Urteil vom Landesarbeitsgericht Hamm - 15 Sa 46/06

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 10.11.2005 - 3 Ca 1356/05 - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 08.06.2005 zum 30.11.2005 erklärte Kündigung nicht aufgelöst wird.

2. Es wird weiter festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die Kündigung vom 18.08.2005 nicht aufgelöst worden ist.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge des Klägers als Arbeiter zu den bisherigen Arbeitsbedingungen über den 31.01.2006 hinaus weiter zu beschäftigen.

4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 14.808,84 € festgesetzt.

6. Von den Kosten der ersten Instanz trägt die Beklagte 85/100, der Kläger 15/100.

Von den Kosten der zweiten Instanz trägt die Beklagte 80/100, der Kläger 20/100.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten zweitinstanzlich noch um die Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 18.08.2005, die zum 31.01.2006 ausgesprochen worden ist, um Weiterbeschäftigung des Klägers und um Entfernung der Abmahnung vom 18.03.2005 aus der Personalakte des Klägers. Gegen die weitere Feststellung des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen im Urteil vom 10.11.2005, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis sei durch die von der Beklagten gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 08.06.2005 zum 30.11.2005 erklärte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, hat die Beklagte keine Berufung eingelegt.

Die Beklagte beschäftigt als Automobilzulieferer und Hersteller von Lenksystemen ca. 850 Arbeitnehmer. Bei ihr ist ein Betriebsrat gewählt. Der am 16.06.1966 geborene und alleinstehende Kläger, der keiner Person zum Unterhalt verpflichtet ist, ist bei der Beklagten seit dem 22.11.1985 zu einem Bruttomonatsentgelt von zuletzt 2.468,14 EUR als gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt.

Mit Datum vom 19.01.2005 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung, die folgenden Wortlaut hat:

"Sehr geehrter Herr A1x,

am 17.01. und 18.01.2005 waren Sie gemäß aktuellem Schichtplan in Spätschicht eingeteilt. Obwohl Ihnen der Schichtplan bekannt ist, haben Sie an diesen beiden Tagen unentschuldigt gefehlt. Insbesondere haben Sie Ihre Vorgesetzten nicht über Ihre Abwesenheiten informiert.

Erst am Mittwoch, den 19.01.2005, erhielt die Personalabteilung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von Ihnen.

Der Arbeitnehmer ist jedoch gegenüber dem Arbeitgeber verpflichtet, ihn unverzüglich sein Fernbleiben mitzuteilen und diesen über die Gründe sowie die voraussichtliche Dauer zu unterrichten.

Wir weisen Sie darauf hin, dass Sie mit Ihrem Verhalten gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen haben. Wir müssen Sie mit Nachdruck darauf hinweisen, sich künftig auf jeden Fall vertragskonform zu verhalten und mahnen Sie bezüglich des zuvor dargestellten Vorfalles ab.

Sollte es nochmals zu derartigen oder ähnlich gelagerten Verstößen kommen, werden wir unverzüglich weitere arbeitsrechtliche Schritte einleiten die bis hin zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen können. Eine Kopie dieses Schreibens wird zu Ihrer Personalakte genommen."

Unter dem Datum des 18.03.2005 erteilte die Beklagte dem Kläger eine weitere Abmahnung, die wie folgt lautet:

"Sehr geehrter Herr A1x,

am Donnerstag, den 17.03.2005, sind Sie aufgrund krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht zur Arbeit erschienen.

Gemäß § 5 Abs. 1 EFZG ist der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber verpflichtet, ihn unverzüglich sein Fernbleiben mitzuteilen und diesen über die Gründe sowie die voraussichtliche Dauer zu unterrichten. "Unverzüglich" bedeutet im Sinne dieser Regelung ohne schuldhaftes Zögern unmittelbar vor bzw. mit betrieblichen Arbeitsbeginn.

Sie wären daher verpflichtet gewesen, Ihre krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vor bzw. direkt mit Schichtbeginn um 06.00 Uhr Ihren Vorgesetzten anzuzeigen.

Dies haben Sie nicht getan. Erst am 17.03.2005 um 08.30 Uhr haben Sie Ihren Vorgesetzten U1x K4xxxxxx telefonisch darüber informiert, dass Sie krankheitsbedingt verhindert seien und einen Arzt aufsuchen werden.

