Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 15.04.2004 - 2 Ca 2214/03 - wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil unter Zurückweisung der Anschlussberufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.505,83 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins-satz seit dem 01.03.2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die erstinstanzlichen Kosten hat die Klägerin zu 4/10 und die Beklagte zu 6/10 zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu 15 % und die Beklagte zu 85 % zu tragen.

1

T a t b e s t a n d

2

Nach Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis aufgrund einer Änderungskündigung streiten die Parteien sich noch darüber, ob und in welcher Höhe gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG ein Nachteilsausgleich zu zahlen ist.

3

Die am 25.07.1953 geborene, verheiratete Klägerin war seit dem 01.12.93 bei der Beklag-ten gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag vom gleichen Tag (Bl.125 ) im Betrieb in 33175 B3x L1xxxxxxxxx, A2 V1xxxxxxxxx 51 beschäftigt.

4

Die Beklagte entschloss sich im September 2003 ordnungsbehördlichen Auflagen bezüglich der angemieteten Betriebsräumlichkeiten in B3x L1xxxxxxxxx aus wirtschaftlichen Gründen nicht nachzukommen und Räumlichkeiten in E1xxx, I2 S5xxxxxxxx 12, anzumieten.

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Am 30.09.2003 lud der Betriebsrat des Betriebes in B3x L1xxxxxxxxx den Geschäftsführer der Beklagten zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan ein. Dar-aufhin erörterte die Beklagte am 13.10.2003 mit dem Betriebsrat den Ablauf des Umzuges und machte ihm Vorschläge zum Ausgleich der damit für die Arbeitnehmer verbundenen wirtschaftlichen Nachteile.

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Mit Schreiben vom 27.10.2003 unterbreitete der Betriebsrat der Beklagten eigene Vor-schläge.

7

Ende Oktober erhielten von etwa 50 bis 60 im Betrieb in B3x L1xxxxxxxxx beschäftigten Arbeitnehmern etwa 25 Arbeitnehmer, die sich mit einer Versetzung nach E1xxx nicht ein-verstanden erklärt hatten, eine Änderungskündigung mit dem Angebot der Weiterbeschäfti-gung in E1xxx, so auch die Klägerin zum 29.02.2004.

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Die Klägerin nahm das Angebot der Weiterbeschäftigung in E1xxx auch nicht unter dem Vorbehalt der Wirksamkeit der Kündigung an.

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Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 03.11.2003 die Vorschläge des Betriebsrats ab-gelehnt hatte und auch eine weitere Unterredung und ein Schreiben der Beklagten vom 11.12.2003 nicht zu einer Einigung geführt hatte, verlangte der Betriebsrat mit Schreiben vom 16.12.2003 die Einrichtung einer Einigungsstelle.

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Zur Jahreswende begann die Beklagte mit der Verlegung des Betriebs nach E1xxx.

11

Erst im Frühjahr 2004 wurde nach Durchführung eines Beschlussverfahrens auf Antrag des Betriebsrats eine Einigungsstelle eingesetzt.

12

Die Klägerin hat sich gegen die Kündigung gewandt und einen Nachteilsausgleich in Höhe von mindestens 5301,10 € begehrt.

13

Sie hat die Ansicht vertreten, dass sie nach Ausspruch der Änderungskündigung das An-gebot auf Weiterbeschäftigung in E1xxx schon deshalb nicht habe annehmen können, weil zu diesem Zeitpunkt noch nicht festgestanden habe, ob und wann der gesamte Betrieb in B3x L1xxxxxxxxx nach E1xxx tatsächlich verlegt werden würde.

14

Eine Weiterbeschäftigung in E1xxx komme aber auch deshalb nicht in Betracht, weil sie mangels eines ihr für die Fahrt zur Arbeit zur Verfügung stehenden Pkw auf öffentliche Ver-kehrsmittel angewiesen sei, die neue Betriebsstätte in E1xxx aber morgens zu Arbeitsbe-ginn mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht erreicht werden könne.

15

Im Übrigen benötige man für die Hin- und Rückfahrt mit Bus und Bahn zur neuen Betriebs-stätte mindestens vier Stunden.

16

Fahrtkosten und Fahrzeit stünden nicht in einem angemessenen Verhältnis zu dem bei der Beklagten erzielten Einkommen.

17

Die Klägerin hat beantragt,

18

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Änderungs-kündigung der Beklagten nicht beendet worden ist,

19

und hilfsweise,

20

die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Abfindung für den Ver-lust des Arbeitsplatzes zu zahlen, deren Höhe in das Ermes-sen des Gerichts gestellt werde, aber 5301,10 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2004 nicht unterschreiten sollte.

21

Die Beklagte hat beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Kündigung wirksam sei und gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG kein Anspruch auf Nachteilsausgleich bestünde.

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Sie habe ausreichend einen Interessenausgleich versucht.

