Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 24.08.2006 - 2 Ca 702/06 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 07.04.2006 nicht beendet worden ist.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Revision gegen das Urteil wird zugelassen.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung vom 07.04.2006, welche die Beklagte auf den Gesichtspunkt häufiger krankheitsbedingter Fehlzeiten sowie eine fehlende gesundheitliche Eignung des Klägers stützt. Diesem Vortrag tritt der Kläger in der Sache entgegen und macht im Übrigen geltend, die Wirksamkeit der Kündigung scheitere bereits an der fehlenden Zustimmung des Integrationsamtes. Hierzu verweist er auf die Tatsache, dass er im Zuge des Rechtsstreits rückwirkend zum 27.03.2006 als Schwerbehinderter mit einem GdB von 50 anerkannt worden ist. Einen entsprechenden Verschlimmerungsantrag hatte der Kläger unter dem genannten Datum beim Versorgungsamt gestellt. Nachdem das Versorgungsamt mit Bescheid vom 06.06.2006 den Antrag zunächst abschlägig beschieden hatte, wurde auf den Widerspruch des Klägers vom 27.06.2006 dem Anerkennungsbegehren des Klägers entsprochen.

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Bereits weiträumig zuvor – offenbar noch im Jahre 2005 – hatte der Kläger ferner unter Hinweis auf die zunächst mit einem GdB von 40 festgestellte Behinderung einen Gleichstellungsantrag gestellt und hiervon die Beklagte bereits im damaligen Zeitpunkt unterrichtet. Mit Bescheid vom 08.03.2006 lehnte die Agentur für Arbeit den Gleichstellungsantrag des Klägers ab, wogegen der Kläger unter dem 30.03.2006 Widerspruch erhob. In seiner gegen die Kündigung gerichteten Klageschrift vom 26.04.2006, der Beklagten zugestellt am 04.05.2006 – wies der Kläger die Beklagte auf das diesbezügliche Widerspruchsverfahren, nicht hingegen auf seinen Verschlimmerungsantrag hin. Über den Widerspruch des Klägers hinsichtlich des Gleichstellungsantrages ist eine behördliche Entscheidung in der Folgezeit nicht getroffen worden, nachdem der Kläger seine Anerkennung als Schwerbehinderter erlangt hat.

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Der Kläger ist der Auffassung, unter den vorliegenden Umständen habe die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung die Zustimmung des Integrationsamtes einholen müssen. Zum einen sei seine Schwerbehinderung ohnehin als offenkundig anzusehen. Zum anderen sei der Beklagten unstreitig aus einem früheren Antragsverfahren beim Integrationsamt die Tatsache bekannt gewesen, dass der Kläger darum bemüht sei, wegen seiner Behinderung den gesetzlichen Sonderkündigungsschutz zu erlangen. Demgegenüber macht die Beklagte geltend, für sie sei die Schwerbehinderung des Klägers nicht erkennbar gewesen, im Gegenteil habe sich in dem früheren Zustimmungsverfahren beim Integrationsamt herausgestellt, dass beim Kläger keine Sehbehinderung, sondern allein eine Sehschwäche vorliege, weswegen sie – die Beklagte – seinerzeit ihren Zustimmungsantrag beim Integrationsamt zurückgenommen und den Kläger auf einen der Sehschwäche angepassten Arbeitsplatz versetzt habe. Vorsichtshalber habe sie sogar vor Ausspruch der angegriffenen Kündigung bei der örtlichen Fürsorgestelle Rückfrage wegen einer etwaigen Schwerbehinderung des Klägers gehalten und hierauf die wohl unzutreffende Auskunft erhalten, dass im Falle des Klägers kein Sonderkündigungsschutz nach dem SGB IX zu beachten sei. Nachdem der Kläger in der Klageschrift allein auf seinen Gleichstellungsantrag, nicht hingegen auf seinen Verschlimmerungsantrag vom 27.03.2006 hingewiesen habe, könne er sich auf die nunmehr erfolgte Anerkennung als Schwerbehinderter nicht berufen.

