Tenor

Parallelsache zu 18 Sa 1305/04

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 18.05.2004 - 3 Ca 6753/03 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.419,64 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem sich ergebenden Nettobetrag seit dem 18.09.2003 zu zahlen.

Die Kosten der Berufung werden dem Kläger zu 3 % und der Beklagten zu 97 % auferlegt.

Die Kosten des ersten Rechtszuges hat der Kläger zu 23 % und die Beklagte zu 77 % zu tragen

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten darüber, ob ein Arbeitsverhältnis zwischen ihnen zustande gekommen ist und ob dem Kläger hieraus Vergütungsansprüche für die Zeit vom 19.05.2003 bis zum 10.07.2003 zustehen.

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Die Beklagte betreibt in der Form einer GmbH ein Bauunternehmen mit Sitz in D1xxxxxx. Nachdem der Beklagten von der Firma K4xxxx AG der Auftrag für Rohbauarbeiten an einem Bauvorhaben in M2xxxxx erteilt worden war, schloss die Beklagte ihrerseits mit der Firma W2xxxxx GmbH als Nachunternehmerin am 16.03.2003 einen Vertrag über Mauerbeton- und Stahlbetonleistungen. Die Firma K4xxxx AG entzog der Beklagten durch Schreiben vom 04.08.2003 den erteilten Auftrag, weil diese die Leistungen ohne ihre Zustimmung einem Nachunternehmer übertragen hatte.

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Der Kläger erbrachte auf der Baustelle in M2xxxxx Arbeitsleistungen in der Zeit von Mitte März 2003 bis zum 10.07.2003. Auf der Baustelle in M2xxxxx waren der Zeuge R3xxxxxx als Bauleiter der Firma K4xxxx AG, der Zeuge M5xxxxx als Bauleiter der Beklagten und der Polier der Beklagten, der Zeuge S3xxxxx E3xxxxx, tätig.

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Am 24.03.2003 fand auf der Baustelle in M2xxxxx in einem Baucontainer ein Gespräch zwischen dem Kläger, den Zeugen E5xxxxx R2xxxxxx, M6xxxx G1xxxxx und K5xx M5xxxxx sowie dem Polier S3xxxxx E3xxxxx statt, wobei der genaue Inhalt des Gesprächs zwischen den Parteien streitig ist.

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Der Kläger forderte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 05.09.2003 zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 4.394,-- € auf. Nachdem die Beklagte das Aufforderungs-schreiben des Klägers am 08.09.2003 zurückwiesen hatte mit der Begründung, dass der Kläger nicht bei ihr beschäftigt gewesen sei, erhob der Kläger am 06.11.2003 Klage auf Zahlung von ausstehender Vergütung in Höhe von 4.394,-- € brutto.

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Der Kläger hat behauptet, am 24.03.2003 sei auf der Baustelle in M2xxxxx gegen 13.00 Uhr ein Arbeitsvertrag mit einer Lohnvereinbarung von 13,23 € pro Stunde zwischen ihm und der Beklagten, vertreten durch den Bauleiter M5xxxxx, geschlossen worden. Ab 24.03.2003 sei er für die Beklagte auf deren Baustelle in M2xxxxx als Einschaler bis zum 10.07.2003 tätig gewesen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.394,-- € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit dem 10.10.2003 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat behauptet, der Kläger sei nicht ihr Arbeitnehmer sondern Arbeitnehmer der Firma W2xxxxx GmbH gewesen.

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Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen E5xxxxx R2xxxxxx, J1xxxxxx R3xxxxxx , E4xxx und M6xxxx G1xxxxx und K5xx M5xxxxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 18.05.2004 (Bl. 54 - 63 d.A.) verwiesen.

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Durch Urteil vom 18.05.2004 hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 3.523,64 € brutto nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus den sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit dem 18.09.2003 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat es der Beklagten zu 80 % und dem Kläger zu 20 % auferlegt. Der Streitwert ist auf 4.394,-- € festgesetzt worden. Die Berufung ist für den Kläger nicht zugelassen worden.

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In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zwischen den Parteien ein Arbeitsvertrag am 24.03.2003 abgeschlos-sen worden sei mit einer Stundenlohnvereinbarung von 13,-- € pro Stunde bei einer 40-Stunden-Woche. Für die Zeit vom 19.05.2003 bis zum 10.07.2003 habe der Kläger einen Anspruch auf Vergütung in Höhe von 3.523,64 €.