Wir weisen Sie darauf hin, dass sie mit Ihrem Verhalten gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen haben. Wir müssen Sie mit Nachdruck darauf hinweisen, sich zukünftig auf jeden Fall vertragskonform zu verhalten und mahnen Sie bezüglich des zuvor dargestellten Vorfalles ab.

Mit Schreiben vom 08.06.2005 erklärte die Beklagte dem Kläger die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.11.2005. Hiergegen erhob der Kläger am 29.06.2005 Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen. Die Kündigung wurde durch die Beklagte damit begründet, dass der Kläger zum wiederholten Male gegen seine Verpflichtung zur rechtzeitigen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit verstoßen habe.

Am 01.08.2005 war der Kläger zur Arbeit in der Frühschicht von 6.00 Uhr bis 14.00 Uhr eingeteilt. Der Kläger erschien an diesem Tage erst um 9.04 Uhr zur Arbeit und erklärte, er habe verschlafen. Am 05.08.2005 war der Kläger wiederum zur Arbeit in der Frühschicht von 6.00 Uhr bis 14.00 Uhr eingeteilt. An diesem Tage erschien der Kläger erst um 6.26 Uhr zur Arbeit.

Mit Schreiben vom 10.08.2005 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten fristgemäßen Kündigung des Klägers an. Wegen der weiteren Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 58 d.A. Bezug genommen. Ausweislich eines Vermerks vom 18.08.2005 hat der Betriebsrat die Kündigung zur Kenntnis genommen.

Mit Schreiben vom 18.08.2005 erklärte die Beklagte dem Kläger die fristgerechte Kündigung zum 31.01.2006. Hiergegen richtet sich die am 06.09.2005 beim Arbeitsgericht Gelsenkirchen eingegangene Feststellungsklage. Mit Schriftsatz vom 19.09.2005 erweiterte der Kläger seine Klage dahingehend, die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 18.03.2005 aus seiner Personalakte zu entfernen und ihn bis zum Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge als Arbeiter zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

Mit Schreiben vom 15.12.2005 erklärte die Beklagte dem Kläger eine weitere außerordentliche fristlose Kündigung, gegen die der Kläger sich im Verfahren 5 Ca 2546/05 vor dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen gerichtlich zur Wehr setzte. Durch Urteil vom 23.03.2006 hat das Arbeitsgericht Gelsenkirchen festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 15.12.2005 erklärte außerordentliche Kündigung beendet worden ist.

Der Kläger hat vorgetragen, die Kündigung vom 18.08.2005 sei sozial ungerechtfertigt. Bei zwei Verspätungen innerhalb einer Woche seien keine "wiederholten" Verspätungen gegeben. Auch seien keine konkreten betrieblichen Auswirkungen der Verspätungen vorgetragen worden. Schließlich fehle es an einer vorherigen einschlägigen Abmahnung. Die Abmahnung vom 19.01.2005 sei wegen verspäteter Anzeige der Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen worden. Gleiches gelte für die Abmahnung vom 18.03.2005, wobei der Vorwurf der nicht unverzüglichen Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit unzutreffend sei. Er, der Kläger, habe sich am 17.03.2005 gegen 8.10 Uhr bei seinem Vorgesetzten, dem Zeugen A4xx, ohne schuldhaftes Verzögern über sein mobiles Telefon arbeitsunfähig gemeldet. Er selbst besitze keinen Festnetzanschluss und habe zum damaligen Zeitpunkt an einer sehr schmerzhaften Cervikalneuralgie gelitten, die seine Bewegungsfähigkeit eingeschränkt habe. Am Morgen des 17.03.2005 habe er festgestellt, dass die Telefonkarte seines mobilen Telefons abtelefoniert gewesen sei. Zur Öffnungszeit um 8.00 Uhr habe er sich zu dem 700 Meter entfernten Kiosk als nächster Gelegenheit zum Erwerb einer Telefonkarte begeben, dort gegen 8.00 Uhr eine Telefonkarte erworben und dann seinen Vorgesetzten angerufen.