25

Die Beklagte hat behauptet, dass der Betriebsrat den von ihr am 13.10.2003 unterbreiteten Vorschlägen nicht widersprochen habe. Man sei mit einer Einigung auseinandergegangen. Zudem habe der Betriebsrat die aufgrund seiner Vorschläge wieder aufgenommenen Ver-handlungen frühzeitig am 16.12.203 für gescheitert erklärt, obwohl sie noch zu weiteren Verhandlungen bereit gewesen sei.

26

Sie hat gemeint, dass bei einem solchen Sachverhalt auch trotz der Ende 1999 vorgenom-menen Streichung der mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz 1996 eingefügten Rege-lung des § 113 Abs. 3 Satz 2 und 3 BetrVG nicht die Errichtung einer Einigungsstelle erfor-derlich sei, um von einem ausreichenden Versuch eines Interessenausgleichs ausgehen zu können.

27

Auch sei nicht die Betriebsänderung durch Verlegung des Betriebes nach E1xxx sondern allein die Ablehnung einer Versetzung nach E1xxx ursächlich für die Entlassung, da der Wechsel nach E1xxx nicht unzumutbar gewesen sei.

28

Mit dem Pkw sei die neue Betriebsstätte in weniger als einer Stunde zu erreichen. Sie habe allen Mitarbeitern angeboten, Fahrtkosten für die Anreise im Pkw bei Bildung von Fahrge-meinschaften zu drei Personen für ein halbes Jahr zu bezuschussen. Dass die Bildung von Fahrgemeinschaften möglich sei, zeige der Umstand, dass von den elf Mitarbeitern, die in die neue Betriebsstätte gewechselt seien, zehn Mitarbeiter mit einem eigenen Pkw anreisen würden, die auch bereit seien, Fahrgemeinschaften zu bilden.

29

Schließlich bestünde jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 112 Abs. 5 S 2 Nr. 2 BetrVG, wonach bei Ablehnung einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auch an einem an-deren Ort keine Sozialplanleistungen zu erbringen seien, kein Anspruch auf eine Abfin- dung. Allenfalls dürfe ein Abfindungsanspruch in Höhe der hälftigen Regelabfindung zuer-kannt werden.

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Mit Urteil vom 15.04.2004 hat das Arbeitsgericht Paderborn unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte zur Zahlung eines Nachteilsausgleiches in Höhe von 4240,88 € verur-teilt. Da die Regelung des § 113 Abs. 3 Satz 2 und 3 BetrVG ersatzlos aufgehoben worden sei, könne die Beklagte sich nicht darauf berufen, sie habe sich über einen ausreichenden Zeitraum um einen Interessenausgleich bemüht. Trotz eines zumutbaren Angebots der Weiterbeschäftigung in E1xxx sei die Verlegung des Betriebes ursächlich für die Entlassung

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gewesen. § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG könne auf den Nachteilsausgleichsanspruch nicht entsprechend angewandt werden, da dieser auch das betriebsverfassungswidrige Verhalten des Arbeitgebers sanktionieren solle.

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Im Monat des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis habe das Monatsbruttoeinkommen 1034,36 € betragen. Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles insbesondere der Betriebszugehörigkeit und des Alters sei je Beschäftigungsjahr ein halbes Bruttomo-natseinkommen und wegen Ablehnung einer zumutbaren Weiterbeschäftigung eine Redu-zierung auf 40 % eines Bruttomonatseinkommens bzw. je zusätzlichem Beschäftigungsmo-nat 1/12 hiervon angemessen, so dass sich der ausgeurteilte Betrag ergebe.

33

Gegen das ihr am 11.06.2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 01.07.2004 Berufung eingelegt und diese am 20.07.2004 begründet.

34

Der Klägerin ist die Berufungsbegründung am 05.08.04 zugestellt worden. Sie hat am Mon-tag, den 06.09.04 Anschlussberufung eingelegt.

35

Die Beklagte bekräftigt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen insbesonde-re ihre Ansicht, dass die Entlassungen nicht auf die Betriebsverlegung sondern auf die Ent-scheidung der Klägerin zurückzuführen sei, das Arbeitsverhältnis nicht am neuen Betriebs-sitz fortzusetzen.

36

Käme es zu einer Entlassung, weil ein Arbeitnehmer eine ihm zumutbare Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Arbeitgeber oder auch mit einem neuen Betriebs-inhaber ablehne, werde auch in Literatur und Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass der Arbeitnehmer sich nicht auf eine fehlerhafte Sozialauswahl berufen oder einen Anspruch auf eine Sozialplanabfindung geltend machen könne, weil seine Entlassung und der dadurch entstandene Nachteil allein seiner Entscheidung zuzurechnen sei, die ihm an-gebotene zumutbare Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses abzulehnen. Entsprechend kön-ne dann in solchen Fällen auch nicht im Sinne des § 113 Abs. 3 BetrVG davon ausgegan-gen werden, dass der Arbeitnehmer infolge der Betriebsänderung entlassen worden und wirtschaftliche Nachteile erlitten habe. Eine unterschiedliche Handhabung rechtfertige auch nicht der Sanktionszweck des § 113 BetrVG, da nach der Rechtsprechung zwischen dem Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG und der Sozialplanabfindung eine teilweise Zweck-identität bestehe, aufgrund derer beide Ansprüche in voller Höhe aufeinander anrechenbar seien. Den Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG könne nicht einem Bußgeld gleichge-setzt werden.