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Gegen dieses ihr am 15.06.2004 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten in Bezug genommene Urteil hat die Beklagte am 12.07.2004 Berufung eingelegt und diese am 12.07.2004 begründet.

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Die Beklagte greift das arbeitsgerichtliche Urteil insgesamt an. Sie rügt maßgeblich die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichtes. Im Übrigen stützt sie sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichtes Dortmund vom 18.05.2004 – 3 Ca 6753/03 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes

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Dortmund vom 18.05.2004 - 3 Ca 6753/03 - zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und auf die Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung verwiesen.

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Die Akten der Parallelrechtsstreitigkeiten der Zeugen E4xxx G1xxxxx (Arbeitsgericht Dortmund - 3 Ca 5983/03 -) und E5xxxxx R2xxxxxx (Arbeitsgericht Dortmund -10 (2) Ca 6752/03 -) gegen die Beklagte waren zu Informationszwecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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A. Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

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Dem Kläger steht der begehrte Vergütungsanspruch gegen die Beklagte für die Zeit vom 19.05.2003 bis zum 10.07.2003 zu.

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I. Das Arbeitsgericht ist maßgeblich gestützt auf die Aussagen der Zeugen S2xxxxxxx und E5xxxxx R2xxxxxx und M6xxxx G1xxxxx zu der Überzeugung gelangt, dass am 24.03.2003 ein Arbeitsverhältnis mit einem Stundenlohn von 13,00 € brutto zwischen dem Kläger und der Beklagten, vertreten durch den Zeugen M5xxxxx, begründet worden ist. Das Berufungsgericht teilt die Überzeugung des Arbeitsgerichtes. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die sehr eingehende und zutreffende Beweiswürdigung des Arbeitsgerichtes verwiesen.

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II. Die Angriffe der Beklagten gegen die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils gehen nach der Auffassung des Berufungsgerichts fehl.

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1. Die Erklärungen des Zeugen M5xxxxx am 24.03.2003 dem Kläger gegenüber sind der Beklagten nach § 164 BGB zuzurechnen, wie das Arbeitsgericht zutreffend dargelegt hat.

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a) Soweit der Zeuge M5xxxxx ausgesagt hat, dass der Kläger für die Firma W2xxxxx GmbH gearbeitet und kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten bestanden hat, ist diese Aussage schon zu pauschal und nicht glaubhaft. Der Zeuge M5xxxxx hat nämlich weiter ausgeführt, dass er nicht sagen kann, wie das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Firma W2xxxxx GmbH begründet worden ist. Diese Frage müsse das Gericht den Herren von der Firma W2xxxxx GmbH stellen. Im Widerspruch hierzu konnte sich der Zeuge bei seiner Zeugenvernehmung in der Sache ArbG Dortmund 10 (2) Ca 6752/03 erinnern, dass er den Klägern in Aussicht stellte, bei der als Subunternehmer eingestellten Firma W2xxxxx zu arbeiten. Auch glaubte er sich zu erinnern, dass der Polier S3xxxxx E3xxxxx die Arbeitspapiere in Empfang genommen hatte zur Weiterleitung an die Firma W2xxxxx GmbH. Nach der Aussage vom 27.08.2004 ist der Zeuge M5xxxxx als Vermittler für die Firma W2xxxxx GmbH aufgetreten.

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b) Selbst wenn der Zeuge M5xxxxx nicht ausdrücklich im Namen der Beklagten und für die Beklagte gehandelt hat, durfte der Kläger als Erklärungsempfänger unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände davon ausgehen, dass die Einstellung für die Beklagte erfolgte.

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Der Zeuge M5xxxxx hat unter Vorlage seiner Visitenkarte, die ihn als Bauleiter der Beklagten auswies, das Einstellungsgespräch geführt und die Arbeitsbedingungen ausgehandelt. Auch die Arbeitspapiere des Klägers wurden in seinem Beisein übergeben. Der Kläger hat auch unmittelbar danach die Arbeit aufgenommen.

