Tenor

hat die 18. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamm

auf die mündliche Verhandlung vom 18.07.2003

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Knipp

sowie die ehrenamtlichen Richter Kaiser und Hermanns

für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 23.08.2002 - 3 Ca 111/02 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger eine Sozialplanabfindung zu zahlen.

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Die Beklagte war Dienstleister für die Firma D1xxxx d2 N1xxxx GmbH (D1xxxx) und die Firma D1xxxx S5xxxxx Polyester GmbH (D1xxxx S5xxxxx). Grundlage der Vertragsbeziehung war der Lager- und Transportvertrag vom 22.07.1987 und der Dienstleistungsvertrag vom 29.11.1996 mit der Firma D1xxxx. Die Verträge wurden von der Firma D1xxxx S5xxxxx, einem Gemeinschaftsunternehmen der Firma D1xxxx und der Firma S5xxxxx, übernommen.

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Auf der Grundlage dieser Verträge betrieb die Beklagte für die Firma D1xxxx S5xxxxx das "Werkslager" in H2xx-U1xxxxx, F2xxxxxxxxxxxx S4xxxx 51, und das "Außenlager" in H2xx-U1xxxxx, G1xxxxxxxxxxxxxxxx, für die Firma D1xxxx die Abteilung "Engineering Polymer (EP)" in H2xx-U1xxxxx, F2xxxxxxxxxxxx S4xxxx, und den Werksverkehr mit der Eisenbahn. Insgesamt waren für die Beklagte 33 Arbeitnehmer im Rahmen der Dienstleistungsverträge tätig. Niederlassungsleiter war zuletzt der Angestellte K3xxx. Für den Betrieb der Beklagten in H2xx war ein dreiköpfiger Betriebsrat gewählt.

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Die betriebliche Einheit "Werkslager" war auf dem Betriebsgelände der Firma D1xxxx S5xxxxx tätig, die hier das Produkt Dacron herstellte. Die Einheit "Werkslager" nahm die Fabrikerzeugnisse der Firma D1xxxx S5xxxxx entgegen, lagerte diese, kommissionierte sie und transportierte sie fort. Beschäftigt wurden dort zuletzt acht Arbeitnehmer. Benutzt wurden von dieser Einheit die Lagerhalle A, die Bahnhalle und die Lagerhalle K, die von der Firma D1xxxx S5xxxxx zur Verfügung gestellt wurden. Geführt wurde diese Einheit von dem Schichtführer, zuletzt von dem Arbeitnehmer L2xxxxx.

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Die betriebliche Einheit "Außenlager" arbeitete auf dem Betriebsgelände der Firma D1xxxx S5xxxxx in der G1xxxxxxxxxxxxxxxx in H2xx-U1xxxxx in dem von der Firma D1xxxx S5xxxxx zur Verfügung gestellten Lager D und in Büro- und Sozialräumen. Die mit Pendler-LKW's angelieferten Dacron-Produkte wurden entgegengenommen, gelagert, kommissioniert, EDV-gestützt disponiert und selbst oder durch Dritte wegtransportiert. In der Einheit "Außenlager" wurden zuletzt 11 Arbeitnehmer beschäftigt. Geleitet wurde sie von dem Schichtführer, zuletzt von dem Arbeitnehmer M1xxxxxxxxxx.

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Die betriebliche E4xxxxx "Engineering Polymer (EP)" nahm auf dem Betriebsgelände der Firma D1xxxx das Produkt Zytel entgegen, beförderte dies in die H6xxx A oder die Bahnhalle, verpackte diese, lagerte sie teilweise ein für die Versendung nach Genk, kommissionierte und nahm Siloverladungen in LKW-Container oder Silofahrzeuge über eine Transportschnecke vor. In der Abteilung EP waren zuletzt acht Arbeitnehmer tätig. Leiter der Einheit war der Schichtführer, zuletzt der Arbeitnehmer D3xxxx.