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Es könne auch nichts anderes gelten als in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer im Kün-digungsschutzprozess einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG stelle und deshalb das Arbeitsverhältnis aufgelöst werde, in denen aber allgemein ein Nachteilsausgleichsan- spruch gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG verneint werde.

38

Auch müsse berücksichtigt werde, dass ein Arbeitnehmer trotz Änderungskündigung nach allgemeiner Auffassung keinen Anspruch auf eine Abfindung gemäß § 113 Abs. 1 BetrVG habe, wenn er das Angebot der Weiterbeschäftigung zu anderen Arbeitsbedingungen an-nehme.

39

Unmaßgeblich sei auch, dass nach herrschender Meinung selbst eine durch eine Betriebs-änderung motivierte Eigenkündigung zu einem Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG führen könne. Dies gelte nur für die Fälle, in denen der Arbeitnehmer mit einer betriebsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe rechnen müsse.

40

Jedenfalls sei bei der Höhe des Nachteilsausgleichs zu berücksichtigen, dass die Entlas-sung durch die Annahme des Weiterbeschäftigungsangebots hätte vermieden werden kön-nen, wenn auch § 112 Abs. 5 S 2 Nr. 2 BetrVG nicht unmittelbar anwendbar sei. Aufgrund der Gegebenheiten des derzeitigen Arbeitsmarktes seien an eine Unzumutbarkeit der An-nahme eines Weiterbeschäftigungsangebotes wie im Sozialversicherungsrecht besonders hohe Anforderungen zu stellen.

41

Die Entfernung zur neuen Betriebsstätte in E1xxx betrage nur 54, 49 Kilometer und

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die neuen Räumlichkeiten bedeuteten eine wesentliche Verbesserung für die Arbeitnehmer. Eine solche Verbesserung dürfe nicht sanktioniert werden.

43

Schließlich sei zu beanstanden, dass die Klägerin nur ihr Einkommen im Monat ihrer Kündi-gung angegeben habe, im erstinstanzlichen Urteil aber festgestellt worden sei, dass dies das Einkommen im Monat des Ausscheides gewesen sei, das für die Festsetzung einer Abfindung gemäß § 10 Abs. 3 KSchG maßgeblich sei. Allerdings könne sie nicht behaup- ten, dass das Einkommen im Monat des Ausscheidens niedriger gewesen sei.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 15.04.2004

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– 2 Ca 2214/03 – teilweise abzuändern und die Klage in

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vollem Umfang abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen

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und im Wege der Anschlussberufung

51

das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 15.04.2004 - 2 Ca 2214/03 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Abfindung für den Verlust des Arbeits-

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platzes zu zahlen, deren Höhe grundsätzlich in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 5301,10 € nebst Zinsen in Hö-he von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.03.2004 nicht unterschreiten sollte.

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Sie vertritt die Auffassung, es gebe keinen Grund, den Nachteilsausgleich geringer als übli-cherweise mit mindestens 50 % eines Bruttomonatslohnes pro Beschäftigungsjahr zu be-messen und zu überprüfen, ob der Wechsel nach E1xxx gemäß § 112 Abs. 5 S 2 Nr. 2 BetrVG noch als zumutbar gelten könne. Würden die Beschränkungen des § 112 Abs. 5 BetrVG auch bei der Bemessung des Nachteilsausgleichsanspruchs gemäß § 113 BetrVG Anwendung finden, würde § 113 BetrVG zumindest bei sozialplanpflichtigen Maßnahmen seine Sanktionswirkung verlieren und hätte der Arbeitgeber keine Veranlassung mehr, vor Einleitung einer Betriebsänderung mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich zu versu-chen und die Einigungsstelle anzurufen.

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Anders als vom Arbeitsgericht angenommen sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in E1xxx aber auch nicht zumutbar, zumal sie nur mit 5,25 Stunden täglich und einem Netto-einkommen in Höhe von 550,00 € teilzeitbeschäftigt gewesen sei. Sie behauptet, selbst mit dem Wagen benötige man für die Hin- und Rückfahrt insgesamt mehr als zwei Stunden und die Fahrtkosten betrügen dann 600 € pro Monat. .

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Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass das Arbeitsgericht mit der Festsetzung der Abfindung auf 40 % eines Bruttomonatseinkommens pro Beschäftigungsjahr einheitlich für alle ausge-schiedenen Arbeitnehmer auch die besonderen Umstände eines jeden Einzelfalles nicht ausreichend berücksichtigt habe.

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Zusätzlich stütze sie ihren Abfindungsanspruch auf den zwischenzeitlich aufgestellten So-zialplan, wonach eine Abfindung in Höhe von 20 % des durchschnittlichen Bruttomonats-verdienstes im Jahre 2003 pro Beschäftigungsjahr bzw. anteilig für jeden weiteren Be-schäftigungsmonat zuzüglich 500,00 € für jedes Kind und zuzüglich eines Alterszuschlages von 1000,- € als Abfindung zu zahlen sei.