Auch die Kündigung vom 08.06.2005, die wegen verspäteter Anzeige der Arbeitsunfähigkeit bzw. der Folgearbeitsunfähigkeit ausgesprochen worden sei, könne nicht als einschlägige Abmahnung im Hinblick auf die verspätete Arbeitsaufnahme am 01.08. bzw. 05.08.2005 gewertet werden. Jedenfalls die Interessenabwägung müsse hinsichtlich der Kündigung vom 18.08.2005 zu seinen Gunsten ausgehen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 08.06.2005 zum 30.11.2005 erklärte Kündigung nicht aufgelöst wird und

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 18.08.2005 zum 31.01.2006 erklärte Kündigung nicht aufgelöst,

3. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 18.03.2005 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen und

4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge des Klägers als Arbeiter zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, die Kündigung vom 18.08.2005 sei als rechtswirksam anzusehen. Unstreitig habe der Kläger am 01.08. die Arbeit um drei Stunden und vier Minuten und am 05.08.2005 um 26 Minuten verspätet aufgenommen. Hierdurch sei die ordnungsgemäße Einsatzplanung in ihrem Betrieb stark beeinträchtigt worden. So habe die Einsatzplanung am 01.08.2005 und am 05.08.2005 kurzfristig geändert werden müssen. Jeweils ein Mitarbeiter sei an einer Maschine abgezogen worden, um den Ausfall des Klägers zu kompensieren.

Der Kläger sei auch abgemahnt worden. Zwar seien die vorherigen Abmahnungen nicht aufgrund eines identischen Pflichtenverstoßes erfolgt, sondern wegen verspäteter Anzeige der Arbeitsunfähigkeit. Gleiches gelte für die Kündigung vom 08.06.2005, die die Funktion einer weiteren Abmahnung erfülle. Dennoch handele es sich hierbei um gleichgelagerte Pflichtenverstöße. Der Kläger habe nicht rechtzeitig darüber informiert, dass er erkrankt gewesen sei; damit sei sie gehindert gewesen, rechtzeitig für Ersatz zu sorgen. Ähnlich sei dies bei verspätetem Erscheinen zur Arbeit. Auch hier sei sie an einer pünktlichen Arbeitsaufnahme in Teilbereichen gehindert, wenn der Kläger verspätet zur Arbeit erscheine.

Es sei auch mit einer Wiederholung solcher Pflichtenverstöße durch den Kläger zu rechnen. Selbst die Tatsache, dass der Kläger mit Schreiben vom 08.06.2005 eine verhaltensbedingte Kündigung erhalten habe, habe ihn nicht daran gehindert, nur wenige Woche nach der Güteverhandlung erneut erheblich gegen seine Pflichten zu verstoßen. Dies müsse im Rahmen der Interessenabwägung zu seinen Lasten berücksichtigt werden.

Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß gehört worden. Erst nach Erhalt des Vermerks des Betriebsrats vom 18.08.2005 sei die Kündigung vom 18.08.2005 an den Kläger geschickt worden.

Im Termin vom 10.11.2005 hat das Arbeitsgericht folgendes Urteil verkündet:

" 1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 08.06.2005 zum 30.11.2005 erklärte Kündigung nicht aufgelöst wird.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum 31.01.2006 als Arbeiter zu den bisherigen Arbeitsbedingungen

weiterzubeschäftigen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 57 % und der Beklagten zu 43 % auferlegt.

5. Der Streitwert wird auf 17.276,98 € festgesetzt."

Gegen dieses Urteil, das dem Kläger am 10.12.2005 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung des Klägers, die am 09.01.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und am 09.02.2006 begründet worden ist.

Der Kläger vertritt weiterhin die Auffassung, die Kündigung vom 18.08.2005 sei als rechtsunwirksam anzusehen. Bei zwei Verspätungen innerhalb einer Woche könne von wiederholten Verspätungen keine Rede sein. Darüber hinaus fehle es an einer einschlägigen Abmahnung. Die Abmahnung vom 19.01.2005, die ausweislich der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts als unwirksam anzusehen sei, sei wegen verspäteter Anzeige der Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen und damit nicht einschlägig. Gleiches gelte für die Abmahnung vom 18.03.2005, die schon deshalb aus seiner Personalakte zu entfernen sei, da die verzögerte Benachrichtigung der Beklagten über seine Arbeitsunfähigkeit am 17.03.2005 nicht schuldhaft gewesen sei.

