Urteil vom Landesarbeitsgericht Hamm - 2 Sa 1770/12

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit hinsichtlich des Antrags zu 1) in der Hauptsache erledigt hat.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständigen Lohn

a) für die Monate April 2012 bis Juli 2012 in Höhe von 9.374,82 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.318,96 EUR seit dem 01.05.2012 und 01.06.2012 sowie aus 2.304,82 EUR seit dem 01.07.2012 und aus 2.432,08 EUR seit dem 01.08.2012

b) für die Monate August und September 2012 in Höhe von insgesamt 4.736,90 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.531,06 EUR seit dem 01.09.2012 und aus 2.205,84 EUR seit dem 01.10.2012

zu zahlen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu 40 % dem Kläger und zu 60 % dem Beklagten auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz um die Erledigung des Beschäftigungsantrags sowie Annahmeverzugsansprüche des Klägers.

Der 52-jährige, verheiratete Kläger ist seit 1991 bei der Beklagten bzw. dessen Rechtsvorgänger als Maler beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer im Maler – und Lackiererhandwerk in der Fassung vom 21.10.2011 Anwendung (im Folgenden RTV Maler und Lackierer), der unter anderem folgende Regelungen enthält:

§ 45 Kündigung

1. Das Arbeitsverhältnis kann beiderseits unter Einhaltung der nachfolgenden Kündigungsfristen im Wege der ordentlichen Kündigung aufgelöst werden:

……………………….

2. Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt abweichend von Nr. 1 die Kündigungsfrist bei ununterbrochener Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers:

von mindestens 5 Jahren 1 Monat zum Monatsende

von mindestens 10 Jahren 3 Monate zum Monatsende

von mindestens 15 Jahren 4 Monate, zum Monatsende

von mindestens 20 Jahren 5 Monate zum Monatsende

……………..

Unverschuldete Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit von insgesamt bis zu 12 Monaten gilt nicht als Unterbrechung.

§ 46 Kündigung wegen schlechter Witterung

1. Wird die Arbeitsausführung wegen schlechter Witterung für voraussichtlich längere Zeit undurchführbar, kann das Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 15. November bis 15. März durch ordentliche Kündigung des Arbeitgebers gekündigt werden; die Kündigung kann erst ausgesprochen werden, wenn auf dem Arbeitszeitkonto (§ 9) kein Guthaben mehr vorhanden ist.

Die Kündigung kann bei Arbeitsbeginn mit Wirkung zu Beginn des nächsten Arbeitstages ausgesprochen werden.

2. Bei Wiederaufnahme der Arbeit ist der Arbeitnehmer wieder einzustellen. Unabhängig von der schlechten Witterung ist der Arbeitnehmer spätestens vor Ablauf von vier Monaten nach Ausspruch der Kündigung, in jedem Fall spätestens zum 30. April wieder einzustellen. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Arbeitnehmer vor der Wiederaufnahme der Arbeit unverzüglich zu benachrichtigen.

3. Der Arbeitnehmer erwirbt bei Wiedereinstellung seine alten Rechte, die Betriebszugehörigkeit gilt insoweit als nicht unterbrochen.

§ 49 Allgemeine Ausschlussfristen

1. Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden.

2. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch schriftlich ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs schriftlich, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Dies gilt nicht für Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers, die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von dessen Ausgang abhängen. Für diese Ansprüche beginnt die Verfallfrist von zwei Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens.

….."

Mit Schreiben vom 05.12.2011 (Bl. 4 d.A.) kündigte der Beklagte das Beschäftigungsverhältnis mit dem Kläger wie folgt:

„Betr. Kündigung nach § 46 RTV Maler und Lackierer (Schlechtwetterkündigung)

Sehr geehrter Herr K1,

hiermit kündige ich das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 08.12.2011.

Bitte melden Sie sich umgehend bei der Agentur für Arbeit als arbeitssuchend an.

Mit freundlichen Grüßen

…"

Im Hinblick auf diese Kündigung erhielt der Kläger in der Zeit vom 09.12.2011 bis zum 16.12.2012 Arbeitslosengeld in Höhe von 931,80 € monatlich.

Nachdem die Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 09.01.2012 (Bl. 5, 6 d.A.) und vom 28.03.2012, mit denen der Beklagte unter Hinweis auf die ausgesprochene Schlechtwetterkündigung auf die Wiedereinstellungsverpflichtung nach § 46 RTV Maler und Lackierer zur Bestätigung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses, ohne Erfolg blieben, hat der Kläger mit seiner bei Gericht am 10.4.2012 eingegangenen Klage die Weiterbeschäftigung als Maler geltend gemacht.

Mit Schriftsatz vom 27.8.2012 (Bl. 54 d.A.) erklärte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hilfsweise die Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter Hinweis darauf, dass es sich bei dem Beklagten um einen Einmannbetrieb handele und die wirtschaftliche Lage des Beklagten schon seit dem Vorjahr keine Anstellung eines Mitarbeiters mehr rechtfertige. Außerdem erklärte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten mit Schreiben 27.08.2012 (Bl. 69 d.A.), das dem Kläger per Einwurf-Einschreiben zugestellt wurde, nochmals unter Hinweis auf die beigefügte Originalvollmacht die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum nächstmöglichen Termin.

