige Firmen unterhält.

8

§ 8 Nr. 4

9

Die Firma zahlt dem Angestellten während der Dauer des Wettbewerbsverbotes eine Entschädigung in Höhe der Hälfte der zuletzt gewährten vertragsmäßigen Bezüge, sofern der Angestellte nicht zum Personenkreis des § 75 b HGB gehört. Der Angestellte muss sich in diesem Falle jedoch anrechnen lassen, was er in der Zeit, für die Entschädigung bezahlt wird, durch anderweitige Vertretung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben vorsätzlich unterlässt. Eine Anrechnung erfolgt insoweit, als die Entschädigung unter Hinzurechnung dieses Betrages den Betrag der zuletzt von dem Angestellten bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als 10 % übersteigen würde.

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Muss der Angestellte wegen seines Wettbewerbsverbotes seinen Wohnsitz verlegen, so tritt an die Stelle von 10 % der Betrag von 25 %.

11

Über den anderweitigen Erwerb ist er verpflichtet, der Firma Auskunft zu erteilen.

12

Gehört der Angestellte zum Personenkreis des § 75 b HGB, so entfällt eine Entschädigungspflicht für die Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Im Übrigen gelten die Vorschriften des HGB über das Wettbewerbsverbot (§§ 74 - 75 c HGB).

13

Die Firma ist berechtigt, den Angestellten beim Ausscheiden aus dem Unternehmen von der Konkurrenzklausel zu entbinden und ist in diesem Fall dann auch nicht entschädigungspflichtig (§ 8 Abs. 4 Satz 1).

14

Der Kläger hat das Arbeitsverhältnis zur Beklagten zum 31.01.2002 gekündigt. In diesem Zusammenhang teilte er der Beklagten am 12.09.2001 mit, trotz rechtlicher Bedenken bezüglich der uneingeschränkten rechtlichen Wirksamkeit dieses Wettbewerbsverbots sehe er sich an das Verbot gebunden und werde dieses bis zum 31.01.2003 beachten. Daraufhin teilte ihm die Beklagte mit Schreiben vom 26.09.2001 unter anderem mit:

15

Gleichzeitig kündigen wird mit diesem Anschreiben Ihrem Mandanten das in seinem Einstellungsvertrag in § 8 vereinbarte Geheimhaltungs- und Konkurrenzverbot zum 30. September 2002.

16

Der Kläger bewertete diese Kündigung vorprozessual als rechtsunwirksam, zumal er die Einhaltung des Verbots signalisiert habe. Da die Beklagte die vertraglich versprochene Karenz nur bis einschließlich September 2002 gezahlt hat, verfolgt er mit der beim Arbeitsgericht Paderborn am 28.08.2002 erhobenen Klage die Karenzentschädigung für weitere vier Monate. Die zunächst in der Form des Feststellungsbegehrens erhobene Klage hat das Arbeitsgericht Paderborn mit Urteil vom 13.03.2003 abgewiesen. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, die Beklagte habe sich mit Schreiben vom 26.09.2001 rechtswirksam von dem an sich unverbindlichen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot gelöst. Die Beklagte habe zwar dem Wortlaut nach zum 30.09.2002 gekündigt. Dennoch liege hierin der Verzicht im Sinne des §§ 75 a HGB. Dieser sei für den Kläger erkennbar gewesen. Die Beklagte habe lediglich deutlich machen wollen, nach dem 30.09.2002 keine weiteren Ansprüche gegen sich gelten lassen zu wollen. Trotz dieser Beschränkung sei dem anwaltlich beratenen Kläger bewusst geworden, dass er von der Einhaltung des Verbots sofort freigeworden sei. Die Beklagte sei nicht verpflichtet, den Begriff "Verzicht" zu verwenden. Es genüge hierfür jede einseitige Erklärung des Prinzipals, sich nach Zugang der Erklärung nur ein Jahr binden zu wollen.