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c) Im Zweifel ist spätestens mit der anschließenden Arbeitsaufnahme schlüssig ein Arbeitsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen.

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Dass zwischen dem Gespräch des Zeugen M5xxxxx mit dem Kläger vor der Arbeitsaufnahme des Klägers ein weiteres Gespräch des Klägers mit der Firma W2xxxxx GmbH über seine Einstellung erfolgte, hat selbst die Beklagte nicht vorgetragen.

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2. Dem Beweisangebot für die bloße Behauptung der Beklagten, "des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses" war nicht nachzugehen, weil es sich hierbei, wie das Arbeitsgericht

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richtig gesehen hat, um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gehandelt hat. Die Beklagte hätte substantiiert und konkret darlegen müssen, unter welchen Umständen und Bedingungen es zu einem Arbeitsvertragsschluss des Klägers mit der Firma W2xxxxx gekommen sein soll.

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3. Dies gilt ebenso für die pauschal behaupteten Zahlungen der Firma W2xxxxx an den Kläger. Hier hätte die Beklagte im Einzelfall substantiiert darlegen müssen, unter welchen Umständen die Zahlungen erfolgten mit konkreten Angaben, zumindest über Ort, Zeit und die Höhe der jeweiligen Zahlung.

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Soweit die Beklagte für die Behauptung einer Zahlung an den Kläger in Höhe von 2.000,00 € am 11.07.2003 konkrete Tatsachen vorträgt, konnte die Erfüllungswirkung schon nicht eintreten, da es sich hier nicht um Zahlungen der Beklagten sondern der Firma W2xxxxx GmbH gehandelt haben soll nach der Behauptung der Beklagten.

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Im Übrigen soll nach der Behauptung der Beklagten der Zeuge S4xxxx E3xxxxx am 11.07.2003 mit 15.000,00 € zur Baustelle M2xxxxx gefahren sein und dieses Geld dort in Teilbeträgen zu je 2.000,00 € an die Arbeitnehmer der Firma W2xxxxx ausgezahlt haben, so auch an den Kläger. Eine solche gleichmäßige Auszahlung ist schon nicht möglich, da 15.000,00 € nicht durch 2.000,00 € teilbar ist.

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4. Weiter spricht die Behauptung der Beklagten, dass der Kläger bei der Firma W2xxxxx GmbH zumindest zeitweise als Arbeitnehmer während des Anspruchszeitraums geführt worden ist, und dass entsprechende Abgaben, Versicherungsbeiträge, Meldungen und Zahlungen geleistet worden sind, unter den gegebenen Umständen nicht dagegen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist, welches in den Anspruchszeitraum noch bestanden hat.

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Auch wenn der Kläger als Arbeitnehmer der Firma W2xxxxx GmbH geführt worden ist, so ist ein Arbeitsverhältnis nur zwischen dem Kläger und der Beklagten zustande gekommen, so wie es sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ergibt. Tatsachen dafür, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien während des Anspruchszeitraums beendet worden ist, sind von der Beklagten nicht vorgetragen.

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5. Unterstellt man dem Vortrag der Beklagten, dass zwischen dem Kläger und der Firma W2xxxxx GmbH ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, als zutreffend, so stellt sich unter Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände auf der Baustelle in M2xxxxx der zwischen der Beklagten und der Firma W2xxxxx GmbH geschlossene "Werkvertrag" vom 16.03.2003 als "Tarnvertrag" für eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung dar.

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a) Bei einem solchen Vertrag ist nicht der Wortlaut, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt, so wie er praktiziert worden ist, maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.2003 - X ZR 261/01 - NZA 2003, 616).

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b) Beim Werkvertrag verpflichtet sich der Arbeitgeber zur Herstellung des versprochenen Werkes (§ 632 Abs. 1 BGB), die Arbeitnehmer sind in seinem Betrieb eingegliedert, er übt ihnen gegenüber das arbeitsrechtliche Weisungsrecht aus.

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Dagegen liegt Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn der Arbeitgeber einem Dritten Arbeitskräfte überlässt, die der Dritte nach seinen eigenen betrieblichen Erfordernissen in seinem Betrieb nach seinen Weisungen einsetzt (vgl. zum BAG, Urteil vom 17.02.1993 – 7 AZR 167/92 – DB 1993, 2287).