Auch die unwirksame Kündigung vom 08.06.2005 könne nicht die Funktion einer einschlägigen Abmahnung übernehmen. Zum einen hätten weder die Tatsachen, auf die diese Kündigung gestützt worden sei, festgestanden. Es sei keinesfalls unstreitig, dass die Einreichung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erst am 27.05.2005 erfolgt sei. Er, der Kläger, habe die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vielmehr bereits am 25.05.2005 zwischen 16.00 Uhr und 17.30 Uhr beim Pförtner – wie bereits in der Vergangenheit des Öfteren unbeanstandet geschehen – abgegeben. Wegen des Feiertages am 26.05.2005 sei die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wohl erst am 27.05.2005 von der Personalabteilung der Beklagten zur Kenntnis genommen worden. Zum anderen sei im Hinblick auf die Kündigung vom 08.06.2005 aber auch kein Pflichtverstoß zu erkennen. Die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit finde im Wortlaut des § 5 Abs. 1 EFZG keine Stütze. Wenn tatsächlich bei längerer Dauer der Arbeitsunfähigkeit eine Anzeigepflicht hinsichtlich der Folgearbeitsunfähigkeit bestehe, so sei dies für ihn, den Kläger, nicht ohne Weiteres erkennbar gewesen. Ein schuldhaftes Verhalten könne ihm nur dann vorgehalten werden, wenn ein solches Verhalten bereits zuvor ausdrücklich abgemahnt worden sei. Dementsprechend könne die Kündigung vom 08.06.2005 nicht die Funktion einer Abmahnung übernehmen. Jedenfalls aber fehle es an dem Kriterium der Gleichartigkeit der in Frage stehenden Pflichtverletzungen. Eine Abmahnung müsse deutlich formuliert sein und insbesondere den behaupteten Pflichtverstoß genau bezeichnen, um ihrer Warnfunktion Genüge zu tun. Daran fehle es hier.

Jedenfalls müsse die Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausgehen. Die Beklagte habe im Hinblick auf die verspätete Arbeitsaufnahme am 01.08.2005 und 05.08.2005 nicht dargelegt, in welchem Ausmaß und in welcher Häufigkeit Betriebsablaufstörungen aufgetreten seien. Gewichte man die Vertragsverstöße hinsichtlich Art und Ausmaß und ihrer Wertigkeit, so müsse die Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände zu Lasten der Beklagten ausgehen.

Der Kläger beantragt,

das am 10.11.2005 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen – 3 Ca 1356/05 – abzuändern und

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 18.08.2005 zum 31.01.2006 erklärte Kündigung nicht aufgelöst worden ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 18.03.2005 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen,

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge des Klägers als Arbeiter zu den bisherigen Arbeitsbedingungen über den 31.01.2006 hinaus weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und trägt vor, bei zwei Verspätungen innerhalb einer Woche sei von einer wiederholten Verspätung auszugehen. Der Kläger sei auch einschlägig abgemahnt worden, bevor die Kündigung ausgesprochen worden sei. Insbesondere die unwirksame Kündigung vom 08.06.2005 erfülle die Funktion einer einschlägigen Abmahnung. Bestritten werde, dass der Kläger die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits am 25.05.2005 zwischen 16.00 Uhr und 17.30 Uhr beim Pförtner abgegeben habe. Jedenfalls stelle der Kläger nicht in Abrede, dass er sich vor dem geplanten Dienst am 22.05.2005 nicht bei ihr, der Beklagten, gemeldet habe. Hierin sei ein Pflichtverstoß zu sehen. Die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit beziehe sich nicht nur auf den Fall der Ersterkrankung, sondern auch auf den Fall der Fortsetzungserkrankung. Dies entspreche ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

Auch in der Abmahnung vom 18.03.2005 sei der Kläger darauf hingewiesen worden, dass er verpflichtet sei, sein Fernbleiben unverzüglich mitzuteilen und über die Gründe sowie die voraussichtliche Dauer zu unterrichten. Diese Belehrung enthalte keine Einschränkung dahingehend, dass diese Verpflichtung nur bei Ersterkrankung bestehe.