17

Gegen dieses, ihm am 27.03.2003 zugestellte, vorgetragene und wegen der sonstigen Einzelheiten in Bezug genommene Urteil, hat der Kläger am 28.04.2003 Berufung eingelegt, die am 27.05.2003 begründet worden ist. Der Kläger greift das angefochtene Urteil in vollem Umfang an und verfolgt sein Klagebegehren in Höhe von 4.000,00 EUR in vollem Umfang weiter. Zur Begründung weist er darauf hin, durch seine Erklärung vom 26.09.2001 die Beklagte an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemäß § 8 des Anstellungsvertrages gebunden zu haben. Hiervon habe sich die Beklagte lediglich unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 75 a HGB lösen können. Diese Lösung sei nicht rechtswirksam erklärt worden. Mit der Aufkündigung des § 8 des Anstellungsvertrages zum 30.09.2002 habe sie ihn nicht mit sofortiger Wirkung von der Einhaltung des Wettbewerbsverbots freigestellt. Sie habe vielmehr darauf bestanden, dass beide Parteien, also auch er als Arbeitnehmer, dieses Verbot bis zu diesem Zeitpunkt beachte. Erst nach dem 30.09.2002 sollten die hieraus herzuleitenden gegenseitigen Verpflichtungen entfallen.

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Der Kläger beantragt,

19

unter Abänderung des am 13.03.2003 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Paderborn - 3 Ca 1529/02 - die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2003 zu zahlen.

20

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

22

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

23

Wegen der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

24

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

25

Die nach der Beschwer statthafte (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- sowie fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) hat auch Erfolg. Die Beklagte schuldet dem Kläger aus den Gründen des § 8 des Anstellungsvertrages i. V. m. § 74 Abs. 2 HGB die Karenzentschädigung für die Monate Oktober 2002 bis Januar 2003.

26

I.

27

Die Parteien haben ein von Anfang an rechtswirksames nachvertragliches Wettbewerbsverbot begründet. § 8 des Anstellungsvertrages wird den grundlegenden Bestimmungen des § 74 HGB gerecht. Das Wettbewerbsverbot ist nicht nur formwirksam zustande gekommen (§ 74 Abs. 1 HGB). § 8 Abs. 4 des Anstellungsvertrages wird auch der Entschädigungspflicht des § 74 Abs. 2 HGB gerecht. Anhaltspunkte für eine Unverbindlichkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots im Sinne des § 74 a HGB sind nicht erkennbar. Dieses Wettbewerbsverbot ist auch nicht aus anderen Gründen unverbindlich. Mit § 8 Abs. 4 Satz 8 des Anstellungsvertrages behält sich zwar die Beklagte das Recht vor, den Kläger beim Ausscheiden aus dem Unternehmen von der Konkurrenzklausel entschädigungslos zu entbinden. Obwohl dieser Teilbereich des Wettbewerbsverbots gegen die zwingende, unabdingbare Regelung des § 75 a HGB verstößt und für sich rechtsunwirksam ist, beeinträchtigt diese Unwirksamkeit die Verbindlichkeit des Wettbewerbsverbots insgesamt nicht. Mit Bauer/Diller und dem OLG Zelle (zitiert bei Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 3. Aufl., Rdnrn. 335 und 337) ist die erkennende Berufungskammer der Überzeugung, dass eine entschädigungslose Lösung vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot für sich allein rechtsunwirksam ist. Diese Unwirksamkeit beeinträchtigt das Wettbewerbsverbot nicht insgesamt. Denn an seine Stelle tritt § 75 a HGB. Der Arbeitgeber verliert mit dieser rechtsunwirksamen vertraglichen Ausgestaltung d. h. durch diesen Rechtsmangel nicht das Recht, auf die Einhaltung des Verbots zu verzichten. Er ist jedoch nicht in der Lage, sich entschädigungslos hiervon loszusagen. Es treten vielmehr die Rechtsfolgen des § 75 a HGB ein. Dieser Beurteilung steht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum vertraglich eingeräumten Recht, auch nach Vertragsende auf das Wettbewerbsverbot verzichten zu können, nicht entgegen (BAG, Urteil vom 19.01.1978 - 3 AZR 573/77 - AP Nr. 36 zu § 74 HGB I. 1. der Gründe; BAG, Urteil vom 05.09.1995 - 9 AZR 718/93 - AP Nr. 67 zu § 74 HGB II. 2. b. bb. der Gründe).

28

II.

29

Die Erklärung des Klägers vom 12.09.2001, sich an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot halten zu wollen, hat zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer rein deklaratorischen Charakter. Diese Erklärung würde auf jeden Fall der Ausübung des von der Rechtsprechung eingeräumten Wahlrechts bei unverbindlichem Wettbewerbsverbot gerecht (BAG, Urteil vom 22.05.1990 - 3 AZR 647/88 - AP Nr. 60 zu § 74 HGB = NZA 1991, 263).