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Durch Urteil vom 24.08.2006 (Bl. 100 ff. d.A.), auf welches wegen des weiteren Parteivorbringens – auch hinsichtlich der Betriebsratsanhörung und der sozialen Rechtfertigung der Kündigung – verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht den Kündigungsfeststellungsantrag des Klägers abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, die ausgesprochene Kündigung sei unter dem Gesichtspunkt häufiger krankheitsbedingter Fehlzeiten und einer unzumutbaren Belastung mit Entgeltfortzahlungskosten gerechtfertigt. Da der Kläger behindertengerecht eingesetzt sei, biete auch die vom Kläger erstrebte Änderung der Arbeitsbedingungen keine Aussicht auf Erfolg. Entgegen der Auffassung des Klägers scheitere die Kündigung auch nicht an der fehlenden Zustimmung des Integrationsamtes. Eine "Offenkundigkeit" der Schwerbehinderung des Klägers sei nicht ersichtlich. Soweit es den Gleichstellungsantrag des Klägers betreffe, liege hierüber keine positive Entscheidung vor.

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Aufgrund seines Verschlimmerungsantrages sei der Kläger zwar zwischenzeitlich mit Rückwirkung als Schwerbehinderter anerkannt. Das Recht, sich auf den diesbezüglichen Sonderkündigungsschutz zu berufen, habe der Kläger jedoch verwirkt, indem er eine rechtzeitige Unterrichtung des Arbeitgebers versäumt habe.

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Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung hält der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens zum einen an der Auffassung fest, die Beklagte habe die Möglichkeiten einer behinderungsgerechten Beschäftigung nicht ausgeschöpft, weswegen die Kündigung als sozialwidrig angesehen werden müsste. Zum anderen scheitere die Kündigung schon an der fehlenden Zustimmung des Integrationsamtes. Einer gesonderten Unterrichtung der Beklagten über den Verschlimmerungsantrag habe es sowohl im Hinblick auf die Offenkundigkeit der Schwerbehinderung als auch mit Rücksicht auf den ohnehin bekannten Gleichstellungsantrag des Klägers nicht bedurft.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Rheine vom 24.08.2006 – 2 Ca 702/06 –, zugestellt am 09.01.2007, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 07.04.2006 am 30.11.2006 beendet worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Klägers hat Erfolg. Sie führt unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils zur antragsgemäßen Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung nicht beendet worden ist.

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I

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Die Wirksamkeit der angegriffenen Kündigung scheitert unter den vorliegenden Umständen bereits an der fehlenden Zustimmung des Integrationsamtes. Dem Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils, der Kläger habe das Recht, sich auf den Sonderkündigungsschutz nach den Vorschriften des SGB IX zu berufen, verwirkt, vermag sich die Kammer nicht anzuschließen.

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1. In Übereinstimmung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil kann allerdings die Schwerbehinderung des Klägers nicht als "offenkundig" angesehen werden. Allein für diesen Fall wäre die an den Arbeitgeber gerichtete Information über das laufende Anerkennungs- bzw. Gleichstellungsverfahren entbehrlich gewesen. Der Umstand, dass die Beklagte von den hohen Fehlzeiten des Klägers, der vorgetragenen Minderleistung und einzelnen Krankheitsursachen Kenntnis hatte, führt nicht dazu, dass die Beklagte damit zugleich auch Kenntnis von einer objektiv bestehenden Schwerbehinderung hatte. Schon der Umstand, dass der Kläger seine Anerkennung als Schwerbehinderter erst im Widerspruchsverfahren erlangt hat, spricht deutlich gegen die behauptete Offenkundigkeit. Äußerlich erkennbar ist allenfalls die Augenverletzung des Klägers, welche indessen für sich genommen die zweifelsfreie Feststellung eines GdB von 50 oder mehr nicht erlaubt. Dementsprechend bleibt es bei dem Erfordernis, dass der Kläger als Schwerbehinderter sich binnen einer angemessenen Frist nach Zugang der Kündigung auf den Sonderkündigungsschutz nach dem Schwer-behindertenrecht bzw. auf das diesbezügliche Antragsverfahren berufen musste.