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Der Werksverkehr auf der Schiene beförderte auf der Basis des Eisenbahnvertrags vom 10.07.1992 Güter auf dem Werksanschlussgleis mit zwei Eisenbahnen. Eingesetzt waren hier fünf Arbeitnehmer.

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Der am 18.06.1949 geborene, verheiratete Kläger trat am 06.06.1988 in den Betrieb der Beklagten in H2xx ein. Sein Bruttomonatslohn betrug zuletzt 2.556,46 EUR. Eingesetzt wurde der Kläger in der Einheit "Außenlager" als Schichtführer für die Lagerschichtleiter. Wegen der Einzelheiten der Aufgabenerledigung und der eingesetzten Betriebsmittel im Außenlager wird auf den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 19.08.2002 (Blatt 55 bis 81 der Akte) Bezug genommen.

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Ende 2001 kündigten die Firmen D1xxxx und D1xxxx S5xxxxx die Dienstleistungsverträge mit der Beklagten zum 30.04.2002, den Eisenbahnvertrag zum 31.08.2002.

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Am 18.10.2001 schloss der Betriebsrat mit der Beklagten einen Interessenausgleich und Sozialplan (Blatt 6 bis 9 der Akte), in dem unter anderem folgendes vereinbart wurde:

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"B. Sozialplan

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I. Regelungstatbestand

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Dieser Sozialplan dient dem Ausgleich oder der Milderung wirtschaftlicher Nachteile, die den Mitarbeitern des Unternehmens infolge der beabsichtigten Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG entstehen.

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Derzeit steht zwar fest, dass die Arbeitsplätze beim Arbeitgeber infolge der Maßnahmen gemäß Abschnitt A entfallen werden. Es ist jedoch noch nicht endgültig abzusehen, ob Mitarbeiter, die ihren Arbeitsplatz beim Arbeitgeber verlieren und deswegen betriebsbedingt gekündigt werden, in Betriebsübergänge oder Teilbetriebsübergänge einbezogen sein werden, so dass ihr Arbeitsverhältnis gemäß § 613a BGB auf einen neuen Arbeitgeber übergehen könnte. Ein solcher Betriebsübergang kann sich auch noch nach Zugang einer Kündigung ergeben. In diesem Fall kommt es nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ist es dem Arbeitgeber im Fall eines nachträglichen Betriebsüberganges verwehrt, sich auf die Wirksamkeit der Kündigung zu berufen.

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Es bestehen bei einem (Teil-) Betriebsübergang auch keine Ansprüche nach diesem Sozialplan. Eventuell erhaltene Leistungen sind zurück zu gewähren.

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...

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VI. Abfindung

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1.

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Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis infolge fristgemäßer betriebsbedingter Kündigung beendet wird, erhalten eine Abfindung im Sinne der §§ 9, 10 Kündigungsschutzgesetz für den Verlust des Arbeitsplatzes, wenn das Arbeitsverhältnis nicht verhaltensbedingt beendet wird bzw. werden wird oder die Beschäftigten wegen Erreichens der Altersgrenze bei ungekürzten Rentenbezügen ausscheiden werden. Ein Anspruch auf Abfindung entsteht ebenfalls nicht, wenn Beschäftigte aufgrund Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf D1xxxx, D1xxxx S5xxxxx oder einen anderen Dienstleister übergehen werden oder sie einem Betriebsübergang widersprechen.

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...

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3.

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Aufgrund von Kündigungen geleistete Abfindungszahlungen sind in voller Höhe (Bruttobetrag) zurückzuzahlen, wenn ein Betriebsübergang nach § 613a BGB vorliegt."

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Nach der Berechnungsformel in Ziffer B.VI. Ziffer 5 des Sozialplans ergibt sich für den Klä-

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ger ein Abfindungsbetrag in Höhe von 19.685,-- EUR.

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Mit Schreiben vom 18.12.2001, das dem Kläger an diesem Tage zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis nach Anhörung des Betriebsrates ordentlich zum 31.05.2002.

