Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 08.07.2003 - 3 Ca 2110/02 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.865,95 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über den Basiszinssatz seit dem 01.12.2002 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Zahlungsklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 23 % und der Beklagten zu 77 % auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger begehrt von der Beklagten die Erteilung einer Abrechnung und die Zahlung restlichen Arbeitsentgelts sowie die Herausgabe der Lohnsteuerkarte für das Jahr 2002.

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Der Kläger war in der Zeit vom 13.08.2002 bis zum 30.11.2002 bei der Beklagten als Versandarbei tnehmer beschäftigt. Sein Stundenlohn betrug 10,23 EUR. Grundlage des Arbeitsverhältnisses war ein schriftlich er Arbeitsvertrag, in dem u.a. Folgendes vereinbart wurde:

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"Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt derzeit 38,0 Stunden . Die Lage der Arbeitszeit wird vom Arbeitgeber festgelegt."

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Die Beklagte betreibt ein Unternehmen, das sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Fenste rn beschäftigt. Bei ihr werden regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt. Ein Betriebsrat ist nicht ge wählt.

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Am 21.10.2002 fand ein Gespräch zwischen dem Kläger und Herrn V1xxxxxxxx jun. statt. Für den Ze itraum 22.10.2002 bis 22.11.2002 überreichte der Kläger der Beklagten ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigu ngen.

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Die Beklagte rechnete die Vergütung des Klägers bis zum 21.10.2002 ab.

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Mit Schreiben vom 05.11.2002 teilte sie dem Kläger u.a. Folgendes mit:

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"Des Weiteren möchten wir Ihnen mitteilen, dass wir nur die tatsächlic h gearbeiteten Tage im Oktober bezahlen werden. Das heißt: Die Bezahlung erfolgt bis einschließlich 21.10.2002 . Ab dem 22.10.2002 haben Sie sich krankschreiben lassen.

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Wir haben Ihnen am 21.10.2002 die schriftliche Kündigung zum 31.11.200 2 ausgehändigt. Sie haben daraufhin mehreren Kollegen im Versandbereich, in dem Sie tätig waren, mitgeteilt, d ass Sie morgen nicht mehr kommen werden und sich krankschreiben lassen wollen. Die Kollegen können dies bezeug en."

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Die vorliegende Klage hat der Kläger am 28.11.2002 erhoben.

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Mit Schreiben vom 22.07.2003 teilte die IKK Westfalen dem Arbeitsgericht Folgendes mit:

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"Sehr geehrte Damen, sehr geehrte Herren,

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in obiger Angelegenheit verfolgen wir Erstattungsansprüche gemäß § 115 SGB X (Sozialgesetzbuch X).

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Es fand inzwischen eine Güteverhandlung beziehungsweise ein Kammerterm in statt.

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Wir bitten Sie, uns eine Kopie des Sitzungsprotokolls zuzusenden. Dafü r vielen Dank im Voraus."

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Mit Schreiben vom 15.08.2003 teilte die IKK Westfalen den Prozessbevollmächtigten des Klägers F olgendes mit:

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"Sehr geehrte Damen und Herren,

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wir beziehen uns auf unser Schreiben vom 12.05.2003. Die Herrn M2xxxx übersandte Erklärung wurde von ihm nicht zurückgesandt, so dass eine Überweisung der Geldleistung nicht möglic h war.

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Sofern das Urteil jedoch mittlerweile rechtskräftig geworden ist und e ine Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung beschlossen wurde, kann Krankengeld nicht mehr gezahlt werden. Die An sprüche sind dann beim Arbeitgeber geltend zu machen."

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Der Kläger hat zur Stützung der Klage vorgetragen:

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Er habe mit Herrn V1xxxxxxxx jun. ein Gespräch über die ausstehende Abrechnung von Überstunden geführt. Die Bezahlung von Überstunden sei von Herrn V1xxxxxxxx jun. abgelehnt worden, worauf er angekündigt h abe, für den Fall, dass die Überstunden nicht bezahlt werden, er auch zukünftig keine Überstunden mehr leisten werde. Herr V1xxxxxxxx jun. habe daraufhin angedeutet, dass er in diesem Fall nicht mehr zu kommen brauche un d die Kündigung zugeschickt bekäme. Es sei nicht richtig, dass er - der Kläger - erklärt habe, dass er krankfe iern würde.