Die dem Kläger erteilten Abmahnungen seien auch wegen einschlägiger Pflichtverletzungen erfolgt. Sie, die Beklagte, sei durch die Nichtanzeige der Arbeitsunfähigkeit bzw. der weiterhin bestehenden Arbeitsunfähigkeit sowie durch die erhebliche Verspätung des Klägers am 01.08.2005 und 05.08.2005 an dessen Arbeitseinsatz gehindert gewesen. Der Kläger sei in zeitlicher Hinsicht unzuverlässig.

Entgegen der Auffassung des Klägers sei die Abmahnung vom 18.03.2005 als wirksam anzusehen. Dementsprechend habe der Kläger keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte. Unstreitig habe der Kläger am 17.03.2005 nicht zu Schichtbeginn um 6.00 Uhr mitgeteilt, dass er arbeitsunfähig krank sei. An der verspäteten Mitteilung treffe ihn auch ein Verschulden. Der Kläger habe dafür Sorge tragen müssen, dass sie, die Beklagte, vor 6.00 Uhr von der bestehenden Arbeitsunfähigkeit erfahre. Wenn er über keinen Festnetzanschluss verfüge, sondern über ein Mobiltelefon, welches mit einer Guthabenkarte betrieben werde, dann habe er dafür Sorge zu tragen, dass die Karte stets gefüllt sei, damit er Telefonate führen könne.

Auch die Interessenabwägung müsse zu Lasten des Klägers ausgehen. Der Kläger habe am 01.08.2005 sowie am 05.08.2005 die Arbeit verspätet aufgenommen, ohne hierfür einen Entschuldigungsgrund zu haben. Es sei deshalb von einer erheblichen Wiederholungsgefahr auszugehen.

Wegen den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Klägers ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Der Sache nach hat die Berufung teilweise Erfolg. Denn das Arbeitsverhältnis ist auch durch die Kündigung der Beklagten vom 18.08.2005 nicht aufgelöst worden. Dementsprechend ist die Beklagte verpflichtet, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen über den 31.01.2006 hinaus weiter zu beschäftigen. Soweit der Kläger die Entfernung der Abmahnung vom 18.03.2005 aus seiner Personalakte begehrt, hat die Berufung keinen Erfolg.

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 18.08.2005 mit Ablauf des 31.01.2006 aufgelöst worden. Denn die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, das streitlos auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet. Dies hat der Kläger rechtzeitig durch Klage gemäß § 4 KSchG gerichtlich geltend gemacht.

a) Die Beklagte hat als Grund für die Kündigung vom 18.08.2005 die verspätete Arbeitsaufnahme durch den Kläger am 01.08.2006 um drei Stunden und vier Minuten und am 05.08.2005 um 26 Minuten geltend gemacht. Diese vom Kläger nicht bestrittenen Verspätungen stellen eine Verletzung des Arbeitsvertrages dar. Denn der Kläger war an den genannten Tagen verpflichtet, seine Arbeit um 6.00 Uhr morgens aufzunehmen. Dieser Pflicht ist er erst verspätet nachgekommen. Erscheint ein Arbeitnehmer häufig zu spät zur Arbeit und verletzt damit seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis, so kann der Arbeitgeber dieses Verhalten grundsätzlich zum Anlass einer ordentlichen Kündigung nehmen (vgl. BAG, Urteil vom 17.03.1988 – 2 AZR 576/87 – NZA 1989, 261, 263 m.w.N.).

b) Auch wenn dem Kläger danach Pflichtverletzungen vorgeworfen werden können, die "an sich" zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung berechtigen können, hat die Kündigung der Beklagten vom 18.08.2005 nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31.01.2006 geführt. Denn die Interessenabwägung geht nach Auffassung der erkennenden Kammer zu Lasten der Beklagten aus.

aa) Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt der Ausspruch einer Kündigung nur dann in Betracht, wenn andere, nach den jeweiligen Umständen des konkreten Falles möglichen angemessenen milderen Mittel erschöpft sind. Als milderes und den Umständen nach als Reaktion ausreichendes Mittel ist zunächst eine Abmahnung in Erwägung zu ziehen. Dies gilt insbesondere bei Störungen im Verhaltens- und Leistungsbereich (ständige Rechtsprechung; vgl. BAG, Urteil vom 17.02.1994 –2 AZR 616/93 – NZA 1994, 656 m.w.N.).