Mit Schreiben vom 3.9.2012 wies der Prozessbevollmächtigte des Klägers die mit dem Schriftsatz vom 27.08.2012 erklärte Kündigung unter Hinweis auf § 174 BGB zurück, da der Kündigung weder eine Verteidigungsanzeige noch eine Vollmacht beigefügt worden sei.

Bereits unter dem 30.08.2012 hat der Kläger die Klage um Anträge auf Zahlung des Annahmeverzugslohnes für die Monate April 2012 bis Juli 2012 in Höhe von insgesamt 9374,82 € nebst Zinsen erweitert. Wegen der Einzelheiten der Berechnung des Annahmeverzugslohnes wird auf S. 2 des Schriftsatzes vom 30.08.2012 (Bl. 62 d.A.) Bezug genommen, der dem Beklagten am 05.09.2012 zugestellt worden ist.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte zur Weiterbeschäftigung verpflichtet sei. Der Beklagte habe mit Schreiben vom 05.12.2011 ausdrücklich eine „Schlechtwetterkündigung" ausgesprochen. Angesichts des klaren Wortlautes könne der Beklagte sich nicht darauf berufen, dass es sich nicht um eine Schlechtwetterkündigung gehandelt habe. Folglich wäre der Beklagte gemäß § 46 Maler und Lackierer verpflichtet gewesen, ihn spätestens zum 30.4.2012 wieder einzustellen, worauf der Beklagte – unstreitig – mit Schreiben 9.1.2012 und 28.03.2012 unter Schilderung der Rechtslage aufgefordert worden sei, ohne dass der Beklagte darauf reagiert habe.

Der Beklagte habe die Arbeit Ende März aufgenommen, so dass ein Einstellungsanspruch jedenfalls ab April 2012 bestanden habe. Er habe das Fahrzeug des Beklagten im April 2012 mehrfach am „P1see" gesehen. Auch in der Vergangenheit habe der Beklagte dort Streich – und Tapezierarbeiten ebenso wie Trockenbau-und Fliesenarbeiten vorgenommen. Da diese Tätigkeiten selbst bei schlechter Witterung ausführbar gewesen seien, sei sogar davon auszugehen, dass der Beklagte schon im März 2012 wieder tätig geworden sei. Bei Berechnung des Annahmeverzugslohnes sei ausweislich des Lohntarifvertrages ein Stundenlohn von 14,14 € zugrundezulegen.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Maler weiter zu beschäftigen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger rückständigen Arbeitslohn für die Monate April 2012 bis Juli 2012 in Höhe von 9374,82 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2318,96 € jeweils seit dem 01.05. sowie 01.06.2012 sowie aus 2304,82 € seit dem 1.7.2012 und aus 2432,08 € seit dem 1.8.2000 zu zahlen,

3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger rückständigen Arbeitslohn für die Monate August und September 2012 in Höhe von 4736,90 € brutto nebst Zinsen i.H.v.5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2531,06 € seit dem 1.9.2012 und aus 2205,84 € seit dem 1.10.2012 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen:

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der Kläger keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung gehabt habe. Zwar sei die ausgesprochene Kündigung als „Schlechtwetterkündigung" ausgesprochen worden. Der Beklagte habe aber nur den Betreff versehentlich falsch gewählt, weil er die ihm von seinem Rechtsvorgänger überlassenen Formulare verwendet habe. Dem Beklagten seien der Begriff der „Schlechtwetterkündigung" und die Regelung des § 46 RTV Maler und Lackierer nicht bekannt gewesen; insbesondere habe er nicht gewusst, welche rechtlichen Konsequenzen daraus folgten. Tatsächlich habe es sich nicht um eine „Schlechtwetterkündigung", sondern um eine ordentliche Kündigung gehandelt, was dem Kläger auch bekannt gewesen sei. Insbesondere sei dem Kläger die schlechte wirtschaftliche Situation des Beklagten bekannt gewesen.

Der Beklagte hat darüber hinaus bestritten, dass der Kläger seine Arbeitskraft bereits im April 2012 angeboten habe. Die Schreiben vom 9.1.2012 und 28.3.2012 habe er nicht erhalten. Außerdem hat der der Beklagte die Verzugslohnansprüche dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Der Kläger habe keinen Arbeitsvertrag vorgelegt, der eine entsprechende Qualifikation ausweise. Die Zahlungsklage sei insoweit jedenfalls deswegen unbegründet, weil die Annahmeverzugslohnansprüche nach § 49 RTV Maler und Lackierer verfallen seien.