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Mit der am 16.01.2002 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kläger sich gegen die Kündigung gewehrt. Hilfsweise hat der Kläger die Zahlung der Sozialplanabfindung begehrt.

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Ab 01.05.2002 übernahm die Firma T2x E5xxxxxx C4xxxxxxx, G1xxxxxxxxxxxxxxxx, 52xxx H2xx-U1xxxxx (T2x), die von der Beklagten zuvor durchgeführten Dienstleistungen für die Firma D1xxxx und D1xxxx S5xxxxx im "Werkslager", "Außenlager" und in der Abteilung "Engineering Polymer", aufgrund von Dienstleistungsverträgen mit den Firmen D1xxxx und D1xxxx S5xxxxx. Der Werksverkehr mit der Eisenbahn wurde wieder von der Firma D1xxxx übernommen und dann auf die Firma C5x übertragen.

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Die Firma T2x übernahm keine Arbeitnehmer der Beklagten. Die Beklagte gab am 26.04.2002 die von ihr im Rahmen der Dienstleistungsverträge mit den Firmen D1xxxx und D1xxxx S5xxxxx eingesetzten neun Elektrogabelstapler der Marke Linde vom Typ E 20 P, davon fünf mit Ballenklammer und einen Regalstapler der Marke Linde Typ R 20 (Schubmaststapler) an die Firma P2xxxx GmbH &Co. F3xxxxxxxxxxx KG (P2xxxx), mit der ein Mietverhältnis bestand, auf dem Firmengelände der Firmen D1xxxx und D1xxxx S5xxxxx zurück. Diese Stapler wurden von der Firma P2xxxx an die Firma T2x vermietet und nach der Übergabebestätigung der Firma P2xxxx vom 26.04.2002 von der Beklagten auf dem Firmengelände in H2xx G1xxxxxxxxxxxxxxxx an die Firma T2x übergeben. Die Firma T2x setzte diese S6xxxxx dann im Rahmen ihres Dienstleistungsvertrags mit den Firmen D1xxxx und D1xxxx S5xxxxx weiter ein.

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Der Kläger hat vorgetragen, ein Betriebsübergang auf die Firma T2x habe nicht stattgefunden. Die für die Erfüllung des arbeitstechnischen Zwecks der Teilorganisation "Außenlager" wesentlichen Betriebsmittel seien immaterieller Art und nicht auf die Firma T2x übergegangen.

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Der Kläger hat beantragt

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen nicht durch die Kündigung vom 18.12.2001, zugegangen am 28.12.2001, aufgelöst worden ist,
2. im Falle des Obsiegens zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zur rechtskräftigen Entscheidung zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Schichtleiter weiterzubeschäftigen,
3. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an ihn die Sozialplanleistung nach dem Sozialplan in Höhe von 19.685,-- EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 23.08.2002 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat vorgetragen, nach Ausspruch der Kündigung sei es zu einem Teilbetriebsübergang gekommen. Die Firma T2x habe zum 26.04.2002 den Bereich Lagerhaltung und Transport komplett übernommen. Sie nutze neben den Lagerhaltungsflächen und Gebäuden in der G1xxxxxxxxxxxxxxxx auch die von der Beklagten genutzten Gabelstapler, bei denen es sich um Spezialfahrzeuge mit speziellem Equipment handele. Ihr EDV-Equipment werde allerdings nicht mehr eingesetzt. Die Arbeiten würden exakt so abgewickelt, wie sie sie durchgeführt habe. Ihr Personal sei nicht übernommen worden.

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Durch Urteil vom 23.08.2002 hat das Arbeitsgericht auf den Hilfsantrag des Klägers die Beklagte verurteilt, an den Kläger 19.685,-- EUR zu zahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 23.08.2002. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits sind dem Kläger zu 2/5 und der Beklagten zu 3/5 auferlegt worden. Den Streitwert hat es auf 32.467,25 EUR festgesetzt.