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Hiernach habe sie einen Abfindungsanspruch in Höhe von 4115,28 (1.275.75 € x 0,2 x 10,25 Jahre + 500 € für ein unterhaltsberechtigtes Kind + 1.000,00 € ).

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und Sitzungsproto-kolle Bezug genommen.

59

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn ist unbegründet.

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Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist nur teilweise begründet.

62

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG i.V.m. § 10 KSchG in Höhe von 4505,83 €.

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I.

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Der Anspruch auf einen Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG ist dem Grunde nach entstanden.

65

Nach § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG entsteht ein Anspruch auf Nachteilsausgleich, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

66

1. Eine Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG liegt vor, da der Betrieb der Beklagten in B3x L1xxxxxxxxx 50 bis 60 Arbeitnehmer beschäftigte und gemäß § 111 S 3 Nr. 2 BetrVG als Betriebsänderung die Verlegung des ganzen Betriebes oder wesentlicher Betriebsteile gilt.

67

Unstreitig hat die Beklagte den Betrieb in B3x L1xxxxxxxxx oder zumindest wesentliche Be-triebsteile nach E1xxx verlegt.

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2. Die Beklagte hat diese Betriebsänderung durchgeführt, ohne über sie einen Interessen-ausgleich ausreichend versucht zu haben.

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a) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie bei dem Treffen mit dem Betriebs-rat am 13.10.2003 den Ablauf des Umzuges erörtert und Vorschläge zum Ausgleich der damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile gemacht habe, ohne dass der Betriebsrat widersprochen habe, so dass man von einer Einigung ausgegangen sei.

70

Nach § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der zwischen Unternehmer und Betriebsrat gefundene Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung schriftlich niederzulegen und von beiden Betriebspartnern zu unterschreiben. Die Wahrung dieser Schriftform ist Wirksam-keitsvoraussetzung für einen Interessenausgleich. Dies folgt aus § 125 BGB, wonach ein

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Rechtsgeschäft, das der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, nichtig ist. Auf das Gebot der Schriftform wird in § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch besonders deutlich nämlich zweifach hingewiesen, da er sowohl eine erforderliche schriftliche Niederlegung als auch eine erforderliche Unterzeichnung durch Unternehmer und Betriebsrat erwähnt.

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Die Schriftform hat ihren Grund in der Bedeutung, die der Interessenausgleich nicht nur für Unternehmen und Betriebsrat hat. Vor allem die betroffenen Arbeitnehmer des Betriebes müssen wissen, ob und unter welchen Voraussetzungen die geplante Betriebsänderung durchgeführt wird. Nur so erhalten sie eine verlässliche Auskunft darüber, mit welchen Nachteilen sie rechnen müssen. Nur so können sie prüfen, ob ein Interessenausgleich zu-stande gekommen ist und ob sich der Unternehmer an den vereinbarten Interessenaus-gleich hält. Das ist wichtig, um mögliche Ansprüche nach § 113 BetrVG beurteilen zu kön-nen. Nur die schriftliche Niederlegung des Interessenausgleichs schafft für die Beteiligten die notwendige Rechtssicherheit (vgl. BAG, Urteil vom 09.07.1985 – 1 AZR 323/83 – AP Nr. 13 zu § 113 BetrVG 1972 und BAG, Urteil vom 20.04.1994 – 10 AZR 186/93 – AP Nr. 27 zu § 113 BetrVG 1972 = DB 1994, 2038 = BB 1994, 1936).

73

Kommt eine schriftliche Einigung nicht zustande, muss der Unternehmer den Versuch eines Interessenausgleichs im vorgeschriebenen Verfahren bis hin zur Einigungsstelle betreiben, will er Ansprüche auf Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG vermeiden (vgl. BAG a.a.O. und LAG Hamm, Urteil vom 04.12.2003 – 4 Sa 1247/03 – sowie Fitting, BetrVG, 22. Aufl., § 113 RN 17).

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b) Der Unternehmer ist nicht nur entsprechend § 113 Abs.3 S 2 und 3 BetrVG in der Fas-sung von Oktober 1996 bis Ende 1999 eine begrenzte Zeit verpflichtet, einen Interessen-ausgleich zu versuchen. Die Rückkehr zur ursprünglichen Gesetzesfassung kann nicht durch eine extensive Auslegung des Begriffs "versucht" negiert werden. Der Arbeitgeber hat, um eine Verzögerung zu vermeiden, die Möglichkeit, die Einigungsstelle anzurufen (vgl. ErfK/Kania, 4. Aufl. § 113 BetrVG, RN 8).