Das Arbeitsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 23.10.2012 antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgefüllt, dass das Schreiben der Beklagten vom 05.12.2011 nicht zu einer endgültigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern gemäß § 46 RTV Maler und Lackierer nur zu einem Ruhen der wechselseitigen Vertragspflichten geführt habe. Denn der Beklagte habe die Kündigung ausdrücklich als Schlechtwetterkündigung gem. § 46 RTV Maler und Lackierer erklärt und auch die bei einer ordentlichen Kündigung nach § 45 Abs. 2 RTV Maler und Lackierer anzuwendende Kündigungsfrist von 3 Monaten bzw. von 4 Monaten nach § 622 BGB nicht eingehalten. Angesichts des klaren Wortlauts des Schreibens vom 05.12.2011 komme eine Umdeutung der ausdrücklich als Schlechtwetterkündigung ausgesprochene Kündigung in eine ordentliche Beendigungskündigung zum nächst zulässigen Termin nicht in Betracht. Ob die Voraussetzungen der Schlechtwetterkündigung tatsächlich erfüllt gewesen seien, könne offenbleiben, da der Kläger nicht die Unwirksamkeit mit Wirkung zum 08.12.2011, sondern seine Weiterbeschäftigung ab dem 01.04.2012 geltend mache. Die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Klägers entfalle auch nicht aufgrund der mit Schreiben vom 27.08.2012 erklärten Kündigung, da aufgrund der Betriebszugehörigkeit des Klägers das Arbeitsverhältnis frühestens zum 31.12.2012 kündbar gewesen sei, so dass im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung es noch fortbestanden habe.

Dem Kläger stünden auch die geltend gemachten Vergütungsansprüche für die Monate April bis September 2012 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges aus §§ 611, 615 BGB zu. Denn der Beklagte sei entsprechend § 296 BGB auch ohne ein Arbeitsangebot des Klägers angesichts der Besonderheit der Schlechtwetterkündigung in Annahmeverzug geraten. Der Beklagte sei verpflichtet gewesen, dem Kläger nach Beendigung der Schlechtwetterphase eine konkrete Arbeit zuzuweisen. Da er das unterlassen habe, sei der Sachverhalt mit dem Sachverhalt nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung vergleichbar, bei dem nach ständiger Rechtsprechung das Arbeitsangebot des Arbeitnehmers nach § 296 BGB entbehrlich sei.

Die Ansprüche des Klägers seien auch nicht nach § 49 RTV Maler und Lackierer verfallen. Diese Regelung enthält zwar grundsätzlich eine Ausschlussfrist von 2 Monaten. Diese gelte aber ausweislich des § 49 Ziff. 2 S. 2 RTV Maler und Lackierer nicht für Ansprüche, die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig würden. Vorliegend sei zwar keine Kündigungsschutzklage erhoben worden, dennoch stritten die Parteien um die Frage, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung vom 05.12.2012 beendet worden sei. Da eine Schlechtwetterkündigung ausgesprochen worden sei, die die wechselseitigen Verpflichtungen zum Ruhen bringe, sei die Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsanspruchs der richtige Weg. Aufgrund der vergleichbaren Interessenlage sei auf die während eines solchen Rechtsstreits fällig werdenden Ansprüche § 49 Ziff. 2 S. 2 RTV Maler und Lackierer entsprechend anzuwenden mit der Folge, dass die Ausschlussfrist gewahrt sei.

Gegen das am 26.11.2012 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 19.12.2012 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.02.2013 am 27.02.2013 begründet. Zur Begründung der Berufung trägt der Beklagte im Wesentlichen vor, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht das Schreiben vom 05.12.2011 nicht als eine Beendigungskündigung, sondern lediglich als eine Schlechtwetterkündigung angesehen habe. Denn dem Kläger sei die schlechte wirtschaftliche Lage des Unternehmens bekannt gewesen, so dass für beide Parteien klar gewesen sei, dass es sich dabei um eine Beendigungskündigung handele.

Das Arbeitsgericht sei auch zu Unrecht vom Annahmeverzug ausgegangen. Denn der Kläger habe den bestrittenen Zugang der Schreiben vom 09.01.2013 und 28.03.2013 nicht beweisen können. Die Rechtsansicht des Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsangebot zur Begründung des Annahmeverzuges nach § 296 BGB entbehrlich gewesen sei, sei rechtsfehlerhaft, wobei das Arbeitsgericht insoweit den nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis unterlassen habe. Zu Unrecht sei das Arbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass die Ansprüche des Klägers nicht nach § 49 RTV Maler und Lackierer verfallen seien, weil nach dieser Tarifnorm ein Kündigungsrechtsstreit vorliegen müsse. Beim Streit über die Wirksamkeit einer Schlechtwetterkündigung sei dies nicht der Fall. Da keine mit einem Kündigungsrechtsstreit vergleichbare Interessenlage vorgelegen habe, sei entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts auch keine entsprechende Anwendung des § 49 RTV Maler und Lackierer geboten gewesen. Für eine entsprechende Anwendung des § 49 RTV Maler und Lackierer liege auch die erforderliche planwidrige Regelungslücke nicht vor, da die Tarifvertragsparteien die Regelung des § 49 RTV Maler und Lackierer und des § 46 Maler und Lackierer in Kenntnis der Vorschriften des Kündigungsschutz- und Arbeitsgerichtsgesetzes normiert hätten und in Kenntnis der Sachlage in § 49 Ziffer 2 S. 2 RTV Maler und Lackierer ausdrücklich nur den Fall des Kündigungsschutzprozesses geregelt hätten.