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In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Kündigung sei wegen der Betriebsstilllegung des Betriebes der Beklagten in H2xx sozial gerechtfertigt. Der Abfindungsanspruch des Klägers sei nach der Regelung in B.VI. 1. Satz 2 des Sozialplans nicht ausgeschlossen, da ein Betriebsübergang/Teilbetriebsübergang auf die Firma T2x nicht stattgefunden habe.

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Gegen dieses ihr am 06.09.2002 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezug genommene Urteil hat die Beklagte am 23.09.2002 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 06.12.2002 am 05.12.2002 begründet.

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Die Beklagte greift das arbeitsgerichtliche Urteil an, soweit das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben hat. Sie ist weiterhin der Auffassung, der Betriebsteil der Beklagten, in dem der Kläger beschäftigt worden sei, sei durch einen sogenannten nachträglichen Betriebsübergang auf die Firma T2x übergegangen.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 23.08.2002 - 3 Ca 111/02 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 23.08.2002 - 3 Ca 111/02 - zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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A. Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Dem Kläger steht die begehrte Sozialplanabfindung nach der Regelung in B.VI.1. des Sozialplans vom 19.10.2001 zu, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat.

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Der Abfindungsanspruch ist nicht durch die Regelungen in B.I. Abs. 3 und B.VI.1. Satz 2 des Sozialplans ausgeschlossen.

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Nach B.I. Abs. 3 bestehen bei einem (Teil-) Betriebsübergang keine Ansprüche nach dem Sozialplan. In B.VI.1. Satz 2 besteht unter anderem kein Anspruch auf Abfindungen, wenn Beschäftigte aufgrund Betriebsübergangs nach § 613 a BGB auf D1xxxx, D1xxxx S5xxxxx oder einen anderen Dienstleister übergehen werden.

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Diese Ausschlussvoraussetzungen liegen entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vor. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht gemäß § 613 a BGB auf die Firma T2x übergegangen.

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I. § 613 a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus.

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1. Notwendig ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit einer Zielsetzung.

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Bei der Prüfung, ob eine Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnende Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte die Gesamtwürdigung namentlich der Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit ergibt sich auch aus den anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihre Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr. des BAG im Anschluss an EuGH, Urteil vom 11.03.1997 - Rs C - 13/95 - NZA 1997, 433, vgl. beispielhaft auch BAG, Urteil vom 16.05.2002 - 8 AZR 319/01 - NZA 2003, 93; BAG, Urteil vom 08.08.2002 - 8 AZR 583/01 - NZA 2003, 315 m.w.N.)

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2. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen.

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Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit fortführt, sondern auch eine nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen bloßen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) keinen Betriebsübergang dar.

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Es hängt von der Struktur eines Betriebs oder Betriebsteils ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um von der Übernahme einer bestehenden Arbeitsorganisation ausgehen zu können. Haben die Arbeitnehmer einen geringen Qualifikationsgrad, muss eine hohe Anzahl von ihnen beschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu lassen. Ist ein Betrieb stärker durch das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.1997 - 8 AZR 426/94 - NZA 1998, 532; BAG, Urteil vom 18.03.1999 - 8 AZR 196/98 - NZA 1999, 869; BAG, Urteil vom 20.06.2002 - 8 AZR 459/01 - NZA 2003, 318). Der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber stellt für sich genommen keinen Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB dar. Das zuvor beauftragte Dienstleistungsunternehmen verliert zwar einen Kunden, besteht aber weiter, ohne dass einer seiner Betriebe oder Betriebsteile auf den neuen Auftragnehmer übertragen worden wäre.

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3. Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich. Auch bei dem Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt.

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Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebes. Bei Übertragung von sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln muss es sich um eine organisatorische Untergliederung handeln, mit der innerhalb des betriebstechnischen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich um eine ungeordnete Hilfsfunktion handelt. § 613 a BGB setzt für einen Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten. Es reicht nicht aus, wenn der Erwerber mit einzelnen bislang nicht teilbetrieblich organisierten Betriebsmitteln einen Betrieb oder Betriebsteil gründet (vgl. BAG, Urteil vom 26.08.1999 - 8 AZR 718/98 - NZA 2000, 144; BAG, Urteil vom 20.06.2002 - 8 AZR 459/01 - NZA 2003, 318; BAG, Urteil vom 08.08.2002 - 8 AZR 583/01 - NZA 2003, 315).