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2. Das Arbeitsgericht hat bei seiner Entscheidung streng zwischen dem Gleichstellungsantrag und dem auf Anerkennung einer Schwerbehinderung gerichteten Verschlimmerungsantrag unterschieden und – insoweit folgerichtig – den Standpunkt eingenommen, mangels gesonderter Unterrichtung über den Verschlimmerungsantrag vom 27.03.2006 habe der Kläger den hieraus abgeleiteten Sonderkündigungsschutz verwirkt. Unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 01.03.2007 – 2 AZR 217/06) wäre der Verschlimmerungsantrag vom 27.03.2006 für sich genommen ohnehin – auch bei rechtzeitiger Unterrichtung des Arbeitgebers – nicht geeignet, dem Kläger den gesetzlichen Sonderkündigungsschutz zu verschaffen, da der diesbezügliche Antrag weniger als drei Wochen vor Ausspruch der Kündigung gestellt worden ist. Die in § 90 Abs. 2 a SGB IX getroffene Ausnahmeregelung ist nach der zitierten Entscheidung dahingehend zu verstehen, dass nicht allein dem Antragsteller anzulastende Verzögerungen während des behördlichen Anerkennungs- bzw. Gleichstellungsverfahrens, sondern auch eine verzögerte Antragstellung erst kurz vor Ausspruch der Kündigung eine Ausnahme vom gesetzlichen Schwerbehindertenschutz begründet.

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3. Nach Auffassung der Kammer entspricht die vom Arbeitsgericht angenommene strikte Trennung zwischen der Unterrichtung des Arbeitgebers über einen Gleichstellungsantrag einerseits und über einen zuvor, gleichzeitig oder nachfolgend gestellten Anerkennungsantrag andererseits nicht dem Sinn und Zweck der im Wege der Rechtsfortbildung geschaffenen Unterrichtungsobliegenheit. Hat der Arbeitgeber in Unkenntnis des bestehenden oder angestrebten Sonderkündigungsschutzes eine Kündigung ohne Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochen, so genügt es den schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers, wenn der Arbeitnehmer ihn nachträglich binnen einer angemessenen Frist auf den bestehenden bzw. erstrebten Sonderkündigungsschutz hinweist. Gleich ob der Arbeitnehmer einen Gleichstellungs- oder Anerkennungsantrag (oder beide Anträge zeitgleich oder gestaffelt) gestellt hat, gibt dies dem Arbeitgeber Gelegenheit, vorsorglich die behördliche Zustimmung zur Kündigung einzuholen und gegebenenfalls erneut zu kündigen. Demgegenüber ist es für die Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers ohne Belang, ob der Arbeitnehmer den begehrten Sonderkündigungsschutz allein im Wege der Gleichstellung oder im Anerkennungsverfahren erlangen will (so bereits LAG Hamm, Urteil vom 07.07.2005 – 8 Sa 2024/04).

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Bei der Auslegung, welche Anforderungen an den Inhalt der von der Rechtsprechung entwickelten Unterrichtungspflicht zu stellen sind, ist zu beachten, dass die gesetzliche Regelung die Gewährung des Sonderkündigungsschutzes an die Behinderung selbst und nicht etwa an einen konstitutiven behördlichen Akt knüpft. Dementsprechend steht dem schwerbehinderten Arbeitnehmer unabhängig von der Kenntnis des Arbeitgebers der gesetzliche Schutz zu. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Unterrichtungspflicht des Arbeitnehmers stellt sich danach als eine im Wege der Rechtsfortbildung geschaffene Einschränkung des Schwerbehindertenschutzes aus Gründen des Vertrauensschutzes dar. Die so begründete Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes darf aber nicht weiter reichen, als dies zum Schutz des Arbeitgebers erforderlich ist.