30

III.

31

Auf diese Verpflichtung zur Einhaltung des Wettbewerbsverbots hat die Beklagte nicht vor Beendigung des Dienstverhältnisses verzichtet.

32

1. Der Verzicht gemäß § 75 a HGB auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots setzt voraus, dass dem aus dem Verbot verpflichteten Arbeitnehmer zweifelsfrei bewusst wird, dass dieser mit sofortiger Wirkung von seinen Pflichten aus dem Verbot entbunden ist. Die Verzichtserklärung des Arbeitgebers muss demzufolge eindeutig sein. Sie muss den Willen des Arbeitgebers zur sofortigen Befreiung des Handlungsgehilfen vom Wettbewerbsverbot zum Ausdruck bringen. Bleiben für den Arbeitnehmer Zweifel zurück, weil sich der Arbeitgeber noch Rechte aus dem Wettbewerbsverbot vorbehält, so liegt kein wirksamer Verzicht im Sinne des § 75 a HGB vor (BAG, Urteil vom 13.04.1978 - 3 AZR 822/76 - AP Nr. 7 zu § 75 HGB; BAG, Urteil vom 26.10.1978 - 3 AZR 649/77 - AP Nr. 3 zu § 75 a HGB; BAG, Urteil vom 17.02.1987 - 3 AZR 59/86 - AP Nr. 4 zu § 75 a HGB; Ensthaler, GK HGB/Etzel, §§ 74 - 75 d, Rdnr. 68; MK HGB/ von Hoyningen-Huene, § 75 a Rdnr. 3; Staub/Konzen/Weber, HGB, § 75 a Rdnr. 4; Buchner, Wettbewerbsverbot, C 403/406; ErfK/Schaub, § 75 a HGB Rdnr. 2; Preis, Der Arbeitsvertrag, II W 10 Rdnrn. 188 ff.; Bauer/Diller, a. a. O., Rdnrn. 383 und 375).

33

1. Die Beklagte hat mit ihrer Kündigung vom 26.09.2001 einen solchen Verzicht nicht erklärt.

34

1. Ob anstelle der Verzichtserklärung eine Kündigung des Wettbewerbsverbots statthaft ist, ist höchst richterlich noch nicht geklärt. Der erkennenden Berufungskammer ist es zumindest nicht gelungen, eine solche Entscheidung des BAG aufzufinden. In der Literatur wird die "Kündigung" sehr zurückhaltend diskutiert. Während von Hoyningen-Huene (MK HGB, § 75 a Rdnr. 4) es ablehnt, eine Kündigungserklärung unter § 75 a HGB zu subsumieren, zumal eine solche Erklärung nicht als Verzicht ausgelegt werden könne, vertreten Bauer/Diller (a. a. O., Rdnr. 383) durchaus die Auffassung, dass das Wort "Verzicht" nicht verwandt werden müsse, so dass auch die Erklärung, das Verbot aufzukündigen, genüge. Die erkennende Berufungskammer schließt sich der einschränkenden Auffassung an. Die Aufkündigung eines Rechts bzw. einer Verpflichtung ist nicht gleichzusetzen mit dem Verzicht auf ein Recht, auf die Einhaltung einer Pflicht. Die Kündigung eines Vertragsteils zielt auf die Beendigung aller hieraus resultierenden Verpflichtungen zu einem bestimmten Zeitpunkt ab. Die Kündigung hat demnach entgegen der Bewertung von Bauer/Diller nicht die Bedeutung, den Arbeitnehmer vom Wettbewerbsverbot vorbehaltlos zu entbinden. Deshalb verbietet es sich, den Verzicht auf das Verbot mit der Aufkündigung des Verbots gleichzusetzen. Denn die Aufkündigung beinhaltet nicht zugleich die Entbindung des Arbeitnehmers vom Verbot. Mit der durch § 75 a HGB angesprochenen Erklärung muss der Arbeitnehmer unzweifelhaft erkennen können, dass er ab sofort frei von jeglicher Beschränkung ist. Unschädlich ist hierbei, dass diese "Freiheit" aus den Gründen der §§ 60, 61 HGB erst mit der Beendigung des Arbeitsvertrages beginnt. Aus diesen Gründen sieht sich die erkennende Berufungskammer außer Stande, sich der gegenteiligen Bewertung im angefochtenen Urteil anzuschließen, dass auch die Kündigungserklärung des Arbeitgebers den sofortigen Verzicht auf das Wettbewerbsverbot zum Ausdruck bringt.

