Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Vollstreckungsschuldnerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 08.12.2010 – 2 Ca 324/10 – aufgehoben, soweit darin gegen die Vollstreckungsschuldnerin Zwangsgeld wegen der unterlassenen Aushändigung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft gemäß Ziff. 8 des gerichtlichen Vergleichs vom 29.09.2010 festgesetzt worden ist.

Der Zwangsvollstreckungsantrag des Vollstreckungsgläubigers vom 16.11.2010 wird zurückgewiesen, soweit er sich auf die in Ziff. 8 des Vergleichs von der Vollstreckungsschuldnerin eingegangene Verpflichtung bezieht.

Im Übrigen wird der Beschluss vom 08.12.2010 für wirkungslos erklärt.

Die Kosten des Zwangsvollstreckungsverfahrens beider Instanzen trägt der Vollstreckungsgläubiger.

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Gründe:

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I.

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Die Vollstreckungsschuldnerin (im Folgenden: Schuldnerin) wendet sich gegen einen Zwangsgeldbeschluss des Arbeitsgerichts Arnsberg, der sich zum Einen über eine von der Schuldnerin im gerichtlichen Vergleich vom 29.09.2010 eingegangene Abrechnungsverpflichtung, zum Anderen auf eine von ihr eingegangene Verpflichtung zur Aushändigung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft bezieht.

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Die Parteien schlossen am 29.10.2010 vor dem Arbeitsgericht Arnsberg einen Vergleich, in dem es u. a.:

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1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher, arbeitgeberseitiger, betriebsbedingter Kündigung vom 25.03.2009 mit Ablauf des 31.03.2011 sein Ende finden wird.

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2. Die Beklagte verpflichtet sich, dem Kläger für den Zeitraum bis zum 31.03.2011 ordnungsgemäße monatliche Abrechnungen zu erteilen und die sich ergebenden Nettobeträge an den Kläger auszuzahlen. Die Auszahlung erfolgt vorbehaltlich der Rechte Dritter.

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3. Die Beklagte verpflichtet sich, an den Kläger in entsprechender Anwendung der §§ 9, 10 KSchG eine Abfindung in Höhe von 35.289,57 € (in Worten: fünfunddreißigtausendzweihundertneunundachtzig 57/100 Euro) brutto zu zahlen.

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…

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8. Die Beklagte verpflichtet sich, hinsichtlich der gemäß Ziffer 3 des Vergleichs zu zahlenden Abfindung dem Kläger bis zum 31.10.2011 eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer Deutschen Großbank oder Sparkasse oder Genossenschaftsbank auszuhändigen.

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Mit Schriftsatz vom 16.11.2010 hat der Vollstreckungsgläubiger (im Folgenden: Gläubiger) beantragt,

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gegen die Schuldnerin ein Zwangsgeld in einer vom Gericht zu bestimmenden Höhe festzusetzen, um sie zur Erfüllung der Verpflichtungen aus Ziff. 2 (für den Zeitraum vom 01.07.2009 – 30.09.2010) und zu Ziff. 8 des Vergleichs des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 29.09.2010 anzuhalten.

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Zur Begründung hat er angegeben, die Schuldnerin habe trotz mehrfacher Aufforderungen lediglich eine Abrechnung für Oktober 2010 und das Urlaubsgeld für 2009 und 2010 sowie das Weihnachtsgeld 2009 erteilt.

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Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 08.12.2010 dem Antrag entsprochen und gegen die Schuldnerin ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,-€ festgesetzt. Gegen den ihr am 16.12.2010 zugestellten und wegen seiner weiteren Einzelheiten in Bezug genommenen Beschluss hat die Schuldnerin mit am 23.12.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt, der das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 20.01.2011 nicht abgeholfen hat.

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Mit Schriftsatz vom 18.02.2011 hat der Gläubiger das Zwangsvollstreckungsverfahren hinsichtlich der Lohnabrechnungen für erledigt erklärt, da die Schuldnerin unter dem 21.01.2011 die Abrechnungen erteilt habe.

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Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Prozessakte verwiesen.

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II.

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1. Zwangsvollstreckung zu Ziff. 8 des Vergleichs

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Die statthafte und form- und fristgerecht eingelegte, mithin zulässige sofortige Beschwerde der Schuldnerin (§§ 62 Abs. 2, 78 ArbGG, 567, 569, 793 ZPO) ist begründet, soweit das Arbeitsgericht gegen sie Zwangsgeld wegen der bislang fehlenden Aushändigung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft verlangt hat.

