Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Herne vom 02.02.2011 - 5 Ga 1/11 - abändert.

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen wird für zulässig erklärt.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.500,00 € festgesetzt.

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Gründe

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I

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Die Parteien streiten im Beschwerderechtszug über die Zulässigkeit des Rechtsweges in dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, das Auskunfts-, Herausgabe- und Unterlassungsansprüche zum Gegenstand hat. Unter dem 09.01.2008 schlossen die Parteien einen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag, der Grundlage für die Tätigkeit des Antragsgegners als Geschäftsführer der Antragstellerin war. Wegen der weiteren Einzelheiten des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages wird auf Bl. 90 - 92 der Gerichtsakte Bezug genommen.

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Durch Gesellschafterbeschluss vom 19.05.2010 wurde Herr W1 sen. zum neuen Geschäftsführer der Antragstellerin bestellt. Gleichzeitig wurde der Antragsgegner mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer abberufen. Außerdem heißt es in dem Gesellschafterbeschluss:

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"Mit der Abberufung ist eine Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages vom 9. Januar 2008 nicht verbunden."

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Auch nach seiner Abberufung als Geschäftsführer wurde der Antragsgegner von der Antragstellerin mit den Aufgaben eines technischen Entwicklers betraut.

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Mit Schreiben vom 26.05.2010 kündigte der Antragsgegner seinen "Anstellungsvertrag" vom 09.01.2008 zum 31.12.2010. Mit Schreiben vom 18.11.2010 kündigte die Antragstellerin "das bestehende Arbeitsverhältnis gemäß Anstellungsvertrag vom 09.01.2008" fristlos.

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Unter dem 06.12.2010 hat der Kläger beim Arbeitsgericht Herne unter dem Aktenzeichen 5 Ca 3275/10 Klage gegen die fristlose Kündigung sowie auf Zahlung von Tantieme für das Jahr 2008 erhoben. Im Wege der Widerklage macht die Antragstellerin im dortigen Verfahren Auskunfts-, Unterlassungs- und Herausgabeansprüche geltend, die auch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sind.

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Beide Parteien haben übereinstimmend vorgetragen, dass der Kläger seit seiner Abberufung als Geschäftsführer weisungsabhängig als technischer Entwickler für die Beklagte im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig war, dessen Einzelheiten im Übrigen der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 09.01.2008 regelt.

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Nachdem die Parteien mit Beschluss vom 07.01.2011 auf Bedenken gegen die Zulässigkeit des bestrittenen Rechtsweges hingewiesen worden sind, hat die Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen, dass der Kläger unstreitig seit seiner Abberufung als Geschäftsführer in weisungsabhängiger Beschäftigung als technischer Entwickler für sie tätig gewesen sei, so dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sowohl in dem Hauptsacheverfahren als auch in dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eröffnet sei.

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Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 02.02.2011 entschieden, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht eröffnet sei. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Antragsgegner kein Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sei. Denn er sei als Geschäftsführer der Antragstellerin aufgrund des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages vom 09.01.2009 eingestellt worden mit der Folge, dass er schon aufgrund der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG kein Arbeitnehmer gewesen sei. Die Tatsache, dass er aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 19.05.2010 als Geschäftsführer abberufen worden sei, ändere an der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses nichts. Denn Grundlage der Organbestellung sei der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag gewesen, der schon aufgrund der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG der Annahme der Arbeitnehmereigenschaft entgegengestanden habe. Da der Verlust der Organstellung durch Abberufung an der Rechtsnatur der Organbestellung zugrunde gelegenen Anstellungsverhältnisses nicht ändere, sei der Antragsgegner auch nicht durch seine Abberufung als Organvertreter automatisch zu einem Arbeitnehmer geworden. Denn insoweit hätten die Parteien ausdrücklich vereinbart, dass von der Abberufung der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 09.01.2009 nicht berührt werde. Dementsprechend sei dieser Geschäftsführer-Anstellungsvertrag auch nach Abberufung des Antragsgegners als Geschäftsführer Grundlage für seine Tätigkeit für die Antragstellerin gewesen. Da dieses Beschäftigungsverhältnis nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht als Arbeitsverhältnis gelte und ein weiteres Beschäftigungsverhältnis, das als Arbeitsverhältnis qualifiziert werden könnte, von den Parteien nicht schlüssig dargelegt worden sei, sei weiterhin davon auszugehen, dass durch die Abberufung des Antragsgegners als Geschäftsführer die Rechtsnatur der seiner Tätigkeit zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses nicht verändert worden sei. Der wiederholte Hinweis beider Prozessbevollmächtigten darauf, dass das Vertragsverhältnis nach der Abberufung des Antragsgegners als Geschäftsführer als weisungsgebundener Vertrag fortgeführt worden sei, sei weder tatsächlich noch juristisch verständlich, denn die Parteien hätten nicht konkret dargelegt, aufgrund welcher Vereinbarungen im Einzelnen ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei.