75

Im Übrigen kann sich hier die Beklagte schon deshalb nicht darauf berufen, dass sie mehr als zwei Monate die Herbeiführung eines Interessenausgleichs versucht habe, da der Ver-such vor der Betriebsänderung liegen muss. Durchgeführt wird eine Betriebsänderung aber in dem Zeitpunkt, in dem mit ihr begonnen und damit vollendete Tatsachen geschaffen werden. Abzustellen ist darauf, ob der Arbeitgeber rechtsgeschäftliche Handlungen vor-nimmt, die das Ob und Wie der Betriebsänderung vorwegnehmen. Kündigt der Arbeitneh-mer im Zuge einer geplanten Betriebsstilllegung seiner Belegschaft, so beginnt er die Be-triebsänderung durchzuführen (vgl. BAG, Urteil vom 04.12.2004 – 10 AZR 16/02 – AP Nr. 2

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zu § 38 InsO). Hier hat die Beklagte die Änderungskündigungen zur Herbeiführung der Ver-legung des Betriebes aber bereits Ende Oktober 2003 ausgesprochen.

77

c) Die Beklagte konnte auch nicht deshalb auf den Versuch eines Interessenausgleichs verzichten, weil sie ordnungsbehördliche Auflagen bezüglich der Räumlichkeiten in B3x L1xxxxxxxxx erhalten hatte und Handlungsbedarf bestand.

78

Ein Versuch eines Interessenausgleichs kann nur dann entbehrlich sein, wenn bezüglich der zu ergreifenden Maßnahme sowohl hinsichtlich der Frage, ob die Maßnahme durchge-führt wird als auch hinsichtlich der Frage, wie sie durchgeführt wird, kein Handlungsspiel-raum besteht (vgl. BAG, Urteil vom 22.07.2003 – 1 AZR 541/02 – AP Nr. 42 zu § 113 BetrVG 1972). Hier bestand jedoch auch unter Zugrundelegung des Vorbringens der Be-klagten ein erheblicher Handlungsspielraum. Wenn aus ihrer Sicht aus wirtschaftlichen Gründen die Beibehaltung des Betriebs in den angemieteten Räumlichkeiten in B3x L1xx-xxxxxxx nicht möglich war, so hätte man eventuell zu einem anderen Ergebnis kommen können, wenn man auch die wirtschaftlichen Interessen der Arbeitnehmer berücksichtigt hätte. Zumindest bestand jedoch Spielraum hinsichtlich des Zeitpunktes und vor allem hin-sichtlich des Ortes der neuen Betriebsstätte. Gerade aber der Ort war für die Arbeitnehmer von großer Bedeutung.

79

3. Die Klägerin ist infolge der Verlegung des Betriebes entlassen worden.

80

Die Betriebsverlegung war unmittelbar ursächlich für die Entlassung. Ohne sie wäre es nicht zur Änderungskündigung und damit zum Ausscheiden der Klägerin gekommen.

81

Es fehlt auch nicht an einem Zurechnungszusammenhang.

82

a) Die Anerkennung des Erfordernisses einer Änderungskündigung bei einer Verlegung des Arbeitsplatzes in eine andere nicht im näheren Umkreis liegende Gemeinde/Stadt mangels vereinbartem Versetzungsvorbehalt (vgl. APS/Künzl, 2.Aufl. § 2 KSchG RN 61; KR/Rost, 7. Aufl. § 2 KSchG RN 41) bedeutet auch die Anerkennung eines berechtigten Interesses des Arbeitnehmers, wegen dieser Verlegung eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ableh-nen zu können. Andernfalls müsste die Erforderlichkeit einer Änderungskündigung verneint werden.

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b) Das Vorliegen eines Zurechnungszusammenhanges hängt nicht davon ab, ob die An-nahme des Weiterbeschäftigungsangebots im Sinne der für einen Anspruch auf Arbeitslo-senunterstützung maßgeblichen sozialrechtlichen Bestimmungen oder des für die Verte- ilung der Sozialplanmittel maßgeblichen § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG unzumutbar war. Mit diesen Bestimmungen wird bezweckt, begrenzt zur Verfügung stehende Leistungen nur den Bedürftigeren zukommen zu lassen.

84

Ähnliches gilt für die Frage, ob eine Sozialauswahl durchzuführen ist, wenn ein Arbeitneh-mer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Erwerber des Betriebsteils, in dem er beschäftigt war, widersprochen hat. Die nur noch begrenzt zur Verfügung stehenden Arbeitsplätze sollen nach Möglichkeit den Arbeitnehmern verbleiben, die nicht zum neuen Betriebsinhaber wechseln konnten.

85

Der Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 BetrVG beruht jedoch auf einem pflichtwid-rigen Verhalten des Arbeitgebers und darauf, dass eventuell bei pflichtgemäßem Verhalten die Betriebsänderung und die sich daraus für die Arbeitnehmer ergebenden Nachteile ganz oder teilweise zu vermeiden gewesen wären. Es würde deshalb der Regelung des § 113 BetrVG widersprechen, einen Anspruch mit der Begründung zu verneinen, trotz pflichtwidri-gen Verhaltens des Arbeitgebers seien die durch die Betriebsänderung entstandenen Nachteile dem Arbeitnehmer zumutbar.

86

So wird auch in Rechtsprechung und Literatur davon ausgegangen, dass die Änderungs-kündigung bei Nichtannahme des Angebots der Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedin-gungen zu einer Entlassung im Sinne des § 113 Abs.1 BetrVG führt (vgl. Fitting, 21. Aufl., BetrVG § 113 RN 36; Richardi/Annuß, BetrVG, 9. Aufl., § 113 RN 40 und LAG Hamm, Urteil vom 22.07.2003 – 19 Sa 541/03 -).