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Die "Aushändigung" der Bürgschaft gemäß Ziff. 8 des Vergleichs vom 29.09.2010 bedeutet nichts anderes, als dass die Schuldnerin zur Absicherung der von ihr vorzunehmenden Abfindungszahlung gemäß Ziff. 3 des Vergleichs eine selbstschuldnerische Bürgschaft beizubringen hat. Bei dieser Verpflichtung handelt es sich aber nicht um eine vertretbare Handlung im Sinn des § 888 ZPO, sondern eine vertretbare Handlung im Sinn des § 887 ZPO. Die Stellung einer Bürgschaft ist keine ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängige Handlung. Sie setzt insbesondere die Bereitschaft eines Dritten voraus, für die Zahlungsverpflichtung des Schuldners zu bürgen (OLG Karlsruhe 09.01.1991 – 4 W 120/90 – MDR 1991, 454; KG Berlin 07.11.1996 – 8 W 7699/96 – InVo 1998, 22; OLG Köln 20.04.1988 – 13 W 19/88 – MDR 1989, 169 m. abl. Anm. Schmidt, MDR 1989, 1067; OLG Zweibrücken – 28.04.1986 – 3 W 65/86 – MDR 1986, 1034; MK-ZPO/Gruber 3. Auflage § 887 Rn. 14 und 45 m.w.N.; Zöller/Stöber ZPO 28. Auflage § 887 Rn. 3 "Sicherheitsleistung"; BLAH ZPO 69. Auflage § 887 Rn. 36).

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Der angefochtene Zwangsgeldbeschluss ist deshalb insoweit aufzuheben. Der auf eine Vollstreckung nach § 888 ZPO ausgerichtete Antrag des Gläubigers ist zurückzuweisen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891, 91 ZPO.

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2. Zwangsvollstreckung zu Ziff. 2 des Vergleichs

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Hinsichtlich des vom Gläubiger eingeleiteten Zwangsvollstreckungsverfahrens wegen Nichterfüllung der in Ziff. 2 des Vergleichs eingegangenen Verpflichtung haben die Parteien das Zwangsvollstreckungsverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Schuldnerin hat zu der teilweisen Erledigungserklärung des Gläubigers im Schriftsatz vom 18.02.2011 keine Stellungnahme mehr abgegeben, nachdem sie gemäß § 91 a Abs. 1 S. 2 ZPO belehrt worden ist. Der Schriftsatz vom 23.02.2011 bezieht sich ausdrücklich nur auf den Nichtabhilfebeschluss des Arbeitsgerichts und das gerichtliche Schreiben vom 11.02.2011. Damit wird die Zustimmung der Schuldnerin zur Erledigungserklärung des Gläubigers fingiert.

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Das Beschwerdegericht entscheidet entsprechend §§ 891, 91 a ZPO über die Kosten der Zwangsvollstreckung unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. Im Rahmen dieser Ermessensentscheidung sind die Erfolgsaussichten des Zwangsvollstreckungsbegehrens, wie sie ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses gewesen wären, zu beachten. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Zwangsvollstreckungsverfahrens auch zu dem Ziff. 2 des Vergleichs betreffenden Zwangsvollstreckungsantrag dem Gläubiger aufzuerlegen.

25

Das Zwangsvollstreckungsbegehren des Gläubigers war von Anfang an unbegründet. Dabei wird bereits unterstellt – wovon auch das Arbeitsgericht ausgegangen ist -, dass das Begehren entgegen dem zumindest missverständlichen Wortlaut des Zwangsvollstreckungsantrages sich ausschließlich auf die Abrechnungsverpflichtung der Schuldnerin bezogen hat, nicht auch auf die im Vergleich ebenfalls festgelegte Zahlungsverpflichtung hinsichtlich der Nettobeträge.

26

Dahinstehen kann, ob die Vollstreckung zu Ziff. 2 des Vergleichs sich nach § 887 ZPO oder § 888 ZPO richtet. Nach neuerer Rechtsprechung des BAG (BAG 07.09.2009 – 3 AZB 19/09 – NZA 2010, 61) kommt § 888 ZPO zum Zuge, wenn es sich um eine Abrechnung nach § 108 GewO handelt, d. h. wenn das Arbeitsentgelt, über das eine Abrechnung erteilt werden soll, tatsächlich gezahlt worden ist, also die Abrechnungsverpflichtung nicht erst die Durchsetzung eines Zahlungsanspruchs vorbereiten soll (vgl. BAG 12.07.2006 – 5 AZR 646/05 – NZA 2006, 1294; 10.01.2007 – 5 AZR 665/06 – NZA 2007, 679; LAG Hamm 04.08.2010 – 7 Ta 387/10; LAG Berlin-Brandenburg 16.08.2010 – 25 Ta 1628/10 juris). Da die Schuldnerin bei Vergleichsabschluss noch nicht gezahlt hatte, kann es sich bei der eingegangenen Abrechnungsverpflichtung nicht um diejenige nach § 108 GewO gehandelt haben, wie es sich im Übrigen auch aus dem Wortlaut des Vergleichs ("… und die sich ergebenden Nettobeträge an den Kläger auszuzahlen.") ergibt. Die wiederum spricht dafür, dass die Abrechungsverpflichtung eine vertretbare Handlung ist, die nach § 887 ZPO durch Ersatzvornahme zu vollstrecken ist, denn sie kann in der Regel von einem sachkundigen Dritten anhand von Unterlagen des Verpflichteten vorgenommen werden (LAG Rheinland-Pfalz 20.02.2008 – 8 Ta 22/08 juris; LAG Hamm 20.07.2010 – 1 Ta 344/10).