Nach Vorlage der Rückabtretungserklärung der Bundesagentur für Arbeit D1 vom 01.07.2013 beantragt der Kläger,

1. der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständigen Arbeitslohn für die Monate April – Juli 2012 in Höhe von insgesamt 9.374,82 EUR nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 2.318,96 EUR seit dem 01.05.2012 und 01.06.2012 sowie aus 2.304,82 EUR seit dem 01.07.2012 und aus 2.432,08 EUR seit dem 01.08.2012 zu zahlen;

2. der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Monate August und September 2012 rückständigen Arbeitslohn in Höhe von insgesamt 4.736,90 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.531,06 EUR seit dem 01.09.2012 und aus 2.205,84 EUR seit dem 01.10.2012 zu zahlen;

3. festzustellen, dass sich der Rechtsstreit hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags zu Ziffer 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund in der Hauptsache erledigt hat.

De Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 23.10.2012 – 5 Ca 1635/12 - abzuändern und die Klage auch mit dem geänderten Antrag abzuweisen.

Der Klägervertreter hat beantragte

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das arbeitsgerichtliche Urteil. Er ist insbesondere der Ansicht, dass es sich bei der Kündigung des Beklagten vom 05.12.2011 nicht um eine Beendigungskündigung, sondern aufgrund des klaren Wortlauts um eine Schlechtwetterkündigung gehandelt habe. Dem Beklagten sei die Rechtslage auch genauestens bekannt gewesen, weil er bereits im Vorjahr wegen Schlechtwetter gekündigt, anschließend aber den Kläger nach Beendigung der Witterungsverhältnisse wieder eingestellt habe. Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien 21 Jahre bestanden habe, sei der Beklagte verpflichtet gewesen, bei einer Beendigungskündigung die tarifliche Kündigungsfrist gem. § 45 RTV Maler und Lackierer von 5 Monaten einzuhalten. Da im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien noch fortbestanden habe, habe das Arbeitsgericht zu Recht den Beklagten auch zu einer Weiterbeschäftigung verurteilt. Da der Beklagte erstinstanzlich zu keinem Zeitpunkt den Zugang der Annahmeverzug begründenden Schreiben bestritten habe, sei er mit der erst in der Berufungsinstanz erhobenen Einwendung präkludiert. Dementsprechend sei davon auszugehen, dass der Beklagte bereits aufgrund der Schreiben vom 04.01.2012, 09.01.2012 sowie vom 28.03.2012 aufgrund eines wörtlichen Arbeitsangebots des Klägers in Annahmeverzug geraten sei. Davon unabhängig habe das Arbeitsgericht zu Recht angenommen, dass ein Arbeitsangebot des Klägers zur Begründung des Annahmeverzuges nicht erforderlich gewesen, weil die Parteien letztlich um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Schlechtwetterkündigung stritten, so dass jedenfalls eine entsprechende Interessenlage vorliege. Darüber hinaus habe der Beklagte seine Verpflichtung aus § 46 RTV Maler und Lackierer nicht erfüllt, indem er den Kläger zur Wiederaufnahme der Tätigkeit nach Beendigung der Schlechtwetterperiode nicht aufgefordert habe. Im Übrigen sei der Annahmeverzug durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage begründet worden, weil darin der Beklagte zur Beschäftigung des Klägers unter Berufung auf die Wiedereinstellungspflicht gem. § 46 RTV Maler und Lackierer ausdrücklich aufgefordert worden sei.

Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Beklagten ist im Ergebnis unbegründet.

Aufgrund des insoweit in der Berufungsinstanz geänderten Klageantrags zu 1) war zunächst festzustellen, dass sich der Rechtsstreit hinsichtlich des auf die Weiterbeschäftigung gerichteten Klageantrags zu 1) in der Hauptsache erledigt hat.

Der Kläger konnte den Rechtsstreit in der Berufungsinstanz auch ohne Einlegung einer Anschlussberufung entsprechend § 524 ZPO einseitig für erledigt erklären. Die einseitige Erledigungserklärung des Klägers bildet eine gem. § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung. Da mit der Erledigung von einem Leistungsantrag auf einen Feststellungsantrag übergegangen wird, handelt es sich dabei um eine Antragsbeschränkung. Bei dieser Sachlage soll durch die Erledigungserklärung in der Sache nicht mehr als die Zurückweisung der Berufung des Beklagten erreicht werden (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2008 – IX ZR 84/07, ZIP 2008, 1736; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.05.2012 – 3 Sa 654/11, juris).