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Aus den gleichen Erwägungen hat das Bundesarbeitsgericht eine Entlassung im Sinne des § 113 BetrVG auch dann angenommen, wenn ein Arbeitnehmer sein Recht wahrgenommen hat, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Erwerber des Betriebsteils, in dem er beschäftigt war, zu widersprechen und ihm deshalb gekündigt werden musste. Es hat für diesen Fall lediglich die Auffassung vertreten, dass die an sich mögliche Weiterbeschäfti-gung zu einer Reduzierung des Abfindungsanspruches führen könne (vgl. BAG, Urteil vom 10.12.1996 – 1 AZR 290/96 – AP Nr. 32 zu § 113 BetrVG 1972).

88

Allerdings liegt eine Betriebsänderung nicht vor, wenn es lediglich zu einem Inhaberwechsel kommt, ohne dass weitere Veränderungen eintreten, die die Voraussetzungen des § 111 BetrVG erfüllen (vgl. Fitting, a.a.O., RN 50 zu § 111 BetrVG und BAG, Beschluss vom 17.03.1987 – 1 ABR 47/85 – AP Nr. 18 zu § 111 BetrVG 1972).

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c) Soweit ein Zurechnungszusammenhang zwischen Betriebsänderung und Entlassung verneint wird, wenn nach Erhebung einer Kündigungsschutzklage die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird und das Arbeitsverhältnis lediglich auf Antrag des Arbeitneh-mers aufgelöst und eine Abfindung unmittelbar gemäß § 9 KSchG zu zahlen ist, ergibt sich daraus kein Wertungswiderspruch. Wird der Arbeitnehmer infolge einer Betriebsänderung gekündigt, kann er wählen, ob er die Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage angreift

90

und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung nach § 9 BetrVG zu erreichen versucht, oder ob er die Kündigung akzeptiert und auf Zahlung einer Abfindung nach § 113 BetrVG klagt. Stets kann der Arbeitnehmer aber nur eine Abfindung verlangen, die entweder ihre rechtliche Grundlage in § 9 KSchG oder in § 113 BetrVG hat (KR-Spilger, 7. Aufl., § 9 KSchG, RN 70; von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 9 RN 68; Erfurter Kommentar/Ascheid, 4. Aufl § 9 KSchG, RN 46). Denn während § 9 KSchG die Sozialwidrigkeit und damit die Unwirksamkeit der Kündigung voraussetzt, verlangt § 113 BetrVG zumindest die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Kün-digung des Arbeitgebers (vgl. insbesondere APS-Biebl, 2. Aufl., § 9 KSchG, RN. 110).

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d) Widersprüchlich dürfte allerdings sein, anzunehmen, dass die Arbeitnehmer, die das An-gebot des Abschlusses eines neuen Vertrages mit geänderten Arbeitsbedingungen abge-lehnt haben, im Sinne des § 113 Abs. 1 BetrVG entlassen wurden und als Nachteilsaus-gleich gemäß § 113 Abs. 1 BetrVG eine Abfindung auch für erlittenen immateriellen Scha-den geltend machen können, diejenigen aber, die das Angebot annehmen, nicht entlassen wurden und lediglich gemäß § 113 Abs. 2 BetrVG einen Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile maximal für zwölf Monate beanspruchen können (so aber allgemeine Ansicht, vgl. KR – Spilger, a.a.O., RN 70 a ; Richardi/Annuß, BetrVG, 9. Aufl., § 113 RN 40 .und Fitting, 21. Aufl., BetrVG § 113 RN 36).

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Ein Vergleich dieser beiden Sachverhalte wirft aber nur die Frage auf, ob gemäß § 113 Abs 3 i.V.m. Abs. 1 oder Abs. 2 BetrVG ein Nachteilsausgleichsanspruch entsteht.

93

Im Falle der Nichtannahme des Änderungsangebotes kommt nur ein Nachteilsausgleichs-anspruch gemäß § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG in Betracht.

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Die Entstehung eines Anspruchs gemäß § 113 Abs 1 BetrVG darf nach seinem Sinn und Zweck nicht deshalb verneint werden, weil ein Arbeitnehmer einer aufgrund einer betriebs-verfassungswidrig herbeigeführten Betriebsänderung notwendig gewordenen Vertragsän-derung nicht zugestimmt hat. Bei ihm tritt auf Dauer der Nachteil der Entlassung ein.

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Andererseits ist es geboten, bei den gekündigten Arbeitnehmern, die nur durch Abschluss eines neuen Vertrages im Betrieb verbleiben, ebenfalls einen Abfindungsanspruch gemäß

96

§ 113 Abs. 1 BetrVG zu bejahen, weil sie zur Annahme des Änderungsangebotes nicht verpflichtet waren und deshalb ihr Verbleib im Betrieb aus wertender Sicht bzw. nach Sinn und Zweck des § 113 BetrVG nicht zu ihren Ungunsten berücksichtigt werden kann.