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Er sei in der Zeit vom 22.10.2002 bis 22.11.2002 arbeitsunfähig krank gewesen. Er verweise inso weit auf die Bescheinigung der IKK und beziehe sich auf das Zeugnis des ihn behandelnden Arztes. Die Lohnfortz ahlungsansprüche stünden ihm weiterhin zu, da die Krankenkasse keine Zahlung geleistet habe.

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Da das Arbeitsverhältnis in jedem Fall bis zum 30.11.2002 bestanden habe, sei es bis zu diesem Zeitpunkt auch abzurechnen.

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Ein Zurückbehaltungsrecht der Lohnsteuerkarte 2002 sei gesetzlich ausgeschlossen.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, ihm für den Zeitraum vom 22.10.2002 bis zum 30.11.2002 or dnungsgemäße Abrechnungen zu erteilen,
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.602,51 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basi szinssatz seit dem 14.11.2002 zu zahlen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn die ordnungsgemäß ausgefüllte Lohnsteuerkarte 2002 herauszugeben.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat vorgetragen:

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Dem Kläger stünde für die Zeit ab dem 22.10.2002 kein Entgeltanspruch mehr zu. Der Kläger sei a m 21.10.2002 bei ihr erschienen und habe erklärt, er habe festgestellt, dass die Abzüge von seinem Bruttoeinko mmen zu hoch seien. Er habe vorgeschlagen, den Nettolohn "schwarz" auszuzahlen, sonst wolle er nicht mehr arbe iten. Ihrerseits sei erklärt worden, dass sie dies nicht tun werde, woraufhin der Kläger erklärt habe, er werd e dann krankfeiern. Daraufhin habe sie die Kündigung ausgesprochen. Der Kläger habe die Kündigung genommen, ze rrissen und dann seinen Arbeitsplatz verlassen. Danach habe er die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt.

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Der Kläger sei nicht krank gewesen, so dass ihm auch kein Urlaubsanspruch zustehe. Eine angebli che Arbeitsunfähigkeit werde mit Nichtwissen bestritten.

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Des Weiteren werde bestritten, dass der Kläger bezüglich der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfa ll aktiv legitimiert sei. Sie gehe davon aus, dass die Ansprüche kraft Gesetzes auf die Krankenkasse übergegan gen seien.

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Durch Urteil vom 08.07.2003 hat das Arbeitsgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die Kosten des Rechtsstreits hat es der Beklagten auferlegt. Der Streitwert ist auf 3.162,76 EUR festgesetzt worde n.

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In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Beweiswert der Arbeitsunfähi gkeitsbescheinigungen sei durch den widersprüchlichen und unsubstantiierten Vortrag der Beklagten nicht erschü ttert.

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Gegen dieses ihr am 28.07.2003 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezu g genommene Urteil hat die Beklagte am 15.08.2003 Berufung eingelegt und diese am 11.09.2003 begründet.

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Die Beklagte greift das arbeitsgerichtliche Urteil insgesamt an. Sie stützt sich maßgeblich au f ihren erstinstanzlichen Vortrag, der mit Schriftsatz vom 17.12.2003 modifiziert wird.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 08.07.2003 - 3 Ca 2110/02 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herfor d vom 08.07.2003 - 3 Ca 2110/02 - zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsät ze und auf die Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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A. Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.

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Dem Kläger steht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 22.10.2 002 bis 21.11.2002 in Höhe von 1.865,95 EUR brutto nebst der begehrten Zinsen zu.

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I. Der Kläger war in diesem Zeitraum arbeitsunfähig krank.

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1. Er hat das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit durch die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbesch einigungen im Wege des Urkundsbeweises nachgewiesen.

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Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ist durch den Vortrag der Beklagten schon nicht erschüttert, wie das Arbeitsgericht richtig gesehen hat.

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a) Die Beklagte hat zur Stützung der Behauptung, der Kläger sei in diesem Zeitraum nicht kran k gewesen, erstinstanzlich vorgetragen:

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"Der Kläger erschien bei der Beklagten am 21.10.2002 und erklärte dieser, dass er festgestellt habe, dass sein Nettolohn zu gering sei, da die Abzüge zu hoch seien. Er schlug daher vor, dass der Nettolohn "schwarz" ausgezahlt werden solle. Der Kläger wollte ansonsten nicht mehr arbeiten.

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Die Beklagte erklärte, dass sie dieses nun auf keinen Fall tun werde. Daraufhin erklärte der Kl äger, dass er dann krankfeiern würde.

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Die Beklagte sprach daraufhin die Kündigung aus. Der Kläger nahm die Kündigung, zerriss diese u nd verließ den Arbeitsplatz. Er legte dann die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor."