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II. Nach den unter I. Ziffer 3. aufgezeigten Kriterien sind die betrieblichen Einheiten im früheren Betrieb der Beklagten in H2xx "Werkslager", "Außenlager" und die Abteilung "Engineering Polymer (EP)", die nunmehr von der Firma T2x geführt werden, als Betriebsteile im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB anzusehen. Zwischen den Parteien ist nicht umstritten, dass es sich jeweils um organisatorisch selbständige von einem Schichtführer geführte Einheiten handelt, die innerhalb des betriebstechnischen Gesamtzwecks jeweils einen eigenen Teilzweck erfüllen.

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III. Dagegen sind die Kriterien für einen Betriebsteilübergang dieser Einheiten nicht erfüllt. Die in Anwendung der unter I. Ziffer 1. und 2. aufgezeigten Grundsätze vorzunehmende Gesamtabwägung (vgl. auch Kothe, BB 1996, 1506) kann unter den hier gegebenen tatsächlichen Verhältnissen nicht zur Annahme eines Betriebsteilübergangs im Sinne des § 613 a BGB führen.

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1. Von den früheren materiellen eigenen Betriebsmitteln der Beklagten werden im Betrieb der Firma T2x nur die von der Firma P2xxxx gemieteten neun Elektrostapler und ein Schubmaststapler eingesetzt.

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2. Die Firma T2x benutzt, wie früher die Beklagte auch, die von den Auftraggebern zur Verfügung gestellten Lagerhallen, Lagerflächen und deren Einrichtungen. Hier handelt es sich aber um keine Betriebsmittel der Beklagten.

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a) Ist zur Erfüllung eines Dienstleistungsauftrags die Nutzung von durch den Auftraggeber gestellten Arbeitsmittel und Einrichtungen geboten, hat eine wertende Beurteilung zu erfolgen, ob diese dem Betrieb des Auftragnehmers als eigene Betriebsmittel zugeordnet werden können. Nur dann sind sie in die Gesamtabwägung, ob ein Betriebsübergang stattgefunden hat, einzubeziehen. Erbringt der Auftragnehmer dagegen nur eine Dienstleistung innerhalb fremder Räume mit fremden Betriebsmitteln, ohne dass ihm die Befugnis eingeräumt ist, über Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Interesse zu entscheiden, können ihm diese Betriebsmittel nicht als eigene zugerechnet werden. Maßgebendes Unterscheidungskriterium für die Frage, ob im Eigentum des Auftraggebers stehende Betriebsmittel des nutzenden Auftragnehmers sind, ist die Art der vom Auftragnehmer am Markt angebotene Leistung. Da eine wertende Zuordnung vorzunehmen ist, ist eine typisierende Betrachtungsweise zulässig. Handelt es sich um eine Tätigkeit, für die regelmäßig Maschinenwerkzeuge, sonstige Geräte oder Räume innerhalb eigener Verfügungsgewalt und aufgrund eigener Kalkulation eingesetzt werden müssen, sind auch zur Nutzung überlassene Arbeitsmittel dem Betrieb oder dem Betriebsteil des Auftragnehmers zuzurechnen. Wird dagegen vom Auftragnehmer eine Leistung angeboten, die er an und mitden jeweiligen Einrichtungen des Auftraggebers zu erbringen hat, ohne dass er daraus einen zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil erzielen und ohne dass er typischerweise über Art und Umsatz ihres Einsatzes bestimmen kann, gehören diese Einrichtungen nicht zu den Betriebsmitteln des Auftragnehmers (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.1997 - 8 AZR 426/94 - NZA 1998, 532; BAG, Urteil vom 22.01.1998 - 8 AZR 775/96 - NZA 1998, 638; BAG, Urteil vom 20.06.2002 - 8 AZR 459/01 - NZA 2003, 318).