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Der Arbeitgeber hat auch kein berechtigtes Interesse, diesen Arbeitnehmern einen geringe-ren Nachteilsausgleichsanspruch zu gewähren als den ausscheidenden Arbeitnehmern. Den Arbeitnehmern, die das Änderungsangebot zumindest unter Vorbehalt annehmen, hat

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er sogar häufig zu verdanken, dass er die Betriebsänderung reibungsloser durchführen kann und er nicht zu diesem Zeitpunkt die gesamte Belegschaft verliert.

99

Der Abschluss eines geänderten Vertrages dürfte hinsichtlich seiner Nachteile dem Aus-scheiden auch deshalb gleichzustellen sein, da die ausscheidenden Arbeitnehmer gerade wegen dieser Nachteile es vorgezogen haben, auszuscheiden.

100

Die Interessenlage des das Änderungsangebot annehmenden Arbeitnehmers ist häufig die gleiche wie diejenige des ausscheidenden Arbeitnehmers. Auch er wird häufig insbesonde- re bei einer erheblichen Ortsveränderung nach einem neuen Arbeitsplatz suchen und un-terscheidet sich von den das Angebot nicht annehmenden Arbeitnehmer eventuell nur da-durch, dass er auf eine Arbeit noch dringender angewiesen ist.

101

Indem der Gesetzgeber eine Änderungskündigung vorsieht, soll der Arbeitnehmer, ohne auf den Arbeitgeber Rücksicht nehmen zu müssen, die Wahl zwischen Beendigung und Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitbedingungen haben. Es ist kein Grund ersichtlich, ihn beim Nachteilsausgleich wegen seiner Wahl in irgendeiner Weise zu benachteiligen, insbesondere nicht, wenn er das Angebot des Arbeitgebers annimmt.

102

Nur so lässt sich vermeiden, dass Arbeitnehmer auch deshalb das Angebot ablehnen, weil sie bei Annahme des Angebots unter Umstünden nur einen ganz geringen Nachteilsaus-gleich erhalten und zwar gerade dann, wenn die Änderung wie z.B. bei einer längeren An-fahrt nicht nur mit finanziellen Nachteilen verbunden ist und für sie deshalb sowieso eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur solange in Betracht kommt, wie sie keine neue Arbeitsstelle finden.

103

Eine Änderungskündigung besteht aus einer Beendigungskündigung und ist nicht nur eine Teilkündigung. Diese Kündigung wird auch dann wirksam, wenn das mit ihr verbundene Angebot eines neuen Arbeitsvertrages mit geänderten Arbeitsbedingungen angenommen wird (vgl. APS/Künzl, 2. Aufl. § 2 KschG RN 11). Insofern legt auch die vom Gesetzgeber gewählte Dogmatik einer Änderungskündigung es nahe, hinsichtlich des Nachteilaus-gleichsanspruchs auch den Arbeitnehmer, der das Änderungsangebot im Hinblick auf eine vorangegangene wirksame Beendigungskündigung annimmt, wie einen Entlassenen zu behandeln.

104

II.

105

Die Höhe der Abfindung war auf 4.505,83 € festzusetzen.

106

Gemäß § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG i.V.m. § 10 KSchG ist bei der Bemessung der Abfin- dung die Höhe des letzten Monatsbruttoeinkommens, die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Alter zu berücksichtigen, können aber auch weitere Gesichtspunkte berücksichtigt werden wie die Chancen auf dem Arbeitsmarkt und sonstige Sozialdaten des Arbeitneh- mers (vgl. KR-Spilger, 7. Aufl., § 10 KSchG, RN 45 ff., 52; APS-Biebl, 2. Aufl., § 10 KSchG, RN 24 und von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 10 RN 14).

107

Berücksichtigt werden kann auch das Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers (vgl. BAG, Urteil vom 22.07.2003 – 1 AZR 541/02 – AP Nr. 42 zu § 113 BetrVG 1972).

108

Sind für die Bemessung der Abfindung gemäß den §§ 9, 10 KSchG aufgrund eines Auflö-sungsantrages die Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz maßgeblich (vgl. KR-Spilger, a.a.O., § 10 KSchG, Rdn.46; von Hoynin-gen/Huene/Linck, § 10 KSchG, Rdn. 5), so muss hinsichtlich der Bemessung des Nach-teilsausgleichsanspruchs jedoch der Zeitpunkt der Entlassung maßgeblich sein, da der Nachteilsausgleichsanspruch nicht auf einer unwirksamen Kündigung und damit auf einem grundsätzlich fortbestehenden Arbeitsverhältnis beruht, das erst auf Antrag, der noch in der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz gestellt werden kann, aufgelöst wird, sondern aufgrund einer wirksamen Entlassung, die dem Arbeitnehmer nicht die Wahl lässt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen oder auflösen zu lassen. Es besteht deshalb auch keine Veranlassung, Entwicklungen zu berücksichtigen, die erst nach der Entlassung erkennbar werden, weil sie auch bezüglich der Frage, ob das Arbeitsverhältnis beendet wird, nicht mehr berücksichtigt werden können, anders als bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses hinsichtlich der Begründetheit eines Auflösungsantrages.

