Teilurteil vom Landesarbeitsgericht Hamm - 18 Sa 2225/04

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 07.10.2004 - 3 Ca 2715/03 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.

T a t b e s t a n d

Die am 24.06.1949 geborene, verwitwete Klägerin ist seit dem 29.07.1970 als kaufmännische Angestellte bei der Beklagten tätig. Ihre monatliche Bruttovergütung betrug zuletzt 3.141,67 € durchschnittlich. Grundlage des Arbeitsverhältnisses war der am 28.07.1970 zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag (§ 267 d.A.). Eingestellt wurde die Klägerin nach Ziffer 1 des Arbeitsvertrages als Mitarbeiterin im kaufmännischen Bereich (Buchhaltung).

Nachdem die Klägerin seit Beginn des Arbeitsverhältnisses zunächst zwei Jahre im Bereich der Finanzbuchhaltung tätig war, wurde sie seit 1972 in der Abteilung Personal und Recht beschäftigt.

Zu Ihren Aufgaben gehörten im Wesentlichen die Zeiterfassung/Zeitkontenpflege für ca. 150 bis 200 Mitarbeiter, die Bearbeitung von Versicherungsvorgängen, die Bearbeitung von Inkassovorgängen, die Betreuung der Kfz-Überlassungen sowie im Bereich Recht die Zuständigkeit für Mahnbescheide, Zwangsvollstreckungen, Insolvenzverfahren und Forderungsausfälle.

Umfang, Schwerpunkte und Anforderungsprofil innerhalb der drei Tätigkeitsbereiche Zeiterfassung, Versicherungen und Recht sind zwischen den Parteien streitig.

Mit Schreiben vom 27.11.2003 (Bl. 6 d.A.) erklärte die Beklagte der Klägerin eine betriebs-bedingte Kündigung zum 30.06.2004. Die Beklagte stellte die Klägerin mit Zugang der Kündigung von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei.

Unter dem 25.02.2004 erteilte die Beklagte der Klägerin ein Zwischenzeugnis. Wegen des Inhaltes des Zwischenzeugnisses wird auf Bl. 72 d.A. verwiesen.

Die Klägerin hat sich gegen die Kündigung vom 27.11.2003 gewehrt mit der vorliegenden, am 17.12.2003 beim Arbeitsgericht Siegen erhobenen Klage.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei unwirksam. Der Betriebsrat sei nicht ausreichend informiert worden. Ein Kündigungsgrund liege nicht vor. Die Sozialauswahl sei fehlerhaft, da sie nur im Bereich Personal und Recht durchgeführt worden sei. Das Zwischenzeugnis sei unvollständig und fehlerhaft.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.11.2003 aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als kaufmännische Mitarbeiterin zu einer Vergütung von mindestens 3.141,67 € monatlich weiter zu beschäftigen,

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Zug um Zug gegen Rückgabe des unter dem 25.02.2004 erteilten Zwischenzeugnisses ein Zwischenzeugnis zu erteilen und zu erklären:

Zwischenzeugnis

Frau U1xxxx D2xxxx, geboren am 24.06.1949, ist seit dem 29.07.1970 in unserem Unternehmen beschäftigt.

Von 1970 bis 1972 arbeitete sie als Teilzeitkraft in der Finanzbuchhaltung.

Ab 1972 hat Frau D2xxxx folgende Aufgabe, die sie ab 01.02.1986 in Vollzeit für die Firmen S1xxxxx Werke GmbH, E1xxx- und M1xxxxxxxxxx GmbH, S1xxxxx A2xxxxxxxxxx-S4xxxxx GmbH und S1xxxxx H3xxxxxxxxx GmbH erledigt:

Im Versicherungswesen:

- die Bearbeitung aller Versicherungsschäden und Korrespondenz

mit den Versicherern

- die Bearbeitung aller Versicherungsangelegenheiten sowie die

Führung des dazugehörigen Schriftverkehrs in Word

- die Überprüfung sämtlicher Prämienrechnungen und die

Zahlungsfreigabe

- die Überprüfung der Versicherungspolicen

- die Bearbeitung von Schäden, die bei der Warenkreditversicherung versichert sind (In- und Ausland)

- die Vorbereitung von Unterlagen für das Inkassobüro (Nam Inter)

- die An- und Abmeldung von Kraftfahrzeugen bei den Versicherern

- die Erstellung von Kfz.-Überlassungsverträgen

- die Anmeldung der Mitarbeiter der S1xxxxx-Gruppe in der Auslandsreiseversicherung und Gruppenunfallversicherung

- die Führung von Statistiken in Excel

In der Rechtsabteilung hat Frau D2xxxx folgende Aufgaben zu erledigen:

- Überberprüfung der Verkaufs-, Liefer- und Einkaufsbedingungen

- die Erstellung von Verträgen

- die Bearbeitung aller rechtlichen Angelegenheiten

- die vollständige Bearbeitung von Insolvenzangelegenheiten

- die Verhandlung und den Abschluss von Vergleichen

In der Zeiterfassung hat Frau D2xxxx folgende Aufgaben zu erledigen:

- Zeitkontenpflege von sämtlichen kaufmännischen Mitarbeitern

- Saldenkorrekturen

- Ausdrucken von Versand der monatlichen Zeitkonten von sämtlichen Mitarbeitern

- Aufnahme der Mitarbeiter in das System und Hinterlegung des Zeitmodells

- Überberprüfung und Versand von Fehlerlisten

- monatlicher Abruf und Bearbeitung der Listen für Krankenstand etc.

Ferner hat Frau D2xxxx Arbeiten für Frau Rechtsanwältin S1xxxxx-H4xxxxxx zu erledigen:

- Anträge auf Erlass von Mahnbescheiden und Vollstreckungsbescheiden

- Erstellung von Entwürfen von Klageschriften

- Schreiben des Schriftverkehrs für das Anwaltsbüro

- Erstellung von Kostenrechnungen

- Überberprüfung und Bearbeitung des Geschäftskontos

Frau D2xxxx hat im Hauptsekretariat des Geschäftsführers, Herrn T1xx S1xxxxx, und im Sekretariat der Personalleitung die Urlaubsvertretung auszuführen.

Frau D2xxxx erledigt die ihr übertragenen Aufgaben stets zu unserer vollsten Zufriedenheit. Sie verfügt über umfassende und vielseitige Fachkenntnisse, die sie schnell und sicher umsetzt. Sie arbeitet rationell und stets ziel- und ergebnisorientiert. Frau D2xxxx zeigt ein hohes Maß an Eigeniniative und Organisationsvermögen. Auch bei hoher Belastung erzielt sie sehr gute Arbeitsergebnisse. Frau D2xxxx ist in jeder Hinsicht zuverlässig und absolut vertrauenswürdig. Sie arbeitet gern mit und in Teams. Ihr Verhalten gegenüber Geschäftsführung, Mitarbeitern und Geschäftspartnern ist stets vorbildlich.

Dieses Zwischenzeugnis erteilen wir Frau D2xxxx auf eigenen Wunsch.

N1xxxxxxxxx, den

S1xxxxx Werke GmbH

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die ausgesprochene Kündigung sei wirksam.

Der Betriebsrat sei umfassend und ausreichend über die Kündigung informiert worden.