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Die Mitteilung des Klägers in der Klageschrift, er sei zu 40% schwerbehindert, habe einen Gleichstellungsantrag gestellt und gegen den ablehnenden Bescheid Widerspruch erhoben, war damit ausreichend, um der Beklagten zu verdeutlichen, dass der Kläger für sich die Geltung des Sonderkündigungsschutzes nach den Vorschriften des Schwerbehindertenrechts reklamierte. Sollte die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung etwa davon ausgegangen sein, der – ihr bekannte – Gleichstellungsantrag des Klägers sei längst bestandskräftig abgelehnt, zurückgenommen oder aus sonstigen Gründen nicht mehr von Belang, war durch den Hinweis des Klägers in der Klageschrift eine entsprechende Klarstellung bewirkt.

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4. Der Sonderkündigungsschutz des Schwerbehindertenrechts kann dem Kläger auch nicht mit der Begründung abgesprochen werden, der vom Kläger (weiträumig vor Ausspruch der Kündigung) gestellte Gleichstellungsantrag sei im Zeitpunkt der Kündigung bereits abschlägig beschieden gewesen; eine erst im Widerspruchsverfahren erstrittene Gleichstellung oder Anerkennung führe, auch wenn dem Antrag mit Rückwirkung zu einem Zeitpunkt vor Ausspruch der Kündigung entsprochen werde, nicht zur Gewährung von Sonderkündigungsschutz (so aber etwa KR-Etzel, 8. Aufl., §§ 85 – 90 SGB IX Rz 53 k m.w.N.). Zur Begründung dieser Auffassung wird angeführt, es fehle am Tatbestandsmerkmal des § 90 Abs. 2 a SGB IX, dass das Versorgungsamt eine "Entscheidung ... nicht getroffen" habe, im Gegenteil sei ein ablehnender Bescheid ergangen.

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Diese Auslegung wird weder der Gesetzessystematik noch dem Sinn und Zweck der Vorschrift gerecht. Auch unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten erscheint es bedenklich, dem Arbeitnehmer, welcher rechtzeitig seinen Antrag gestellt und etwa erforderliche Mitwirkungshandlungen auch nicht verzögert hat, mit dem Nachteil zu belasten, dass die erstentscheidende Behörde fehlerhaft entschieden und erst im Widerspruchs- oder Klageverfahren die Voraussetzungen für das Bestehen des Sonderkündigungsschutzes rückwirkend festgestellt werden.

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Für das Verständnis der Vorschrift des § 90 Abs. 2 a SGB IX ist die Überlegung maßgeblich, dass nach altem Recht die Erlangung des Sonderkündigungsschutzes allein daran gebunden war, dass der Arbeitnehmer objektiv im Zeitpunkt der Kündigung die Voraussetzungen der Schwerbehinderung oder Gleichstellung erfüllte und seinen Anerkennungsantrag vor Zugang der Kündigung gestellt hatte. Die Vorschrift des § 90 Abs. 2 a SGB IX zielt demgegenüber darauf ab, kurzfristig vor Zugang gestellte Anerkennungs- bzw. Gleichstellungsanträge von der Gewährung des Sonderkündigungsschutzes auszunehmen, um möglichen Missbräuchen zu begegnen. Dementsprechend handelt es sich bei der genannten Vorschrift um eine Ausnahmeregelung. Nicht in den Genuss des Sonderkündigungsschutzes kommen danach diejenigen Arbeitnehmer, welche im Zeitpunkt der Kündigung noch keinen Anerkennungs- oder Gleichstellungsbescheid erlangt haben, weil sie ihren Antrag nicht länger als drei bzw. sieben Wochen vor Ausspruch der Kündigung gestellt oder durch fehlende Mitwirkung während des Verfahrens die Behörde an einer Entscheidung innerhalb der genannten Fristen gehindert haben (BAG, Urteil vom 01.03.2007 – 2 AZR 217/06 – Pressemitteilung). Der Wortlaut der genannten Vorschrift erscheint danach als misslungen, lässt jedoch – wie die genannte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zeigt – eine sinngerechte Interpretation im vorstehenden Sinne zu. Auch wenn danach der Ausnahmetatbestand des § 90 Abs. 2 a SGB IX seinem Wortlaut nach so gefasst ist, dass die Behörde "eine Feststellung ... nicht treffen konnte", bedeutet dies nicht, dass auch die rechtswidrig versagte Anerkennung zum Verlust des Sonderkündigungsschutzes führen soll. Im Gegenteil führt ein sinn-erfassendes Lesen der genannten Vorschrift zur Auslegung, dass der Schwerbehindertenschutz nur dann entfällt, wenn eine Entscheidung "wegen fehlender Mitwirkung" nicht getroffen werden konnte. Maßgeblich ist damit die Kausalität zwischen fehlender Mitwirkung und Verzögerung oder Ausbleiben der Behördenentscheidung. Der Fall der rechtswidrigen Behördenentscheidung bei gebotener Mitwirkung des Antragstellers ist von der Ausnahmevorschrift des § 90 Abs. 2 a SGB IX nicht erfasst. Allein diese Auslegung hält sich im Rahmen des gesetzgeberischen Ziels und vermeidet eine rechtsstaatswidrige Belastung des Bürgers mit den Folgen einer behördlichen Fehlentscheidung. Auf der Grundlage des gegenteiligen Standpunktes müsste der rechtswidrig benachteiligte Bürger auf Amtshaftungsansprüche verwiesen werden. Dies kann nicht überzeugen.