Nachdem der Beklagte auch nach der insoweit geänderten Antragsfassung eine uneingeschränkte Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils und Abweisung der Klage beantragt hat, hat er der Erledigungserklärung des Klägers widersprochen, so dass die Voraussetzungen des § 91 a ZPO nicht vorliegen. Im Falle der einseitigen Erledigungserklärung muss das Gericht im ordentlichen Streitverfahren prüfen, ob sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat, ob also die eingereichte Klage zulässig und begründet war, aber durch ein Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, hat das Gericht die Erledigung des Rechtsstreits durch Urteil auszusprechen (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2008 – IX ZR 84/07, NJW 2008, 2580; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08.05.2012 – 3 Sa 654/11, juris).

Ob der Beklagte mit dem Schreiben vom 05.12.2012 nicht eine Schlechtwetterkündigung, sondern eine Beendigungskündigung subjektiv erklären wollte, ist grundsätzlich unerheblich. Denn bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, deren Inhalt im Zweifel durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB auszulegen ist. Bei der danach vorzunehmenden Auslegung ist zu ermitteln, wie der Empfänger der Kündigungserklärung diese aufgrund des aus der Erklärung erkennbaren Willens des Kündigenden unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Grundsätze von Treu und Glauben vernünftigerweise verstehen konnte. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung ihrer objektiven, normativen Bedeutung, die beide Parteien gegen sich gelten lassen müssen. Dabei ist sowohl die Verständigungsmöglichkeit des Empfängers als auch das Interesse des Erklärenden daran zu berücksichtigen, dass sich der Empfänger darum bemüht, die Erklärung nicht miss zu verstehen. Der Empfänger darf sich nicht einfach auf den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen, sondern muss seinerseits unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, die dafür von Bedeutung sein können, danach trachten, das Gemeinte zu erkennen. Die Auslegung hat sich dabei nach dem Grundsatz auszurichten, dass im Zweifel das gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und verstandenen Interessenlage entspricht. Der Erklärungsempfänger muss also aus dem Wortlaut und den Begleitumständen der Kündigung insbesondere erkennen können, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Bei Zugang der Kündigung muss für ihn bestimmbar sein, ob eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung gewollt ist und zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll (vgl. BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 6 AZR 805/11, juris; BAG, Urteil vom 15.12.2005 – 2 AZR 148/05, NJW 2006, 2284). Dementsprechend muss es bei einer nach dem Tarifvertrag ausnahmsweise zulässigen Schlechtwetterkündigung, die mit einer Wiedereinstellungspflicht nach Beendigung der Schlechtwetterphase verbunden ist, für den Kündigungsempfänger nach den oben genannten Grundsätzen eindeutig erkennbar sein, ob es sich bei der erklärten Kündigung um eine Schlechtwetterkündigung mit einer Wiedereinstellungspflicht oder eine Beendigungserklärung handelt. Denn nur dann kann der Kündigungsempfänger auf die erklärte Kündigung sachgerecht reagieren, insbesondere entscheiden, ob er die Schlechtwetterkündigung akzeptiert oder wegen der gewollten endgültigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG Klage erhebt.

Ausgehend von diesen Grundsätzen war jedenfalls nach Auslegung der Kündigungserklärung vom 05.12.2012 davon auszugehen, dass es sich dabei um eine Schlechtwetterkündigung im Sinne des § 46 Maler und Lackierer mit einer entsprechenden Wiedereinstellungspflicht des Beklagten handelt.

Die Kündigung vom 05.12.2012 ist zum einen ausdrücklich als Schlechtwetterkündigung nach § 46 RTV Maler und Lackierer bezeichnet worden. Zum anderen hat der Beklagte auch nicht die angesichts der 21-jährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers nach § 45 RTV erforderliche Kündigungsfrist von 5 Monaten zum Monatsende eingehalten, sondern die Kündigung entsprechend § 46 Abs. 1 RTV Maler und Lackierer mit einer verkürzten Kündigungsfrist von 3 Kalendertagen erklärt.