Aufgrund der wirtschaftlichen Probleme habe die Beklagte die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Arbeitsplatz "Sachbearbeitung/Zeitwirtschaft Angestellte, Rechts- und Versicherungsangelegenheiten" ersatzlos zu streichen. Dabei sei in der Geschäftsleitungsrunde am 25.09.2003 entschieden worden, die Personalzeitwirtschaft ab dem 01.04.2004 durch eine neu zu installierende SAP-Zeitwirtschaft abzulösen und auf die jeweiligen Abteilungen zu dezentralisieren. Allein die Krankmeldungen sollten weiter zentral über die Abteilung Personal und Recht erfolgen. Beiden Versicherungsvorgängen habe man festgelegt, dass diese zukünftig im unmittelbaren Kontakt zwischen der schadensmeldenden Abteilung, dem Leiter der Abteilung Recht (gegebenenfalls durch die Assistenz des Sekretariats Personal und Recht) und dem Agenten der G1xxxxx Versicherungsgruppe, Herrn U2xxxx R2xxxxxxx, zu kommunizieren. Im Bereich der Rechtsangelegenheiten sollte die Forderungsverfolgung über den Warenkreditversicherer und das dahinterstehende Inkassobüro durch konsequente Inanspruchnahme dieser Dienstleistungen ausgebaut und ausgelagert werden, Schriftsätze in Rechtsangelegenheiten sollten nur noch über die Assistenz des Sekretariats Personal und Recht gefertigt werden.

Durch die Umverteilung der Aufgaben der Klägerin komme es nicht zu einer überobligatorischen Belastung der übrigen Mitarbeiter, insbesondere nicht des Sekretariats des Leiters Personal und Recht. Dies sei auch dadurch begründet, dass die Aufgaben im Bereich Versicherung und Recht wesentlich weniger umfangreich gewesen seien, als dies von der Klägerin dargestellt werde.

Da es sich bei dem Arbeitsplatz der Klägerin um den einzigen seiner Art gehandelt habe, hätte eine Sozialauswahl eigentlich überhaupt nicht stattfinden müssen. Dennoch habe die Beklagte Auswahlüberlegungen hinsichtlich der übrigen Mitarbeiter der Abteilung Personal und Recht vorgenommen. Die anderen Mitarbeiter seien jedoch höher qualifiziert oder übten gänzlich andere Tätigkeiten aus, so dass es bereits an einer horizontalen Vergleichbarkeit scheitere. Gleiches gelte für sämtliche andere, von der Klägerin als vergleichbar eingestufte kaufmännische Mitarbeiter.

Das Zwischenzeugnis sei richtig und vollständig.

Durch Urteil vom 07.10.2004 hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage und der Weiterbeschäftigungsklage stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin zu 1/6 und der Beklagten zu 5/6 auferlegt. Den Streitwert hat es auf 18.850,02 € festgesetzt.

In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Kündigung sei sozialwidrig. Die Beklagte habe schon die Umverteilung der Tätigkeit der Klägerin auf die anderen Arbeitnehmer nicht konkret dargelegt, insbesondere nicht, dass die betroffenen Arbeitnehmer ohne überobligationsmäßige Leistungen diese Tätigkeiten übernehmen könnten.

Den Vortrag der Klägerin zum Zeugnisanspruch hat das Arbeitsgericht mit Unterstützung auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 04.10.2003 – 9 AZR 12/03 – als unschlüssig angesehen.

Gegen diese ihr am 28.10.2004 zugestellte und wegen der sonstigen Einzelheiten hiermit in Bezug genommene arbeitsgerichtliche Entscheidung hat die Beklagte am 29.11.2004 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.01.2005 am 27.01.2005 begründet.

Die Beklagte greift das arbeitsgerichtliche Urteil an, soweit das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben hat. Die Beklagte stützt sich weiterhin maßgeblich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Soweit das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hat, verteidigt die Beklagte die erstinstanzliche Entscheidung.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 27.10.2004 zugestellte Urteil am 29.11.2004 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29.01.2005 am 28.01.2005 begründet.

Die Klägerin greift das arbeitsgerichtliche Urteil an, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Auch die Klägerin stützt sich maßgeblich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Soweit das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben hat, verteidigt sie die arbeitsgerichtliche Entscheidung.