35

1. Die Beklagte hat entgegen ihrer Einschätzung das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nicht mit sofortiger Wirkung aufgekündigt. Zumindest konnte der Kläger einen derartigen Rechtswillen ihrer Erklärung vom 26.09.2001 (zu Ziffer 3) nicht entnehmen. Die Beklagte hat das Wettbewerbsverbot des § 8 zum 30.09.2002 aufgekündigt. Hieraus konnte der Kläger nicht ableiten, dass er mit sofortiger Wirkung vom Wettbewerbsverbot befreit ist und ausschließlich die Beklagte der Entschädigungspflicht bis zum 30.09.2002 unterliegt. Kündigt die Beklagte § 8 zum 30.09.2002, so bringt sie zum Ausdruck, dass alle Bedingungen d. h. alle gegenseitigen Verpflichtungen des § 8 des Anstellungsvertrages erst mit dem 30.09. enden (so auch Bauer/Diller, a. a. O., Rdnr. 383, die die Grenzen einer Kündigung darin sehen, dass die Wettbewerbsenthaltungspflicht kongruent zur Schädigungspflicht entfallen soll). Um die Rechtsfolgen des § 75 a HGB auslösen zu können genügt es nicht, lediglich deutlich zu machen, die Karenzentschädigung nach Ablauf eines Jahres nicht mehr zahlen zu wollen. Der Arbeitgeber muss vielmehr ohne Einschränkung erklären, dass der Arbeitnehmer unmittelbar nach Erhalt dieser Erklärung von der Verpflichtung zur Einhaltung des Wettbewerbsverbots befreit ist. Diese Rechtsfolge ist der Kündigungserklärung der Beklagten vom 26.09.2001 nicht zu entnehmen. Auch insoweit vermag die erkennende Berufungskammer der Rechtsansicht des angefochtenen Urteils nicht zu folgen. Bleiben mit der Erklärung des Arbeitgebers Zweifel, der Arbeitnehmer sei Verpflichtungen ausgesetzt, die über die Auskunftspflicht des § 74 c Abs. 2 HGB hinausgehen, so wirken sich diese Zweifel zu Lasten des erklärenden Arbeitgebers aus. Ob derartige Zweifel zurückbleiben, ist ausschließlich nach dem Empfängerhorizont des Arbeitnehmers zu bestimmen. Dabei kann zur Überzeugung der erkennenden Berufungskammer nicht darauf abgestellt werden, dass der Arbeitnehmer anwaltlich vertreten ist. Die Beklagte muss dafür Sorge tragen, dass ihre Erklärung im Rahmen des § 75 a HGB ohne Zweifel die sofortige Entbindung des Arbeitnehmers von seiner Verpflichtung zum Ausdruck bringt (BAG, a. a. O., AP Nr. 7 zu § 75 HGB; Buchner, a. a. O.; Staub/Konzen/Weber a. a. O.; Ensthaler, GK HGB/Etzel, a. a. O.).

36

1. Da nicht erkennbar war, dass ausschließlich die einseitige Entschädigungspflicht der Beklagten als Arbeitgeberin bis zum 30.09.2002 fortbestehen sollte, sind die Wirkungen des § 75 a HGB nicht eingetreten. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemäß § 8 des Anstellungsvertrages, zugleich die Entschädigungspflicht der Beklagten gemäß § 74 Abs. 2 HGB endete dementsprechend erst ein Jahr nach Auslaufen der Kündigungsfrist. Dies ist der 31.01.2003. Die Beklagte schuldet dem Kläger demzufolge die Karenzentschädigung für weitere vier Monate in unstreitiger Höhe von monatlich 1.000,00 EUR.

37

IV.

38

Auf die Berufung des Klägers war das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn abzuändern und die Beklagte zur Zahlung der weiteren Entschädigung zu verurteilen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO). Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG), hat die erkennende Berufungskammer die Revision ausdrücklich zugelassen.

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gez. Schulte

Körtling

Böse