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Für die rechtliche Einordnung, ob ein Werkvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von ihnen gewählte Be-zeichnung maßgeblich, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt. Die Vertragsschließenden können die zwingenden Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht dadurch umgehen, dass sie einen vom tatsächlichen Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Widersprechen sich Vertragsinhalt und Durchführung, so ist die tatsächliche Handhabung maßgebend, weil sich aus ihr am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragspartner bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (vgl. BGH; Urteil vom 21.01.2003 – X ZR 261/01 – NZA 2003, 616; BAG, vom 17.02.1993 – 7 AZR 167/92 – DB 1993, 2287).

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c) Geht man von diesen Kriterien aus, so war der Kläger und seine Arbeitskollegen, die nach der Behauptung der Beklagten ebenfalls bei der Firma W2xxxxx GmbH geführt wurden, in die Arbeitsorganisation der Beklagten auf der Baustelle M2xxxxx integriert. Arbeitsrechtliche Weisungen erhielten der Kläger und seine Arbeitskollegen von dem Bauleiter M5xxxxx und dem Vorarbeiter S3xxxxx E3xxxxx, die Arbeitnehmer der Beklagten waren, sowie von dem Bauleiter der Firma K4xxxx, dem Zeugen R3xxxxxx. Der Zeuge R3xxxxxx war der verantwortliche Bauleiter der Baustelle. Dem Zeugen R3xxxxxx war eine Firma W2xxxxx GmbH schon überhaupt nicht bekannt. Die Firma W2xxxxx GmbH war auf der Baustelle in M2xxxxx nicht vertreten. Dies war der Beklagten auch untersagt von ihrer Auftraggeberin, der Firma K4xxxx.

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d) Der Kläger und die übrigen nach der Behauptung der Beklagten bei der Firma W2xxxxx eingestellten Arbeitnehmer konnten nach den tatsächlichen Gegebenheiten auf der Baustelle in M2xxxxx nur von der Firma W2xxxxx GmbH allenfalls gestellt werden. In diesem Falle läge eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vor, die nach § 10 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG dazu führen würde, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger als zustande gekommen gilt.

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III. Dem Kläger steht als Arbeitnehmer der Beklagten für die Monate Juni und Juli 2003 ein Vergütungsanspruch für 207 Stunden zu. Entgegen der Berechnung des Arbeitsgerichts hat der Kläger in der Zeit vom 02.06.2003 bis zum 06.06.2003 32 Stunden, in der Zeit vom 10.06.2003 bis zum 13.06.2003 32 Stunden, in der Zeit vom 16.06.2003 bis zum 20.06.2003 31 Stunden, in der Zeit vom 23.06.2003 bis 27.06.2003 40 Stunden, in der Zeit vom 30.06.2003 bis 04.07.2003 40 Stunden und in der Zeit vom 07.07.2003 bis 10.07.2003 32 Stunden, insgesamt 207 Stunden, gearbeitet. Hierfür stehen ihm 2.691,-- € brutto zu (207 Stunden x 13,-- €).

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1. Dieser Anspruch ist auch rechtzeitig innerhalb der Verfallfristen des § 15 BRTV Bau geltend gemacht. worden.

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Für die im Monat Mai 2003 geleisteten 72 Stunden steht dem Kläger lediglich der Mindeststundenlohn von 10,12 € zu, wie das Arbeitsgericht richtig gesehen hat. Lediglich der hierüber hinausgehende Vergütungsanspruch ist nach § 15 BRTV Bau verfallen. Nach § 2 Abs. 6 TV Mindestlohn beträgt die Verfallfrist für die Ansprüche auf den Mindestlohn sechs Monate nach Fälligkeit. Diese Frist hat der Kläger eingehalten, wie das Arbeitsgericht im Einzelnen zutreffend dargelegt hat.

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2. Der Anspruch ist auch nicht durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB).

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a) Dass sie selbst Zahlungen an den Kläger geleistet hat, behauptet die Beklagte nicht.

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b) Soweit die Beklagte Zahlungen der Firma W2xxxxx GmbH an den Kläger behauptet, ist dieser Vortrag, wie oben dargelegt, schon unschlüssig.

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B. Nach alledem hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

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Knipp

Depping

Palsbröker