Die Beklagte beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 07.10.2004 – 3 Ca 2715/03 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 07.10.2004 – 3 Ca 2715/03 – abzuändern und die Beklagte weiter zu verurteilen, ihr Zug um Zug gegen Rückgabe des unter dem 25.02.2004 erteilten Zwischenzeugnisses ein

Zwischenzeugnis zu erteilen und zu erklären:

Zwischenzeugnis

Frau U1xxxx D2xxxx, geboren am 24.06.1949, ist seit dem 29.07.1970 in unserem Unternehmen beschäftigt.

Von 1970 bis 1972 arbeitete sie als Teilzeitkraft in der Finanzbuchhaltung.

Im Versicherungswesen:

- die Bearbeitung aller Versicherungsschäden und Korrespondenz

mit den Versicherern

- die Bearbeitung aller Versicherungsangelegenheiten sowie die

Führung des dazugehörigen Schriftverkehrs in Word

- die Überprüfung sämtlicher Prämienrechnungen und die

Zahlungsfreigabe

- die Überprüfung der Versicherungspolicen

- die Bearbeitung von Schäden, die bei der Warenkreditversicherung versichert sind (In- und Ausland)

- die Vorbereitung von Unterlagen für das Inkassobüro (Nam Inter)

- die An- und Abmeldung von Kraftfahrzeugen bei den Versicherern

- die Erstellung von Kfz.-Überlassungsverträgen

- die Anmeldung der Mitarbeiter der S1xxxxx-Gruppe in der Auslandsreiseversicherung und Gruppenunfallversicherung

- die Führung von Statistiken in Excel

In der Rechtsabteilung hat Frau D2xxxx folgende Aufgaben zu erledigen:

- Überberprüfung der Verkaufs-, Liefer- und Einkaufsbedingungen

- die Erstellung von Verträgen

- die Bearbeitung aller rechtlichen Angelegenheiten

- die vollständige Bearbeitung von Insolvenzangelegenheiten

- die Verhandlung und den Abschluss von Vergleichen

100

In der Zeiterfassung hat Frau D2xxxx folgende Aufgaben zu erledigen:

101

- Zeitkontenpflege von sämtlichen kaufmännischen Mitarbeitern

102

- Saldenkorrekturen

103

- Ausdrucken von Versand der monatlichen Zeitkonten von sämtlichen Mitarbeitern

104

- Aufnahme der Mitarbeiter in das System und Hinterlegung des Zeitmodells

105

- Überberprüfung und Versand von Fehlerlisten

106

- monatlicher Abruf und Bearbeitung der Listen für Krankenstand etc.

107

Ferner hat Frau D2xxxx Arbeiten für Frau Rechtsanwältin S1xxxxx-H4xxxxxx zu erledigen:

108

- Anträge auf Erlass von Mahnbescheiden und Vollstreckungsbescheiden

109

- Erstellung von Entwürfen von Klageschriften

110

- Schreiben des Schriftverkehrs für das Anwaltsbüro

111

- Erstellung von Kostenrechnungen

112

- Überberprüfung und Bearbeitung des Geschäftskontos

113

Frau D2xxxx hat im Hauptsekretariat des Geschäftsführers, Herrn T1xx S1xxxxx, und im Sekretariat der Personalleitung die Urlaubsvertretung auszuführen.

114

115

Dieses Zwischenzeugnis erteilen wir Frau D2xxxx auf eigenen W4xxxx.

116

N1xxxxxxxxx, den

117

S1xxxxx Werke GmbH

118

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen. Hinsichtlich der Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll der Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung verwiesen.

119

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

120

A. Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

121

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 27.11.2003 nicht aufgelöst worden. Die Beklagte ist daher verpflichtet, die Klägerin, wie begehrt, für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens weiterzubeschäftigen.

122

I. Die Kündigung ist sozialwidrig und damit rechtsunwirksam (§ 1 Abs. 1 und 2 KSchG). Die Entscheidung der Beklagten, den Arbeitsplatz der Klägerin ersatzlos zu streichen, hält der Wirksamkeitsüberprüfung nach § 1 Abs. 2 KSchG nicht stand.