Abmahnung bedeutet, dass der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Art und Weise seine Beanstandung vorbringt und damit deutlich – wenn auch nicht expressis verbis – den Hinweis verbindet, im Wiederholungsfall sei der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet. Die Abmahnung hat insoweit Doppelfunktion, als sie schon nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als ausreichende Ausübung von Gläubigerrechten und damit als Sanktion unter Vermeidung einer Kündigung geboten sein kann. Zum anderen kann sie aufgrund ihrer Warnfunktion zur Vorbereitung einer Kündigung erforderlich sein. Entbehrlich sind Abmahnungen dann, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 17.02.1994, a.a.O.).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte war die Beklagte unter Beachtung des ultima-ratio-Prinzips gehalten, zur Vermeidung einer Kündigung zunächst das mildere Mittel der Abmahnung in Erwägung zu ziehen. Jedenfalls erforderte das Fehlverhalten des Klägers unter den hier gegebenen Umständen nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Hierbei kann dahinstehen, ob die dem Kläger ausgesprochenen Abmahnungen vom 19.01.2005 und 18.03.2005 sowie die möglicherweise als Abmahnung zu wertende Kündigung vom 08.06.2005 als einschlägig im Sinne der Rechtsprechung angesehen werden können, die Beklagte also jeweils ein gleichartiges Fehlverhalten des Klägers gerügt hat.

(1) Unstreitig hatten die genannten Abmahnungen sowie die Kündigung vom 08.06.2005 Verstöße des Klägers gegen die Pflicht zur unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit gem. § 5 EFZG zum Inhalt. Das von der Beklagten beanstandete Verhalten betraf also jeweils Verstöße des Klägers gegen vertragliche Nebenpflichten, ohne dass diese Pflichtverletzungen dadurch in ihrem Gewicht gemindert werden sollen.

(2) Demgegenüber ist der Kläger während seiner ca. 20 Jahre dauernden Beschäftigung bei der Beklagten wegen verspäteter Arbeitsaufnahme und damit der Verletzung einer Hauptleistungspflicht noch nicht abgemahnt worden. Angesichts dessen ist die Kammer davon überzeugt, dass der Kläger das ihm vorgeworfene Fehlverhalten nach Ausspruch einer Abmahnung abstellen und seine Arbeit in Zukunft pünktlich aufnehmen wird. Jedenfalls kann unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dem Kläger während seiner ca. 20 Jahre dauernden Beschäftigung bei der Beklagten keine Verspätungen vorgeworfen worden sind, nicht von einer negativen Prognose der zukünftigen Entwicklung des Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf derartige Pflichtverletzungen ausgegangen werden. Das Interesse der Beklagten an einer pünktlichen Erfüllung der Arbeitspflicht durch den Kläger kann damit unter den hier gegebenen Umständen unter Vermeidung einer Kündigung durch den Ausspruch einer entsprechenden Abmahnung gewahrt werden. Unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte erschien der Kammer nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Abmahnung als ausreichende Ausübung der Gläubigerrechte, die als milderes und den Umständen nach als Reaktion ausreichendes Mittel zur Vermeidung einer Kündigung geboten war.

2. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger bis zum Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung über die Kündigungsschutzanträge zu den bisherigen Arbeitsbedingungen über den 31.01.2006 hinaus weiterzubeschäftigen. Zwar hat die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 15.12.2005 eine weitere außerordentliche Kündigung ausgesprochen, die der Kläger allerdings im Verfahren 5 Ca 2546/05 vor dem Arbeitsgericht Gelsenkirchen gerichtlich angegriffen hat. Durch Urteil vom 23.03.2006 hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 15.12.2005 erklärte außerordentliche Kündigung beendet worden ist. Nach den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgestellten Grundsätzen (vgl. BAG, Entscheidung vom 27.02.1985, GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 Beschäftigungspflicht) hat der Kläger damit einen Anspruch auf Beschäftigung auch über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus. Denn das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses ist durch Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen im Verfahren 5 Ca 2546/05 gerichtlich festgestellt worden. Schutzwürdige Interessen der Beklagten an einer Nichtbeschäftigung des Klägers sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