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Die Beklagte hat die Richtigkeit und Vollständigkeit des erstinstanzlichen Vortrags in der Beru fungsbegründung verteidigt und klargestellt, dass das Gespräch mit Herrn V1xxxxxxxx jun. geführt worden sei. I m Schriftsatz vom 17.12.2003 hat die Beklagte sich dann zur Stützung ihrer Behauptung auf folgenden Sachverhal t berufen:

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"Der Kläger und Berufungsbeklagte beschwerte sich unter dem 21.10.2002 bei Herrn P2xxx V1xxxxxx xx darüber, dass seine Abzüge zur Sozialversicherung, Lohnsteuer usw. zu hoch wären und er in Zukunft weniger bezahlen müsste.

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Herr V1xxxxxxxx teilte ihm daraufhin mit, dass er dafür der falsche Ansprechpartner wäre. Der K läger, Herr M2xxxx, wollte daraufhin, dass ihm zukünftig geleistete Überstunden "schwarz" ausbezahlt würden, d a er ansonsten nicht mehr bereit sei, Überstunden zu leisten. Daraufhin wurde ihm erwidert, dass man solche Ge schäfte im Unternehmen der Beklagten nicht tätigen werde.

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Nach Ausspruch der Kündigung teilte der Kläger im Versand Herrn H4xxxx E3xxxxx und Herrn M5xx W 1xxxx mit, dass er nunmehr zum Arzt gehe und sich krankschreiben ließe. Am 22.10.2002 kam er dann mit einer Kr ankmeldung in die Firma der Beklagten."

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Nach diesem Vortrag wird die Ankündigung der Erkrankung auf einen neuen Lebenssachverhalt gestü tzt. Die Ankündigung soll nicht Herrn V1xxxxxxxx jun. gegenüber erklärt worden sein, sondern erst nach Zugang der Kündigung den Zeugen E3xxxxx und W1xxxx gegenüber.

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b) Dieser neue Vortrag ist verspätet und durfte nach § 67 Abs. 4 ArbGG nicht zugelassen werde n.

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Nach § 67 Abs. 4 ArbGG sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel spätestens vom Beru-fungsklä ger in der Berufungsbegründung, vom Berufungsbeklagten in der Berufungsbe-

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antwortung, vorzubringen. Werden sie später vorgebracht, sind sie nur zuzulassen, wenn sie nach der Berufungsbegründung oder der Berufungsbeantwortung entstanden sind oder das verspätete Vorbringen nach de r freien Überzeugung des Landesarbeitsgerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nic ht auf ein Verschulden der Partei beruht.

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Solche Gründe für die Zulassung liegen nicht vor. Der Beklagten war die von ihr zuletzt vorgetr agene Version der Vorgänge schon vor Beginn des Rechtsstreits bekannt, wie sich aus ihrem Schreiben an den Klä ger vom 05.11.2002 ergibt. Insoweit beruht auch die verspätete Einbringung des nach ihrer Auffassung zutreffen den Vortrags in den Prozess auf Verschulden. Da erst in der mündlichen Verhandlung vom 28.01.2004 geklärt werd en konnte, auf welche Sachverhaltsversion die Beklagte sich stützen will, hätte die Zulassung des verspäteten Vorbringens zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits geführt, da die Beklagte zwei Zeugen für die Richtigkeit ihres verspäteten Vortrags benannt hat.

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2. Nach § 4 Abs. 1 EFZG steht dem Kläger als Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 22.10.2002 bis 21.11.2002 1.865,95 EUR brutto zu und nicht 2.602,51 EUR brutto.

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a) § 4 Abs. 1 EFZG bestimmt, dass für den in § 3 Abs. 1 EFZG bezeichneten Zeitraum dem Arbeit nehmer das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen ist .

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Maßgebend ist allein die individuelle Arbeitszeit des erkrankten Arbeitnehmers.

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Die individuelle Arbeitszeit ergibt sich in erster Linie aus dem Arbeitsvertrag, so auch im vor liegenden Fall. In Ziffer 4 des Arbeitsvertrags haben die Parteien vereinbart, dass die regelmäßige wöchentlic he Arbeitszeit 38,0 Stunden beträgt. Danach hat der Kläger für 24 Arbeitstage a` 7,6 Stunden bei einem Stunden lohn von 10,23 EUR einen Entgeltfortzahlungsanspruch in Höhe von 1.865,95 EUR.