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5. Der Kläger hat mit seinem Hinweis in der Klageschrift auf den beanspruchten Sonderkündigungsschutz auch die zum Erhalt seiner Rechte einzuhaltende Mitteilungsfrist von einem Monat eingehalten. Die Kündigung ist dem Kläger am 07.04.2006 zugegangen, die Klagezustellung ist am 04.05.2006 erfolgt. Für eine Verkürzung der Mitteilungsfrist – etwa nach Maßgabe der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG – besteht keine Grundlage.

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Soweit das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 12.01.2006 (2 AZR 539/05 – AP Nr. 3 zu § 85 SGB IX) die Erwägung anspricht, vor dem Hintergrund der Neufassung des SGB IX und des § 4 KSchG "in Zukunft von einer Regelfrist von drei Wochen auszugehen, innerhalb derer der Arbeitnehmer nach Zugang der Kündigung dem Arbeitgeber seine Schwerbehinderung oder den entsprechenden Feststellungsantrag mitteilen muss," kommt es zum einen hierauf deshalb nicht an, da ohne verbindliche Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes Vorrang einzuräumen wäre. Zum anderen besteht nach Auffassung der Kammer – nicht anders als nach früherer Rechtslage – kein sachlicher Zusammenhang zwischen der dreiwöchigen Dauer der Klagefrist des § 4 KSchG und der zur Wahrung der Schwerbehindertenrechte einzuhaltenden Obliegenheit, den Arbeitgeber auf den zu beachtenden Sonderkündigungsschutz hinzuweisen, damit dieser Gelegenheit hat, zeitnah die erforderliche Zustimmung zu einer dann formell einwandfreien Kündigung zu schaffen. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Regelungsgegenstände der genannten Fristen bietet die Neufassung des § 4 KSchG auch keine ausreichende Legitimation für eine diesbezügliche Änderung der – vormals im Wege der Rechtsfortbildung geschaffenen – Rechtslage einschließlich der maßgeblichen Fristendauer. Allein mit der Begründung, es sei "sinnvoll", wenn "der Gesetzgeber möglichst gleichlautende Fristen für die Mitteilung der Schwangerschaft nach dem MuSchG als auch für die Mitteilung der Schwerbehinderung regeln würde"; "ohne eine gesetzliche Regelung" sei eine Änderung der Rechtsprechung zu erwägen, kann eine von den Gerichten zu schließende Gesetzeslücke als Voraussetzung zulässiger Rechtsfortbildung nicht begründet werden.