Ausgehend von diesem Wortlaut der Kündigung vom 05.12.2012 und der unterschiedlichen Rechtswirkung einer Schlechtwetterkündigung einerseits und der Beendigungskündigung andererseits konnte daher der Kläger als verständiger Kündigungsempfänger die Kündigung nur so verstehen, dass es sich dabei entsprechend ihrem Wortlaut um eine Schlechtwetterkündigung mit einer sehr kurzen Kündigungsfrist gem. § 46 RTV Maler und Lackierer mit einer entsprechenden Wiedereinstellungspflicht des Beklagten handelt. Daran ändert auch das Vorbringen des Beklagten nichts, das für ihn keine Veranlassung bestanden habe, eine Schlechtwetterkündigung zu erklären, da er nur den Kläger beschäftigt habe, so dass er ohne weiteres eine ordentliche Kündigung hätte erklären können und dem Kläger auch bekannt gewesen sei, dass er keine Beschäftigungsmöglichkeit gehabt und deshalb das Arbeitsverhältnis endgültig gekündigt habe. Denn zum einen hätte der Beklagte bei einer ordentlichen Beendigungskündigung angesichts der 21-jährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers eine Kündigungsfrist von 5 Monaten zum Monatsende einhalten und den Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist beschäftigen und entlohnen müssen. Wieso der Kläger annehmen sollte, dass eine ordentliche Beendigungskündigung unter Missachtung der nach dem Tarifvertrag einzuhaltenden Kündigungsfrist erklärt werden sollte, was für ihn angesichts der Dauer der Kündigungsfrist mit einem erheblichen Einkommensverlust verbunden wäre, ist nicht ersichtlich. Zum anderen ist es jedenfalls in den Betrieben des Maler- und Lackiererhandwerks nichts außergewöhnliches, dass es während der Wintermonate keine bzw. nur geringfügige Beschäftigungsmöglichkeiten gibt, so dass daraus nicht ohne weiteres abgeleitet werden kann, dass es sich bei einer während der Wintermonate wegen fehlender Beschäftigungsmöglichkeit ausgesprochenen Kündigung um eine Beendigungskündigung handelt. Vorliegend kommt hinzu, dass der Beklagte bereits in der Vergangenheit den Kläger unter Berufung auf § 46 Maler und Lackierer eine Schlechtwetterkündigung erklärt und anschließend wieder eingestellt hat. Wieso der Kläger im Jahr 2011 die Kündigung als eine Beendigung verstehen sollte, ist nicht ersichtlich, zumal sich der Arbeitgeber nicht unter dem Etikett einer witterungsbedingten Kündigung kurzfristig von den Arbeitnehmern trennen darf, um eine wegen witterungsunabhängigen Auftragsrückgangs notwendige Personalreduzierung ohne Einhaltung der dafür maßgeblichen längeren Kündigungsfrist durchzuführen oder sich auch nur kurzfristig „Luft zu verschaffen" (vgl. BAG, Urt. v. 07.03.1996 - 2 AZR 180/95, NZA 1996, 931; LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 11.12.2008 - 26 Sa 1440/08, juris).

Abweichend von dem eindeutigen Wortlaut des Kündigungsschreibens vom 05.12.2012 käme eine Beendigungskündigung allenfalls dann in Betracht, wenn beide Parteien bei Zugang der Kündigungserklärung übereinstimmend davon ausgegangen wären, dass es sich dabei um eine endgültige Beendigungskündigung handelt, die unter Verletzung der einzuhaltenden tariflichen Kündigungsfrist und unter Verstoß gegen § 46 RTV Maler und Lackierer erklärt worden ist. Dies hat jedoch der Kläger ausdrücklich bestritten und auch in der Folgezeit entsprechend seinem Verständnis von der erklärten Kündigung seine Wiedereinstellung verlangt. Aus alledem folgt, dass es sich bei der Kündigungserklärung vom 05.12.2012 nicht um eine Beendigungskündigung, sondern entsprechend ihrem Wortlaut um eine Schlechtwetterkündigung nach § 46 RTV Maler und Lackierer handelt. Dementsprechend ist der Beklagte auch verpflichtet gewesen, den Kläger bei Wiederaufnahme der Arbeit, spätestens jedoch bis zum 30.04 wieder einzustellen und vertragsgemäß zu beschäftigen, sodass das Arbeitsgericht den Beklagten zu Recht zu einer Beschäftigung des Klägers verurteilt hat, weil zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung beim Arbeitsgericht am 23.10.2012 das Arbeitsverhältnis noch fortbestand. Die Klage war insoweit also zulässig und begründet. Aufgrund der zwischenzeitlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.01.2013 aufgrund der Kündigung des Beklagten vom 26.08.2012 ist der Beschäftigungsanspruch entfallen mit der Folge, dass sich die ursprünglich zulässige und begründete Klage durch ein nachträgliches Ereignis in der Hauptsache erledigt hat, sodass auf Antrag des Klägers eine entsprechende Feststellung zu treffen war.

Die Berufung des Beklagten ist auch insoweit unbegründet, als er sich gegen die Verurteilung zur Zahlung der Vergütungsansprüche für die Zeit von April 2012 bis einschließlich September 2012 nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Beklagte zur Zahlung des Annahmeverzugslohnes ab April 2012 nach §§ 611, 615 BGB verpflichtet ist. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

Soweit der Beklagte sich zum Beweis seines Vorbringens, dass seine Auftragslage bereits in den Jahren 2011 und 2012 so schlecht gewesen sei, dass er keine Gewerbesteuer an die Stadt D1 zu zahlen gehabt habe, sei dieses Vorbringen schon deswegen unerheblich, weil der Umstand, dass der Kläger keine Gewerbesteuern gezahlt hat, keinen zwingenden Rückschluss darauf zulässt, dass er im April 2012 keine Tätigkeit verrichtet hat.