3. Soweit der Kläger die Entfernung der Abmahnung vom 18.03.2005 aus seiner Personalakte begehrt, war die Berufung zurückzuweisen. Denn ein dahingehender Anspruch des Klägers ist nicht gegeben.

a) Grundsätzlich kann ein Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus seinen Personalakten verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, sie unrichtige

Tatsachenbehauptungen enthält, sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personakte besteht (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2001, AP Nr. 8 zu § 611 BGB Nebentätigkeit). Die ungerechtfertigte Abmahnung wird als Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers verstanden, das nach § 823 Abs. 1 BGB geschützt ist.

b) In Anwendung dieser Grundsätze kann ein Anspruch des Klägers auf Entfernung der Abmahnung vom 18.03.2005 nicht festgestellt werden. Denn die Abmahnung ist nicht zu Unrecht erteilt worden. Anhaltspunkte dafür, dass die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Sie enthält auch keine unrichtigen Tatsachenbehauptungen.

aa) Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass der Kläger seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit am 17.03.2005 nicht bei Schichtbeginn um 6.00 Uhr seinem Vorgesetzten angezeigt hat. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG war der Kläger verpflichtet, seinem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Unverzüglich im Sinne dieser Bestimmung bedeutet, dass der Kläger die Beklagte ohne schuldhaftes Zögern über seine Arbeitsunfähigkeit am 17.03.2005 informieren musste. Grundsätzlich war er damit verpflichtet, die Beklagte unmittelbar vor bzw. mit Arbeitsbeginn um 6.00 Uhr über seine Arbeitsunfähigkeit zu unterrichten. Da der Kläger nach eigener Darlegung schon die ganze Nacht zum 17.03.2005 wegen seiner Erkrankung nicht schlafen konnte, war er gehalten, die Beklagte frühzeitig vor Schichtbeginn um 6.00 Uhr hierüber zu unterrichten. Dieser Verpflichtung ist er nicht nachgekommen, so dass er objektiv gegen die Pflicht aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG verstoßen hat.

bb) Soweit der Kläger geltend macht, er habe mangels Telefonanschluss und in Anbetracht seiner abtelefonierten Guthabenkarte die Beklagte erst nach 8.00 Uhr über seine Arbeitsunfähigkeit informieren können, da er erst um diese Zeit die Guthabenkarte seines Mobiltelefons habe aufladen können, kann hiermit ein Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus den Personalakten des Klägers nicht begründet werden. Ob der objektiv gegebene Pflichtverstoß des Klägers subjektiv vorwerfbar ist, ist unerheblich (vgl. Schaub, Arbeitsrechthandbuch, 11. Aufl., § 61 Rn. 68 m.w.N.). Im Übrigen erscheint fraglich, ob unter Berücksichtigung des Sachvortrags des Klägers davon ausgegangen werden kann, er habe die Pflichtverletzung schuldlos begangen. Da der Kläger schon die ganze Nacht zum 17.03.2005 nicht schlafen konnte, hätte er die Beklagte auf andere Weise zu Schichtbeginn um 6.00 Uhr über seine Arbeitsunfähigkeit informieren können, auch wenn er nicht über ein funktionsfähiges Telefon verfügte. Der Kläger war offensichtlich in der Lage, das Haus zu verlassen, um gegen 8.00 Uhr an einem Kiosk in der Nähe seine Guthabenkarte für das Mobiltelefon aufladen zu lassen. Da er offenbar nicht bettlägerig war, hätte er sich frühzeitig zu Fuß zum Betrieb der Beklagten begeben können, um dort mündlich seine Arbeitsunfähigkeit anzuzeigen oder zu einer anderen Telefonzelle gehen können, die mit Münzen in Betrieb genommen werden konnte, um die Beklagte auf diese Weise telefonisch zu unterrichten. Angesichts dieser Versäumnisse des Klägers kann von einem mangelnden Verschulden nicht ausgegangen werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 14.808,84 €.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Dr. Wendling

Kampa

Bork

WR./Bu.

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