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Der Gesetzgeber hat bei der Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes wie auch bei der Novellierung des Schwerbehindertenrechts keinen Anlass gesehen, die über einen Zeitraum von mehr als 30 Jahren verfestigte und von der Praxis rezipierte Rechtsprechung zur Unterrichtungspflicht zu korrigieren, obgleich speziell die Änderung des Schwerbehindertenrechts deutliche Einschränkungen zugunsten des Arbeitgebers beinhaltet. Ohnehin führt die Sondervorschrift des § 4 Satz 4 KSchG, nach welcher die dreiwöchige Klagefrist in Fällen des behördlichen Zustimmungserfordernisses nicht mit Zugang der Kündigung, sondern erst mit Bekanntgabe der Behördenentscheidung an den Arbeitnehmer zu laufen beginnt, dazu, dass der Arbeitgeber nicht ausnahmslos bereits mit Ablauf der Drei-Wochen-Frist Gewissheit gewinnen kann, die von ihm ausgesprochene Kündigung werde Bestand haben. Auch der Umstand, dass es sich bei der von der Rechtsprechung entwickelten Monatsfrist um die Konkretisierung des Verwirkungsgedankens handelt (so ausdrücklich BAG vom 23.02.1978 – 2 AZR 462/76 – AP Nr. 3 zu § 12 SchwbG unter B III 3 d)), spricht gegen das Erfordernis (und die Legitimation zu) einer Rechtsfortbildung zur Fristenangleichung. Hierzu heißt es in der genannten Entscheidung: "Es wäre deshalb systemwidrig, die Frist zur Mitteilung etwa der Klagefrist nach § 4 KSchG anzugleichen". Vielmehr hat das Bundesarbeitsgericht die Bemessung der Mitteilungsfrist mit einem Monat an der Vorschrift des § 15 SchwbG orientiert, welche von der Hauptfürsorgestelle für die Entscheidung über den Zustimmungsantrag des Arbeitgebers zu beachten ist. Hiernach werde dem Arbeitgeber vom Gesetz zugemutet, einen Monat lang die Ungewissheit hinzunehmen, ob er die Kündigung eines Schwerbehinderten durchsetzen kann. Deswegen sei ihm auch zuzumuten, für den gleichen Zeitraum nach Ausspruch der Kündigung das Risiko zu tragen, ob diese wegen einer ihm unbekannten Schwerbehinderteneigenschaft unwirksam sei.

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Auch nach der Neufassung des Schwerbehindertenrechts steht dem Integrationsamt gemäß § 88 SGB IX eine Monatsfrist zur Verfügung. Die Grundlagen für die Bemessung der Mitteilungsobliegenheit des Arbeitnehmers sind dementsprechend unverändert geblieben. Dass der Gesetzgeber gleichwohl zu einer Fristenverkürzung im Sinne einer Angleichung an die Frist des § 4 KSchG berechtigt wäre, steht außer Frage. Demgegenüber bestehen nicht allein in der Sache, sondern auch unter dem Gesichtspunkt der Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung Bedenken dagegen, allein aus Harmonisierungsgründen eine nahezu 30 Jahre lang unangefochten praktizierte Rechtsprechung aufzugeben. Die Änderungen des Kündigungsschutzgesetzes und des SGB IX haben keine Regelungslücke geschaffen, welche zu schließen nunmehr die Rechtsprechung berufen wäre.

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6. Hat nach alledem der Kläger jedenfalls mit seinem weiträumig vor Ausspruch der Kündigung gestellten Gleichstellungsantrag die formellen Voraussetzungen (Antragstellung länger als drei bzw. sieben Wochen vor Zugang der Kündigung) für die Erlangung des Sonderkündigungsschutzes erfüllt und war nach den vorstehenden Ausführungen der in der Klageschrift enthaltene Hinweis zur Unterrichtung des Arbeitgebers ausreichend, so ändert dies allerdings nichts daran, dass der Kläger im Ergebnis keine Gleichstellung, sondern – auf der Grundlage seines verspäteten Anerkennungsantrags – den Status eines Schwerbehinderten erlangt hat.

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a) Ob der Kläger nach Anerkennung als Schwerbehinderter das Gleichstellungsverfahren mit dem Ziel fortsetzen könnte, zusätzlich einen Bescheid über seine Gleichstellung zu erlangen, weil er im Hinblick auf die Problematik des § 90 Abs. 2 a SGB IX nur mit Hilfe des noch nicht beschiedenen Gleichstellungsantrages, nicht hingegen mit Hilfe des erfolgreichen Anerkennungsantrages Sonderkündigungsschutz erlangen könnte (oder weil er auf Dauer die Besserung seines Gesundheitszustandes erwartet und ein Absinken des GdB auf weniger als 50 fürchtet), erscheint nicht unzweifelhaft. Gegebenenfalls müsste der Kläger damit rechnen, dass das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis in Zweifel gezogen und sein Antrag von der Behörde zunächst einmal abschlägig beschieden würde.

