Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 17.10.2003

- 1 Ca 17/03 - abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger als Jahressonderzahlung für das Jahr 2002 970,65 EUR brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 01.12.2002.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

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T a t b e s t a n d

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Mit seiner Klage verlangt der Kläger, welcher seit September 1999 im Betrieb der nicht tarifgebundenen Beklagten beschäftigt ist, die Zahlung von Weihnachtsgeld für das Jahr 2002.

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Durch Urteil vom 17.10.2003 (Bl. 55 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren erstinstanzli-chen Parteivortrages Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, nachdem die Beklagte bereits im Jahre 1996 aus dem Arbeitgeberverband ausgetreten sei, sei für einen tariflichen Anspruch kein Raum. Auch nach dem Inhalt des schriftlichen Arbeitsvertrages oder nach den Grundsätzen der Betriebsübung stehe dem Kläger kein Anspruch zu. Zwar habe der Kläger in den Jahren 1999 und 2000 jeweils ein Weihnachtsgeld ohne Vorbehalt erhalten, im Jah- re 2001 sei das Weihnachtsgeld demgegenüber ausdrücklich unter Vorbehalt gezahlt wor-den. Damit fehle es am Erfordernis der dreimaligen vorbehaltlosen Zahlung, um einen An-spruch aus Betriebsübung zu begründen. Schließlich scheide auch ein Anspruch auf der Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes aus. Die Tatsache, dass

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die Beklagte im Jahre 2002 Weihnachtsgeld an diejenigen Arbeitnehmer gezahlt habe, gegenüber welchen eine entsprechende rechtliche Verpflichtung bestehe, stelle keine willkürliche Ungleichbehandlung im Verhältnis zum Kläger dar.

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Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter und beantragt:

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Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Herford vom 17.10.2003, AZ: 1 Ca 17/03, wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 970,65 EUR brutto nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung des Klägers hat Erfolg. Sie führt unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.

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I

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Dem Kläger steht für das Jahr 2002 das begehrte Weihnachtsgeld in der begehrten Höhe zu.

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1. In Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil scheidet allerdings ein tariflicher Anspruch - auch unter dem Gesichtspunkt der Nachbindung gemäß § 3 Abs. 3 TVG oder der tariflichen Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG - aus. Zutreffend hat das Arbeitsgericht weiter einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verneint.

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2. Dem Kläger steht jedoch das begehrte Weihnachtsgeld unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung zu.

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a) Unstreitig hat die Beklagte, nachdem sie zum Ablauf des Jahres 1996 aus dem tarifschließenden Arbeitgeberverband ausgetreten ist, den in der Folgezeit - seit 1997 - eingetretenen Arbeitnehmern bis einschließlich des Jahres 2000 vorbehaltlos ein Weihnachtsgeld in Anlehnung an die tariflichen Vorschriften gezahlt, ohne dass dieser Zahlung eine rechtliche Verpflichtung zugrunde lag.

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Mit dem Austritt der Beklagten aus dem Arbeitgeberverband verblieb es zwar zunächst bei der tariflichen Nachbindung gem. § 3 Abs. 3 TVG. Diese Nachbindung entfiel jedoch mit der Änderung des hier maßgeblichen Tarifvertrages mit Wirkung vom 24.01.1997 (vgl. BAG, Urteil vom 07.11.2001 - 4 AZR 703/00 - AP § 3 TVG Verbandsaustritt Nr. 11). Für die zu diesem Zeitpunkt bereits beschäftigten Arbeitnehmer schloss sich sodann die Nachwirkung des Tarifvertrages gemäß § 4 Abs. 5 TVG an. Von der Nachwirkung nicht erfasst wurden demgegenüber diejenigen Arbeitsverhältnisse, die erst nach diesem Zeitpunkt begründet wurden (BAG, a.a.O.).

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Mit der Zahlung des Weihnachtsgeldes an die seit dem Jahre 1997 eingetretenen Arbeitnehmer, denen ein tariflicher Anspruch nicht zustand, wurde aber eine entsprechende rechtliche Bindung nach den Grundsätzen der Betriebsübung bewirkt. Unstreitig hat die Beklagte seit 1997 an diesen Personenkreis mehr als dreimal Leistungen ohne Vorbehalt erbracht.

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b) Entgegen dem Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils werden von der so begründeten Betriebsübung nicht allein diejenigen Arbeitnehmer erfasst, an welche selbst eine dreimalige vorbehaltlose Zahlung erfolgt ist. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 10.08.1988 - 5 AZR 571/87 - AP Nr. 32 zu § 242 BGB Betriebliche Übung) kommt eine bestehende betriebliche Übung vielmehr auch den Arbeitnehmern zugute, mit welchen unter Geltung der Übung ein Arbeitsverhältnis begründet wird. Der Arbeitgeber ist zwar berechtigt, mit neu eingestellten Arbeitnehmern die bislang noch bestehende betriebliche Übung vertraglich auszuschließen (BAG, Urteil vom 13.10.1960 - 5 AZR 284/59 - AP-Nr. 30 zu § 242 BGB Gleichbehandlung). Eine solche Vereinbarung ist mit dem Kläger bei seinem Eintritt im September 1999 jedoch unstreitig nicht getroffen worden. Anderenfalls wäre auch nicht erklärlich, warum der Kläger in den Jahren 1999 und 2000 eine entsprechende vorbehaltlose Leistung erhalten hat. Allein da-

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durch, dass die Beklagte im Jahre 2001 erstmalig einen Vorbehalt bei der Leistungsgewährung erklärt hat, konnte die bestehende Betriebsübung nicht beseitigt werden.

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c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten im Termin vom 27.05.2004 vorgelegten, nicht amtlich veröffentlichten Entscheidung des Bundesarbeitsge-richts vom 10.08.1998 - 5 AZR 676/87. Die vorgelegte Entscheidung befasst sich mit der Frage, ob der Arbeitgeber einen neu eintretenden Arbeitnehmer von einer bestehenden Betriebsübung durch Vereinbarung ausschließen kann. Insoweit wird vom Bundesarbeits- gericht unter Bezugnahme auf die vorstehend bereits zitierte Entscheidung AP Nr. 30 zu § 242 BGB Gleichbehandlung überzeugend ausgeführt, dass die entsprechende Schlechterstellung des neu eingetretenen Arbeitnehmers nicht auf einem willkürlichen Handeln des Arbeitgebers, sondern auf einer unterschiedlichen Rechtslage mit dem Charakter einer Stichtagsregelung beruhe. Für den vorliegenden Fall lässt sich aus der genannten Entscheidung damit allein herleiten, dass die Beklagte berechtigt gewesen wäre, mit dem Kläger eine Regelung zu treffen, welche Ansprüche auf Zahlung von Weihnachtsgeld aufgrund betrieblicher Übung ausschließen sollte. Eine solche vertragliche Abbedingung der Betriebsübung ist jedoch nicht erfolgt.

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d) Gegen die Berechnung der Forderung bestehen keine Bedenken. Die Beklagte hat zwar vorgetragen, ihr sei die vom Kläger vorgenommene Berechnung (65% des Durchschnittsverdienstes der Monate September bis November) unbekannt. Dass der Kläger einen höheren Betrag fordert, als ihm rechtlich zusteht, kann hieraus jedoch nicht entnommen werden. Bei einer Orientierung am Tarifvertrag würde sich allenfalls ein geringfügig höherer als der eingeklagte Betrag ergeben (§ 308 ZPO).

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3. Zinsen stehen dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Verzuges zu.

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Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.

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III

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor.

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Dr. Dudenbostel

Feger

Thiele

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