123

1. Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung u.a. dann sozial gerechtfertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen.

124

a) Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus innerbetrieblichen Umständen oder durch außerbetriebliche Umstände ergeben. Die betrieblichen Erfordernisse müssen "dringend sein" und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, die betriebliche Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch die Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein (vgl. z.B. BAG, Urteile vom 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 -, - 2 AZR 522/98 -, - 2 AZR 456/98 – AP Nr. 101, 102 und 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

125

b) Entschließt sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme, bei deren innerbetrieblichen Umsetzung das Bedürfnis für die weitere Beschäftigung von Arbeitnehmern entfällt, so ist die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit dieser Unternehmerentscheidung vom Arbeitsgericht nicht zu überprüfen. Es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, dem Arbeitgeber eine bessere oder richtigere Unternehmenspolitik vorzuschreiben. Die Gestaltung des Betriebes, die Frage ob und in welcher Weise sich jemand wirtschaftlich betätigen will, ist Bestandteil der grundrechtlich geschützten unternehmerischen Freiheit, wie sie sich aus Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 12 GG und Art. 14 GG ableiten lässt. Von den Arbeitsgerichten ist nachzuprüfen, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. z.B. BAG, Urteile vom 17.06.1999, a.a.O.). Der Arbeitnehmer hat insoweit im Kündigungsschutzprozess die Umstände darzulegen oder im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass eine innerbetriebliche Maßnahme offenbar unsachlich, unvernünftig und willkürlich ist (vgl. z.B. KR-Etzel, 6. Aufl., § 1 Rdz. 556 m.w.N.).

126

c) Läuft aber die unternehmerische Entscheidung letztlich nur auf den Abbau eines einzigen Arbeitsplatzes hinaus, verbunden mit der Neuverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben im Betrieb, so rückt eine solche Organisationsentscheidung zur Personalreduzierung praktisch in die Nähe des Kündigungsentschlusses. In solchen Fällen kommt die unternehmerische Organisationsentscheidung der eigentlichen Kündigungsentscheidung sehr nahe. Nach der Behauptung der Beklagten hat sie am 25.09.2003 beschlossen, den Arbeitsplatz der Klägerin ersatzlos zu streichen. Genauso gut bei dem gleichen gegebenen Sachverhalt hätte die Beklagte auch vortragen können, ihre unternehmerische Entscheidung bestehe darin, der Klägerin die bisherige Arbeitsaufgabe zu entziehen und deshalb zu kündigen. Bei dieser Nähe lässt sich damit die Vermutung, dass die Unternehmensentscheidung aus sachlichen Gründen erfolgt ist, nicht mehr aufrechterhalten (BAG, Urteil vom 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 – AP Nr. 101 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; Schrader, NZA 2000, 404; Bitter, DB 1999, 1216; Franzen, NZA 2001, 805; KR-Etzel, 6. Aufl., § 1 KSchG Rdz. 557; Schiefer, NZA RR 2005, 1, 9).

127

In diesen Fällen bedarf es einer Konkretisierung des Konzeptes der unternehmerischen Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist. Der Arbeitgeber muss insbesondere darlegen, in welchem Umfang die bisher von dem Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand entfallen. Er muss aufgrund seiner unternehmerischen Vorgaben die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge anhand einer näher konkretisierten Prognose darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten von dem verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können (vgl. BAG, Urteil vom 10.10.2002 – 2 AZR 598/01 – DB 2003, 506; BAG, v. 27.09.2001 – 2 AZR 176/00 – DB 2002, S. 1163).

128

d) Diese Anforderungen finden entgegen der Auffassung der Beklagten auch auf die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung vom 27.11.2003 Anwendung. Nach dem Konzept der Beklagten sollte die gesamte von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit auf andere Arbeitnehmer umverteilt werden, auch wenn die Personalzeitwirtschaft datenverarbeitungsmäßig ab 01.04.2004 durch SAP-Zeitwirtschaft unterstützt werden sollte.