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Allein aus der Leistung von Überstunden in den Monaten September und Oktober 2002 lässt sich n icht der Schluss ziehen, dass entgegen der Vereinbarung im Arbeitsvertrag der Arbeitgeber eine entsprechende A rbeitsleistung ständig erwartet und entgegennehmen will, dass also eine Abweichung von der arbeitsvertragliche n Vereinbarung konkludend als ver-einbart anzusehen ist. Zwar ist bei Schwankungen der individuellen Arbeitsze it zur Bestim-mung der regelmäßigen Arbeitszeit eine vergangenheitsbezogene Betrachtung zulässig und geboten. Da eine ausdrückliche Vereinbarung im Arbeitsvertrag getroffen worden ist,

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reicht ein Vergleichszeitraum von zwei Monaten noch nicht aus, um feststellen zu können, was di e Arbeitsvertragsparteien abweichend von der Bestimmung im Arbeitsvertrag als regelmäßige Arbeitszeit des Arbe itnehmers gewollt haben (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 21.11.2001 - 5 AZR 296/01 - NZA 2002, 439; BAG, Urteil v om 26.06.2002 - 5 AZR 500/00 -; LAG Hamm, Urteil vom 30.10.2002 - 18 Sa 564/02 - NZA RR 2003, 461).

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b) Der Kläger ist auch Inhaber der Forderung geblieben.

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Wie sich aus dem Schreiben der IKK Westfalen vom 15.08.2003 an seine Prozessbevollmächtigten er gibt, ist eine Zahlung von Krankengeld durch die Krankenkasse bisher nicht erfolgt.

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II. Der Anspruch auf Abrechnung der Vergütung für den Zeitraum 22.10.2002 bis 30.11.2002 ste ht dem Kläger gemäß § 108 Abs. 1 der Gewerbeordnung zu.

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Die Beklagte hat die gerichtlichen Feststellungen im Urteil vom 08.07.2003 mit der Berufungsbeg ründung schon nicht angegriffen.

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Der Anspruch auf Zahlung von Annahmevergütung für die Zeit vom 22.10.2002 bis 22.11.2002 ist ni cht Streitgegenstand dieser Klage geworden.

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III. Die Herausgabe der ausgefüllten Lohnsteuerkarte für das Jahr 2002 ergibt sich schon aus der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht.

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Auch insoweit hat die Beklagte die Feststellungen im arbeitsgerichtlichen Urteil mit der Berufu ngsbegründung nicht angegriffen.

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B. Nach alledem hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

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Knipp

Meermann

Kretzer

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18 Sa 1334/03 3 Ca 2110/02 ArbG Herford

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Landesarbeitsgericht Hamm

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Berichtigungsbeschluss

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In dem Rechtsstreit

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der Firma V1xxxxxxxx K1xxxxxxxx-F1xxxxxxxx und G1xxxxx GmbH & Co. KG, vertreten durch die p1xx xxxxxx h1xxxxxx Gesellschafterin F2xxx V1xxxxxxxx K1xxxxxxxx-F1xxxxxxxx und G1xxxxx GmbH, diese vertreten durc h den Geschäftsführer F2xxx V1xxxxxxxx, H2xxxx-M1xxxxxxxx-S1xxxx 11-12, 31xxx B1xxx,

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- Beklagte und Berufungsklägerin -

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Prozessbevollmächtigter:

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Rechtsanwalt B2xxxx K2xxxx-A1xxxx, B3xxxxxxxxxxx 51, 32xxx E1xxx,

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gegen

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Herrn R2xxx M2xxxx, E2xxxxxxxx 13x, 31xxx B1xxx,

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- Kläger und Berufungsbeklagter -

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Prozessbevollmächtigte:

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Rechtssekretäre D1. M3xxxx und D1. V2xxxxx, D2x R1xxxxxxxxxx GmbH, N1xxxxxxxx 52, 53xxx H3xx,

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wird das Urteil vom 28.01.2004 in Satz 1 des Tenors dahingehend berich tigt, dass es statt des Arbeitsgerichts Arnsberg heißen muss des Arbeitsgerichts Herford.

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Gründe

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Das Urteil war, wie geschehen, nach § 319 ZPO zu berichtigen, da eine offensichtliche Unrichtig keit vorliegt. Dies ergibt sich schon aus dem Zusammenhang des Urteils und aus der Anführung der Aktenzeichen im Kopf des Urteils.

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Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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Hamm, den 06.02.2004

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Das Landesarbeitsgericht

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Der Vorsitzende der 18. Kammer

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gez. Knipp

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Vorsitzender Richter

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am Landesarbeitsgericht