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Gegen den am 04.02.2011 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat die Antragstellerin am 14.02.2011

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sofortige Beschwerde

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eingelegt. Zur Begründung des Rechtsmittels trägt die Antragstellerin unter Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens vor, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten abgelehnt habe, weil beide Parteien übereinstimmend davon ausgegangen seien und auch vorgetragen hätten, dass der Antragsgegner seit dem 19.05.2010 in weisungsabhängiger Beschäftigung als technischer Entwickler für die Antragstellerin tätig gewesen sei. Da zwischen den Parteien die Tätigkeit des Antragsgegners in persönlicher Abhängigkeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses unstreitig sei, sei es nicht erforderlich gewesen, im Einzelnen darzulegen, aufgrund welcher Weisung und Willenserklärung ein Arbeitsverhältnis anzunehmen sei. Da die Parteien übereinstimmend das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses vorgetragen hätten, könne das Arbeitsgericht nicht von Amts wegen ermitteln, welche konkrete Weisung an welchen Tagen erteilt worden seien.

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Die Antragstellerin beantragt,

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den Beschluss des Arbeitsgerichts Herne vom 02.02.2011 aufzuheben und die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Antragsgegner aufzuerlegen.

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Nachdem das Arbeitsgericht der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 23.02.2011 nicht abgeholfen hat, ist in der Beschwerdeinstanz beiden Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Beschluss des Arbeitsgerichts Herne vom 02.02.2011 sowie den Nichtabhilfebeschluss vom 23.02.2011 Bezug genommen.

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II

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG, § 78 ArbGG, §§ 567, 569 ZPO zulässig und begründet.

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Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Unrecht die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten verneint.

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Das Arbeitsgericht ist zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG in Betrieben einer juristischen Person oder Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer gelten, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrag allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gilt dabei unabhängig davon, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich ein freies Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis ist. Auch wenn Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen der starken internen Weisungsabhängigkeit ausnahmsweise als ein Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung aufgrund der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG die ordentlichen Gerichte berufen. Nur dann, wenn der Rechtsstreit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft, greift die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein (vgl. BAG, Beschluss v. 03.02.2009 - 5 AZB 100/08, NJW 2009, 278; Urteil v. 05.06.2008 - 2 AZR 754/06, NJW 2008, 3514).

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Das Arbeitsgericht geht auch zu Recht davon aus, dass grundsätzlich davon auszugehen ist, dass durch die Abberufung als Geschäftsführer sich der rechtliche Charakter des Anstellungsvertrages eines Organvertreters nicht ohne Weiteres ändert. Durch den Abberufungsakt als solchen wird das Einstellungsverhältnis nicht automatisch zum Arbeitsverhältnis. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten, aus denen folgt, dass neben dem Geschäftsführervertrag noch ein Arbeitsvertrag bestanden hat oder ein solcher wieder aufgelebt ist oder dass der Anstellungsvertrag infolge der Abberufung zum Arbeitsvertrag geworden ist. Soweit Rechte aus einem solchen wieder aufgelebten oder neu begründeten Arbeitsverhältnis gemacht werden, ist § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht anzuwenden. Maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt, zu welchem sich das tatsächliche Geschehen, dass der Klage zugrunde liegt, vollzieht. Wenn es sich dabei lediglich um eine Abwicklungsvereinbarung handelt, verbleibt es bei der Anwendbarkeit des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG und damit der Unzuständigkeit der Arbeitsgerichte (vgl. BAG, Urteil v. 05.06.2008 - 2 AZR 754/06, NJW 2008, 3514; LAG Köln, Beschluss v. 03.03.2011 - 10 Ta 301/10, juris; LAG Hamm, Beschluss v. 06.08.2003 - 2 Ta 89/03, juris).