129

2. Diesen strengeren Anforderungen wird das von der Beklagten vorgetragene Konzept, welches der unternehmerischen Entscheidung zugrunde gelegen hat, nicht gerecht, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat.

130

a) Insbesondere ist dem Konzept nicht zu entnehmen, dass die zusätzliche Aufgabenbelastung ohne überobligationsmäßigen Einsatz der betroffenen Mitarbeiter möglich ist, wie das Arbeitsgericht auch im Einzelnen dargelegt hat. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichtes verwiesen.

131

b) Maßgeblich für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Kündigung ist nicht das behauptete Ergebnis, dass die Umverteilung tatsächlich möglich war ohne überobligationsmäßige Belastung, sondern diese Möglichkeit der Arbeitsverteilung ohne überobligationsmäßigen Einsatz der betroffenen Arbeitnehmer muss sich aus dem unternehmerischen Konzept ergeben, welches der unternehmerischen Entscheidung zugrunde lag.

132

Für die Feststellung, ob es den betroffenen Mitarbeitern möglich war, die zusätzliche Aufgabenbelastung ohne überobligationsmäßigen Einsatz zu leisten, hätte es zunächst einmal einer Feststellung der von der Klägerin zu leistenden Arbeitsmenge bedurft. Eine solche Erfassung hat nicht stattgefunden. Eine Arbeitsplatzbeschreibung mit Angabe der Zeitanteile bezüglich der Einzeltätigkeiten gibt es nicht. Eine Erfassung der Arbeitsmenge ist vor der unternehmerischen Entscheidung nicht erfolgt. Die Beklagte behauptet ohne sachliche arbeitswissenschaftliche Begründung, die Klägerin sei lediglich nur bis zu 35 % zeitlich ausgelastet gewesen. Der hierzu angebotene Sachverständigenbeweis verbietet sich aus Gründen des Ausforschungsbeweises. Da bei der unternehmerischen Entscheidung die zu verteilende Arbeitsmenge schon nicht konkret feststand, konnte auch eine Feststellung darüber, ob die Verteilung ohne überobligationsmäßige Arbeit der betroffenen Arbeitnehmer möglich war oder nicht, nicht getroffen werden.

133

II. Die Kündigung ist auch wegen fehlerhafte Sozialauswahl unwirksam (§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG).

134

Schon die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises durch die Beklagte ist fehlerhaft, wie die Klägerin zu Recht rügt.