109

Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen ist eine Abfindung in Höhe von 42,5 % des letz-ten Monatsbruttoeinkommens pro Beschäftigungsjahr bzw. anteilig pro Beschäftigungsmo-nat angemessen. Die Kammer hielt es für gerechtfertigt, den vom Arbeitsgericht zugrunde gelegten Betrag pro Jahr der Betriebszugehörigkeit von 40 % eines Monatseinkommens um einen halben Prozentpunkt für jedes Lebensjahr über 45 Jahre anzuheben, nicht jedoch im Hinblick darauf, dass die Klägerin bereits erwachsene Kinder hat, weil sie nicht mehr der elterlichen Betreuung bedürfen und deshalb die Möglichkeiten, eine neue Arbeitsstelle zu finden nicht einschränken.

110

Als Sockelbetrag sind 40 % eines Monatsbruttogehalts angemessen, da der Beklagten zwar ein eindeutiger, aber nicht besonders schwerer, sondern eher etwas unterdurchschnittlicher Verstoß gegen ihre betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten vorgeworfen werden kann. Hierbei war sowohl zu berücksichtigen, dass die Beklagte anders als in vielen anderen bis-her entschiedenen Fällen ohne ausreichenden Versuch eines Interessenausgleichs nicht jegliche Möglichkeit der Weiterbeschäftigung zunichte gemacht hat, sondern den Betrieb verlegt hat und zudem den Eindruck haben konnte, dass der Betriebsrat im Wesentlichen nur noch eine Einigung über einen Sozialplan anstrebte, wenn dies auch nicht bedeutet, dass sie auf den Versuch eines Interessenausgleichs verzichten durfte.

111

Die Abfindung ist nicht zusätzlich zu reduzieren, weil die Klägerin das Angebot erhalten hat, das Arbeitsverhältnis in E1xxx fortzusetzen. Vor dem Hintergrund des nicht überdurch-schnittlichen Einkommens der Klägerin aber einer überdurchschnittlich langen Anfahrtstre-cke zum neuen Betriebssitz ist es durchaus nachvollziehbar, dass dieses Angebot für die Klägerin nicht von Interesse ist, ohne dass daraus der Rückschluss gezogen werden kön-nte, dass die Klägerin schon eine neue Arbeitsstelle in Aussicht hatte.

112

Die Ablehnung des Angebots durch die Klägerin mag ein Zeichen dafür sein, dass sie sich nicht in einer wirtschaftlichen Lage befindet, die sie zwingt, trotz des bei der Beklagten er-zielten nicht überdurchschnittlichen Einkommens auch eine so entfernte Arbeitsstelle anzu-nehmen. Die wirtschaftliche Lage des Arbeitnehmers kann jedoch nach herrschender Mei-nung nicht berücksichtigt werden, weder zu seinen Gunsten noch zu seinen Ungunsten (vgl. APS/Biebl, a.a.O., § 10 KSchG, RN 28 und KR-Spilger, a.a.O., § 10 KSchG, RN 53). Jedenfalls muss die wirtschaftliche Lage nicht berücksichtigt werden.

113

Entscheidend ist hier, dass insbesondere eine so weite Verlegung und damit auch der Ver-lust des Arbeitsplatzes hätte eventuell vermieden werden können, wenn ein Interessenaus-gleich ausreichend versucht worden wäre.

114

Bei der Bemessung des Nachteilsanspruches ist es nicht erforderlich, auf einen Sanktions-zweck abzustellen. Jedenfalls entspricht der Nachteilsausgleichsanspruch teilweise einem Schadensersatzanspruch und ist es bei der Bemessung seiner Höhe wie bei einem Scha-densersatzanspruch im Hinblick auf das zugrunde liegende pflichtwidrige Verhalten nicht geboten, Aspekte wie z.B. die Möglichkeit, trotz eingetretenen Schadens seinen Lebensun-terhalt sichern zu können, zu berücksichtigen, die bei Ansprüchen zu beachten sind, die allein auf sozialen Gesichtspunkten beruhen.

115

Die Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz waren den Parteien jeweils ent-sprechend des Verhältnisses ihres Obsiegens und Unterliegens gemäß § 92 ZPO aufzuer-legen.

116

Die Revision hat die Kammer zugelassen im Hinblick darauf, dass es bisher soweit ersicht-lich keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage gibt, ob und wie zu berücksichti-gen ist, dass die Entlassung auf einer Änderungskündigung beruht und auch klärungsbe-dürftig erscheint, in welchem Umfang neben dem Einkommen und der Betriebszugehörig- keit auch andere Sozialdaten insbesondere das Alter zu berücksichtigen sind oder bei Mas-senentlassungen auch im Interesse der Praktikabilität zumindest weitgehend für alle Arbeit-nehmer von dem gleichen Prozentsatz des letzten Monatsverdienstes pro Beschäftigungs-jahr ausgegangen werden kann, wie dies meist üblich ist.

117

Wolffram

Schürmann

Meyer, H.G.