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b) Nach der Art der von der Beklagten den Firmen D1xxxx und D1xxxx S5xxxxx zu erbringenden Dienstleistungen war die Leistung in den Gebäuden und Lagerhallen nebst deren Einrichtungen der Auftraggeber zu erbringen. Die Beklagte konnte über die Nutzung dieser Betriebsmittel nicht im eigenen wirtschaftlichen Interesse entscheiden. Die Beklagte konnte diese Betriebsmittel nicht so nutzen, dass sie hieraus zusätzliche wirtschaftliche Vorteile erzielen konnte.

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3. Allein die Übernahme der Gabelstapler reicht für die Annahme einer Identität der Betriebsteile nicht aus.

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a) Wie das Arbeitsgericht schon ausgeführt hat und wie sich auch aus den Übergabeprotokollen ergibt, handelt es sich um handelsübliche Gabelstapler, die lediglich hinsichtlich der Greifvorrichtungen auf die Erforderlichkeiten im Lagerbetrieb der Firma D1xxxx und der Firma D1xxxx S5xxxxx ausgerichtet sind. Es handelt sich aber nicht um Spezialfahrzeuge, die speziell für den Lagerbetrieb der Betriebsteile angefertigt worden sind.

67

b) Bei der Durchführung der Lageraufgaben in den Betriebsteilen kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an. Deshalb kommt bei der Feststellung der Identität der betrieblichen Einheiten es auch maßgeblich darauf an, in welchem Umfang der neue Auftragnehmer Arbeitnehmer der Beklagten übernommen hat. Sind, wie im vorliegenden Fall, keine Arbeitnehmer übernommen worden, so kann auch die bei der Beklagten bestandene Betriebs- und Arbeitsorganisation nicht übergegangen sein, insbesondere da auch keine Führungskräfte übernommen worden sind. Die Firma T2x musste bei der Übernahme der Verträge eine eigene Arbeitsorganisation neu aufbauen bzw. ihre Arbeitsorganisation übertragen.

68

Immaterielle Betriebsmittel und Know how der Beklagten konnte so auf die neue Dienstleisterin nicht übergehen.

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Hier ist auch von Bedeutung, dass das EDV-Equipment der Beklagten nicht übergegangen ist, sondern die Übernehmerin mit einer eigenen von ihr angeschafften Hardware und Software arbeitet. Auch wenn diese gleichartig ist, so liegt keine Übernahme und damit auch keine Identität vor.

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Eine Ähnlichkeit der Arbeits-/Betriebsabläufe ist nicht durch eine Übernahme bedingt, sondern beruht auf den Vorgaben der Auftragsgeberinnen.

71

Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass die Art des Betriebs und die dort verrichteten Tätigkeiten gleich seien und der Kunde identisch sei, kommt diesen Kriterien bei der Art der zu erbringenden Tätigkeit keine Bedeutung zu. Gerade bei der Funktionsnachfolge im Rahmen eines Auftragsverhältnisses ist die Art des Betriebs und die Tätigkeit gleich und ebenfalls die Identität des Kunden gegeben.

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c) Als Ergebnis der Gesamtwürdigung bleibt festzuhalten, dass die früheren Betriebsteile des Betriebs der Beklagten in H2xx "Werkslager", "Außenlager" und die Abteilung "Engineering Polymer (EP)" ihre Identität mit der Stilllegung verloren haben und dass in der Auftragsübernahme durch die Firma T2x eine Funktionsnachfolge zu sehen ist, im Rahmen der der neue Auftragnehmer ohne Übernahme der Belegschaft einen Teil der von der Beklagten eingesetzten Betriebsmittel (10 Stapler) nutzt.

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Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 247 BGB.

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B. Nach alledem hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Knipp

Kaiser

Hermanns