Soweit der Beklagte vorträgt, dass er erst seit Anfang 2013 akzeptable Malerarbeiten ausführe, er auch ab Ende März 2012 keine Arbeiten aufgenommen habe, die den Tarifvertrag unterfielen und die der Kläger hätte verrichten können, er sich mit „maleruntypischen Arbeiten über Wasser gehalten" habe und die Auftragslage im Jahr 2012 so schlecht gewesen sei, dass die Weiterbeschäftigung eines weiteren Mitarbeiters nicht gerechtfertigt gewesen wäre, so ist auch dieses Vorbringen unerheblich. Denn zum einen stellt § 46 RTV Maler- und Lackierer nach seinem eindeutigen Wortlaut auf die Aufnahme der Tätigkeit ab, ohne diese Tätigkeiten auf die „dem Tarifvertrag unterliegenden Tätigkeiten" bzw. „malertypische Tätigkeiten" zu beschränken.

Soweit der Beklagte geltend macht, dass die schlechte Auftragslage die weitere Beschäftigung des Klägers nicht gerechtfertigt hätte, hätte er aus diesem Grunde eine Beendigungskündigung aussprechen können und müssen, um das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aus diesem Grunde fristgerecht zu beenden. Denn die Ausnahmevorschrift des § 46 RTV Maler- und Lackierer soll dem Arbeitgeber nicht ermöglichen, die witterungsbedingte schlechte Auftragslage auf den Arbeitnehmer abzuwälzen bzw. sich zu Lasten des Arbeitnehmers wegen der schlechten Auftragslage „Luft" zu verschaffen (vgl. BAG, Urteil vom 07.03.1996 – 2 AZR 158/95, NZA 1996, 931). Im Übrigen war der Beklagte nach § 46 Abs. 3 RTV Maler- und Lackierer ohnehin verpflichtet, den Kläger spätestens vor Ablauf von 4 Monaten nach Kündigungsausspruch, in jedem Fall aber spätestens zum 30.04.2012 wieder einzustellen, was der Beklagte ebenfalls unterlassen hat.

Das Arbeitsgericht hat ausgehend von einer Weiterbeschäftigungspflicht des Beklagten im Ergebnis auch zu Recht das Vorliegen der Voraussetzungen für das Vorliegen des Annahmeverzuges des Beklagten nach §§ 293 ff. BGB unter Hinweis auf § 296 BGB angenommen. Insoweit wird zunächst ebenfalls auf die zutreffenden Gründe des erstinstanzlichen Urteils gem. § 69 Abs. 2 ArbGG genommen.

Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass im bestehenden Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmer zur Begründung des Annahmeverzuges die geschuldete Arbeitsleistung anbieten müsse, so ist das zwar richtig, führt aber nicht zu einer abweichenden Beurteilung des Rechtslage. Denn zum einen sieht § 46 Abs. 3 S. 2 RTV Maler- und Lackierer ausdrücklich die Verpflichtung des Arbeitgebers vor, den Arbeitnehmer von der Wiederaufnahme von der Arbeit unverzüglich zu benachrichtigen, worin die nach § 296 BGB geschuldete Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers zu sehen ist. Zum anderen handelt es sich bei einer Schlechtwetterkündigung nach § 46 RTV Maler- und Lackierer tatsächlich um eine Kündigung seitens des Arbeitgebers, dem es nach dieser Tarifnorm möglich sein soll, kurzfristig das Arbeitsverhältnis zu kündigen, wenn die Arbeitsausführung wegen der schlechten Witterung nicht möglich ist, weshalb auch § 46 Abs. 4 folgerichtig regelt, dass die Betriebszugehörigkeit bei einer Schlechtwetterkündigung nur als nicht unterbrochen gilt, also insoweit nur eine Fiktion aufstellt, die überflüssig wäre, wenn das Arbeitsverhältnis ungekündigt hinfort bestünde. Davon unabhängig ist auch nach den Erörterungen des Zugangs der auf die Wiederaufnahme der Tätigkeit gerichteten Schreiben des Klägers in der Berufungsverhandlung davon auszugehen, dass der Beklagte den Erhalt dieser Schreiben nicht ausreichend bestritten hat, so dass entsprechend § 138 ZPO davon auszugehen war, dass der Beklagte jedenfalls ein solches Schreiben vor April 2012 erhalten hat.