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Das Arbeitsgericht geht zunächst auch zu Recht davon aus, dass derjenige, der den Fortbestand des ursprünglichen bzw. die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses nach einer Abberufung als Organ geltend macht, die tatsächlichen Voraussetzungen zumindest schlüssig darlegen muss, aus denen sich das Wiederaufleben des ursprünglichen bzw. die Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses ergeben soll. Die schlüssige Darlegung sowie die Beweiserbringung für das Vorliegen dieser Voraussetzung ist allerdings nur dann erforderlich, wenn zwischen den Parteien das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses streitig ist. Im Arbeitsgerichtsprozess gilt wie im Zivilprozess die Dispositionsmaxime und der Verhandlungs- bzw. Beibringungsgrundsatz. Das entscheidende Gericht darf nur die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen verwerten. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss die Bindung des Gerichts an den Vortrag der Parteien und an einen vorgetragenen, entscheidungserheblichen Sachverhalt. Ein entsprechender Vortrag kann nicht ohne gesetzliche Grundlage unbeachtet und unverwertet gelassen werden. Ordnungsgemäß in den Prozess eingeführten Sachvortrag muss das entscheidende Gericht berücksichtigen. Ein "Verwertungsverbot" vom Sachvortrag kennt das deutsche Zivilprozessrecht nicht. Der beigebrachte Tatsachenstoff ist entweder unschlüssig oder unbewiesen, aber nicht "unverwertbar". Dies gilt umso mehr, wenn der Sachverhalt unstreitig ist. Das Gericht ist an das Nichtbestreiten wie auch an ein Geständnis grundsätzlich gebunden. Es darf für unbestrittene Tatsachen keinen Beweis verlangen und erheben. Ein "Verwertungsverbot" würde den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG einschränken. Dieser verpflichtet das Gericht, erheblichen Vortrag einer Partei zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidungsfindung in Erwägung zu ziehen (vgl. BAG, Urteil v. 16.12.2010 - 2 AZR 485/08, NZA 2011, 571; Urteil v. 13.12.2007 - 2 AZR 537/06, NZA 2008, 1008). Dementsprechend ist vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses auszugehen, wenn beide Parteien übereinstimmend vortragen, dass weisungsgebundene Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit verrichtet worden ist. Dies gilt aufgrund der Parteimaxime auch dann, wenn eine Tätigkeit nach Abberufung als Organvertreter im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG verrichtet wird. Etwas anderes folgt auch nicht aus dieser Vorschrift, weil danach gesetzliche Organvertreter nicht als Arbeitnehmer gelten, ohne dass es auf die Rechtsnatur des Anstellungsvertrages ankommt. Vorliegend ist der Antragsgegner nach seiner Abberufung als Geschäftsführer im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits sechs Monate für die Antragstellerin tätig gewesen, ohne dass lediglich eine Abwicklung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages vorliegt. Vielmehr haben beide Parteien übereinstimmend vorgetragen, dass diese Tätigkeit nach Beendigung der Organstellung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG aufgrund eines Arbeitsverhältnisses erfolgt ist, wovon nach der Parteimaxime auch auszugehen war.

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Ob und unter welchen Voraussetzungen unter dem Gesichtspunkt der Rechtswegerschleichung eine abweichende Beurteilung gerechtfertigt sein könnte, kann offen bleiben. Denn zum einen hat der Antragsgegner nach übereinstimmendem Vorbringen der Parteien rund sechs Monate nach seiner Abberufung als Geschäftsführer als technischer Entwickler weisungsgebundene Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses verrichtet. Anhaltspunkte, dass es sich dabei um einen zum Zwecke der Rechtswegerschleichung vorgeschobenen Vortrag handelt, sind nicht ersichtlich. Zum anderen könnten die Parteien ohnehin nach § 2 Abs. 4 ArbGG die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts auch vereinbaren, so dass der Gesichtspunkt der Rechtswegerschleichung auch aus diesem Grunde keine Abweichung von dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien zum Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Aus all dem folgt, dass auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin der Beschluss des Arbeitsgerichts Herne abzuändern und der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig zu erklären war.

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III

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Der Antragsgegner hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 GVG liegen nicht vor.

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Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach dem Wert der Hauptsache. Wegen der eingeschränkten Rechtskraft im Rechtswegbestimmungsverfahren sind davon 3/10 in Ansatz gebracht worden.