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Jedenfalls fehlt es an einer Vollstreckungsfähigkeit der in Ziff. 2 des Vergleichs festgelegten Abrechnungsverpflichtung. Eine in einem gerichtlich erstrittenen Titel niedergelegte Verpflichtung, die nicht aus dem Titel selbst heraus konkret bestimmt ist, ist nicht vollstreckungsfähig. Der Schuldner muss zuverlässig erkennen können, welche Handlungen er vorzunehmen hat, zu denen er durch Zwangsgeld – und ggf. auch durch Zwangshaft – gezwungen werden kann. Unklarheiten über den Inhalt der Verpflichtung dürfen nicht aus dem Erkenntnisverfahren in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Aufgabe des Vollstreckungsverfahrens ist die Klärung der Frage, ob der Schuldner einer titulierten Verpflichtung nachgekommen ist, nicht aber die Frage, worin diese Verpflichtung besteht (LAG Düsseldorf, 21.07.2003 – 16 Ta 105/02 – MDR 2003, 1380; OLG Frankfurt, 10.03.2003 - 20 W 96/99 -; BAG, 28.02.2003 – 1 AZB 53/02 – NZA 2003, 516; BAG 15.04.2009 – 3 AZB 93/08 – NZA 2009, 917). Das zu erzwingende Verhalten muss im Titel eindeutig bezeichnet sein (Palandt/Heinrichs, BGB, § 261 Rn. 28). Dazu gehört u.a., dass eine Zwangsvollstreckung aus dem Titel nicht eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (BGH 14.12.1998 – II ZR 330/97 – NJW 1999, 954).

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Diesen Anforderungen genügt Ziff. 2 des Vergleichs nicht. Es ist nicht ersichtlich, für welchen Zeitraum Lohnabrechnungen erfolgen sollen und was in die Lohnabrechnungen einbezogen werden soll (vgl. zu diesen Anforderungen LAG Hamm 22.07.2008 – 7 Ta 477/08; 06.12.2010 – 1 Ta 668/10; Tiedemann, ArbRB 2010 96, 97 m.w.N.). Abgesehen von dem unklaren zeitlichen Rahmen versteht es sich jedenfalls nicht von selbst, dass dem Gläubiger für die Monate nach dem ursprünglichen Kündigungstermin (30.06.2009) durchgängig und uneingeschränkt Annahmeverzugslohn zusteht (LAG Köln 05.07.2007 – 7 Ta 3/07 juris). Da monatliche Abrechnungen zu erstellen sein sollten, musste es sich um eine fiktive Berechnung handeln, die schon wegen der lohnsteuerrechtlichen Bestimmungen und unter Berücksichtigung des steuerlichen Zuflussprinzips mit der letztlich vorzunehmenden Gesamtabrechnung, die auf den tatsächlichen Auszahlungszeitpunkt zu beziehen war, nicht unbedingt übereinstimmen muss, wobei die weitere Problematik außer Betracht bleiben kann, dass der Schuldner verpflichtet sein soll, die sich aus den Monatsabrechnungen ergebenden Nettobeträge (einzeln?) auszuzahlen, was eine Gesamtabrechnung ausschlösse, wenn dies mit lohnsteuerrechtlichen Bestimmungen zu Vergütungsnachzahlungen in Einklang stünde. Letztlich zeigt der Streit der Parteien im Zwangsvollstreckungsverfahren darüber, wer die (monatlich?) in Abzug zu bringenden Leistungen Dritter darzulegen hatte, dass aus dem Vergleich nicht ersichtlich ist, auf welcher tatsächlichen Grundlage die Abrechnungen zu erstellen waren, um noch als "ordnungsgemäß" zu gelten.

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Das Zwangvollstreckungsbegehren des Gläubigers zu Ziff. 2 des Vergleichs wäre damit von Anfang an und bis zur Erledigung des Verfahrens erfolglos gewesen.

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Der angefochtene Beschluss ist im Umfang der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien wirkungslos (Zöller/Vollkommer ZPO § 91 a Rn. 12). Dies ist in die Beschlussformel deklaratorisch aufgenommen worden.

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Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst, §§ 72, 78 ArbGG.