135

1. Die Auswahl des für die Sozialauswahl relevanten Personenkreises ist betriebsbezogen und nicht abteilungsbezogen zu bilden (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 17.02.2000 – 2 AZR 142/99 – NZA 2000, 822; BAG, Urteil vom 05.05.1994 – 2 AZR 917/93 – NZA 1994, 1023). In die Sozialauswahl sind alle vergleichbaren Arbeitnehmer des Gesamtbetriebs einzubeziehen. Vergleichbarkeit besteht, wenn die Arbeitnehmer ausgetauscht werden können, ohne dass es einer Änderungskündigung bedarf (vgl. BAG, Urteil vom 17.09.1998 – 2 AZR 725/97 – NZA 1998, 1332; BAG, Urteil vom 29.03.1990 – 2 AZR 369/89 – NZA 1991, 181). Die Sozialauswahl bezieht sich auch auf solche Arbeitnehmer, die aufgrund des dringenden betrieblichen Erfordernisses nicht unmittelbar, sondern wegen der Sozialauswahl nur mittelbar betroffen sind. Die Austauschbarkeit richtet sich in erster Linie nach arbeitsbezogenen Merkmalen, d.h. nach der ausgeübten Tätigkeit. Austauschbarkeit ist nicht nur bei voller Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann zu bejahen, wenn der Beschäftigte aufgrund seiner bisherigen Aufgaben im Betrieb oder angesichts seiner beruflichen Qualifikation dazu in der Lage ist, die andersartige aber gleichwertige Arbeit eines Kollegen zu verrichten (vgl. BAG, Urteil vom 17.02.2000 – 2 AZR 142/99 – NZA 2000, 822, 823). Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitung steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 05.12.2002 – 2 AZR 667/01 – AP Nr. 60 zu § 1 KSchG 1969, Soziale Auswahl; BAG; Urteil vom 17.02.2000 – 2 AZR 141/99 – AP Nr. 46 zu 1 KSchG 1969, Soziale Auswahl). Ein arbeitsplatzbezogener "Routinevorsprung" hat bei der Frage der Vergleichbarkeit außeracht zu bleiben (vgl. z.B. Ferber, NZA 1985, 176). Welcher Einarbeitungszeitraum dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere von der Dauer der Betriebszugehörigkeit der beruflichen Vorbildung und dem Lebensalter des Arbeitnehmers (vgl. z.B. KR-Etzel, 6. Aufl., § 1 KSchG Rdz. 26). Das Bundesarbeitsgericht (Urteil v. 05.05.1994 – 2 AZR 917/93 – AP Nr. 23 zu § 1 KSchG 1969, Soziale Auswahl) hält eine Einarbeitungszeit von drei Monaten für zu lang. Teilweise wird die Länge der im Betrieb üblichen Probezeit als zumutbare Einarbeitungszeit angesehen (APS-Kiel, § 1 KSchG Rdz. 675). Ferber (a.a.O.) hält einen Zeitraum bis zu sechs Monaten für vertretbar.

136

2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze musste, auch wenn der Arbeitsplatz der Klägerin einzigartig im Betrieb war, die Sozialauswahl nicht nur abteilungsbezogen, sondern auch betriebsbezogen durchgeführt werden.

137

a) Auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten ist die Klägerin nach der Auffassung des Berufungsgerichtes zumindest vergleichbar mit der Angestellten C2xxxxxx T2x J1xx. Die Austauschbarkeit ohne Änderungskündigung ist möglich, da beide Tätigkeiten der Vergütungsgruppe K 4 ausüben. Die Tätigkeit der Angestellten T2x J1xx ist zumindest gleichwertig. Die Sachbearbeitung Kreditoren und Debitoren (Zahlungsverkehr, Saldenüberwachung, Mahnwesen) ist von der Wertigkeit her voll vergleichbar mit der Tätigkeit der Klägerin. Die Angestellte T2x J1xx ist Arbeitnehmerin im Betrieb der Beklagten, auch wenn sie ausschließlich für eine andere Gesellschaft der S1xxxxx Gruppe tätig ist. Auch die Klägerin hat die Versicherungsangelegenheiten für andere Gesellschaften der S1xxxxx Gruppe miterledigt.

138

b) Weiter ist die Klägerin zumindest vergleichbar mit den Angestellten A4xxxx F1xxx und U3xxxx S5xxxxxxx. Beide Angestellten sind im Sekretariatsbereich tätig. Der Klägerin sind die im Sekretariat anfallenden Tätigkeiten bekannt und geläufig durch ihre Vertretungstätigkeit im Sekretariatsbereich der Abteilung Personal und Recht. In die hierbei anfallenden Spezialtätigkeiten wie Messevor- und Nachbereitung und technisches Berichtswesen kann die Klägerin nach der Überzeugung des Berufungsgerichtes in einer zumutbaren Einarbeitungszeit von unter drei Monaten eingearbeitet werden.

139

III. Da die Wirksamkeit der Kündigung bereits wegen der Sozialwidrigkeit der Kündigung nicht gegeben ist, kann dahingestellt bleiben, ob der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung auch ordnungsgemäß angehört worden ist (§ 102 Abs. 1 BetrVG).

140

IV. Der Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag, da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst worden ist.

141

B. Nach alledem hat das Rechtsmittel der Beklagten keinen Erfolg.

142

Knipp

Willmann

Piesendel

143

/Bu.

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