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b) Nach Auffassung der Kammer enthält die gesetzliche Regelung des § 90 SGB IX auch insoweit eine Regelungslücke, als sie bei der Ausnahmeregelung des Abs. 2 a allein den Fall des isolierten Anerkennungs- oder Gleichstellungsantrag, nicht hingegen den in der Praxis keineswegs selten anzutreffenden Fall berücksichtigt, dass der Arbeitnehmer – ggfls. mit zeitlicher Staffelung – sowohl einen Gleichstellungs- als auch einen Anerkennungsantrag stellt. Nicht selten wird der Arbeitnehmer, welcher die Anerkennung als Schwerbehinderter erstrebt, spätestens dann hilfsweise seine Gleichstellung durch die Bundesagentur für Arbeit beantragen, wenn das Versorgungsamt zunächst allein einen GdB von unter 50 anerkennt. Umgekehrt ist bei fortschreitenden Erkrankungen nicht fernliegend, dass auf der Grundlage eines GdB von 30 zunächst ein Gleichstellungsantrag bei der Agentur für Arbeit gestellt wird, nachfolgend aber noch während des laufenden Gleichstellungsverfahrens ein Anerkennungs- oder Verschlimmerungsantrag mit dem Ziel gestellt wird, einen GdB von mindestens 50 zu anerkannt zu erhalten.

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Hat der Arbeitnehmer rechtzeitig im Sinne des § 90 Abs. 2 a SGB IX einen Erstantrag gestellt (und den Arbeitgeber hierüber spätestens innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung unterrichtet), so liegt – auch wenn der erst später gestellte und nicht mitgeteilte "Folgeantrag" zum Erfolg führt – kein Missbrauchsfall vor, wie er von der Vorschrift des § 90 Abs. 2 a SGB IX bekämpft werden soll. Der vom Gesetz nicht ausdrücklich geregelte Fall, dass der Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung sowohl einen Gleichstellungs- als auch einen Anerkennungsantrag stellt, wovon jedenfalls einer der Anträge rechtzeitig gestellt ist, aber erfolglos bleibt, wohingegen der verspätet gestellte "Zweitantrag" zum Erfolg führt, muss daher im Sinne einer Lückenschließung insgesamt dem Fall des rechtzeitigen, nicht rechtsmissbräuchlichen Antrag gleichgestellt werden. Schutzwürdige Belange des Arbeitgebers sind hierdurch nicht berührt, da bereits der rechtzeitig gestellte Erstantrag in Verbindung mit der Obliegenheit des Arbeitnehmers, spätestens innerhalb eines Monats nach Zugang der Kündigung den Arbeitgeber vom Antragsverfahren zu unterrichten, diesem die Möglichkeit eröffnet, vorsorglich beim Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung zu beantragen. Nicht anders als nach altem Recht ist das Integrationsamt nicht nur bei bereits festgestellter Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung, sondern auch bei nicht abgeschlossenen Anerkennungs- und Gleichstellungsverfahren zur Entscheidung berufen. Eine Erschwerung oder Verfahrensverzögerung im Zustimmungsverfahren ergibt sich also nicht daraus, dass die Agentur für Arbeit und das Versorgungsamt jeweils eigenständig das Anerkennungs- bzw. Gleichstellungsbegehren des Arbeitnehmers zu prüfen haben.

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7. Damit erweist sich die ausgesprochen Kündigung schon aus Gründen des Schwerbehindertenrechts als unwirksam. Die soziale Rechtfertigung der Kündigung bedarf aus diesem Grunde keiner weiteren Prüfung.

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II

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Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen, da sie unterlegen ist.

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III

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Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

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Dr. Dudenbostel

Volkenrath

Pradel