Nach § 138 Abs. 1 ZPO haben sich die Parteien über die tatsächlichen Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären, wobei nach § 138 Abs. 4 ZPO eine Erklärung mit Nichtwissen nur über solche Tatsachen zulässig ist, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Der Beklagte hat zwar schriftsätzlich, nicht mehr aber in der Berufungsverhandlung ausdrücklich bestritten, dass er vor Erhebung der Klage ein Schreiben des Klägervertreters erhalten hat. Vielmehr hat er erklärt, dass „schon irgendetwas gekommen ist", was er aber „nicht für bare Münze genommen" hat. Ebenfalls hat der Beklagte persönlich erklärt, dass er es „für einen Scherz gehalten" habe, dass er „mit Herrn K1 über einen Anwalt kommunizieren" müsse, wobei das Schreiben des Rechtsanwalts nicht in einem gelben Umschlag, sondern in einem normalen Umschlag gewesen sei. Der Beklagte hat zwar auch erklärt, dass er sich nicht sicher sei, ob er dieses Schreiben vor der Klagezustellung oder erst danach erhalten hat; der Beklagte hat jedoch selbst nicht behauptet, dass der Beklagte auch nach Klagezustellung zu einer Weiterbeschäftigung aufgefordert worden ist. Vielmehr hat der Kläger lediglich behauptet, dass die Geltendmachungsschreiben vor der Klagezustellung an den Beklagten übersandt worden sind und die Klage nach fehlender Reaktion erhoben worden ist. Aufgrund der unpräzisen und zum Teil ausweichenden Angaben des Beklagten zu dem konkreten Vorbringen des Klägers persönlich entsprechend § 138 Abs. 3 ZPO davon auszugehen war, dass der Beklagte den Zugang der Arbeitsaufforderung vor Klageerhebung nicht bestritten hat. Dementsprechend lag vor April 2012 jedenfalls ein wörtliches Arbeitsangebot des Klägers vor, was im Hinblick auf die erklärte Schlechtwetterkündigung nach § 46 RTV Maler- und Lackierer ebenfalls für die Begründung des Annahmeverzuges ausreichend war.

Schließlich hat das Arbeitsgericht auch zu Recht entschieden, dass die Zahlungsansprüche des Klägers auch nicht teilweise nach § 49 RTV Maler- und Lackierer verfallen sind. Insoweit wird zunächst ebenfalls auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils entsprechend § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz rechtfertigt in der Sache keine abweichende Beurteilung.

Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, dass der Kläger vorliegend keine auf Feststellung der Unwirksamkeit gerichtete Klage erhoben, sondern unter Berufung auf § 46 RTV Maler und Lackierer seine Beschäftigung verlangt hat, was bereits unter dem 10.04.2012 geschehen. Zuzugeben ist dem Beklagten auch, dass § 49 Abs. 2 RTV Maler und Lackierer seinem Wortlaut nach ausdrücklich auf Ansprüche abstellt, die während des Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von dessen Ausgang abhängt. Insoweit übersieht jedoch der Beklagte, dass er sich selbst ausdrücklich auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die von ihm mit Schreiben vom 05.12.2012 erklärte Kündigung berufen hat, so dass die Parteien letztlich auch darüber gestritten haben, ob das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen durch eine von dem Beklagten erklärte Beendigungskündigung beendet worden ist oder nicht. Dementsprechend lag zwischen den Parteien eine Streitigkeit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung des Arbeitgebers und damit auch ein Kündigungsstreit im Sinne des § 49 Abs. 2 RTV Maler- und Lackierer vor, von dessen Ausgang die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche abhängig waren. Es liegt damit im Ergebnis ein Kündigungsstreit vor, so dass bereits aus diesem Grunde die Erhebung der Bestandsschutzklage unter Berufung auf das Vorliegen einer Schlechtwetterkündigung und das Fehlen einer Beendigungskündigung für die Wahrung der tariflichen Verfallfrist des § 49 Abs. 2 RTV schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ausreichend war.

Davon unabhängig ist § 49 Abs. 2 RTV Maler- und Lackierer jedenfalls verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass für die Wahrung der Verfallfrist dieser Tarifnorm die Erhebung einer Klage ausreicht, von deren Erfolg der Bestand der Vergütungsansprüche beim streitigen Arbeitsverhältnis abhängig ist. Denn andernfalls wäre der Kläger zur Wahrung der Verfallfrist des § 49 Abs. 2 RTV Maler- und Lackierer gezwungen, neben der unter Berufung auf das Fehlen einer Beendigungskündigung erhobenen Beschäftigungsklage eine weitere Zahlungsklage trotz der Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu erheben, was mit dem verfassungsrechtlichen Gebot des effektiven Rechtsschutzes nicht zu vereinbaren wäre. Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit nämlich entschieden, dass der Arbeitnehmer in seinem Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes verletzt wird, wenn das tarifliche Erfordernis einer gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen, die vom Ausgang einer Bestandsstreitigkeit abhängen, den Arbeitnehmer zusätzlich dazu zwingt, eine Zahlungsklage zu erheben. Denn dem Arbeitnehmer werden insoweit übersteigerte Obliegenheiten zur gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche wegen Annahmeverzuges auferlegt. Die Art der Geltendmachung der Ansprüche auf Vergütung wegen Annahmeverzuges muss dem Arbeitnehmer möglich und zumutbar sein. Dies ist nicht mehr der Fall, wenn der Arbeitnehmer trotz der Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, den er gerichtlich geltend macht, gezwungen wird, Ansprüche wegen Annahmeverzuges einzuklagen, bevor die Streitigkeit, die den Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Gegenstand hat, rechtskräftig abgeschlossen ist. Denn damit erhöht sich sein Kostenrisiko und die Kostenbelastung im Hinblick auf die Kostenregelung des § 12 a ArbGG im Rechtsstreit über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses, was den verfassungsrechtlich gebotenen Zugang zu den Arbeitsgerichten erschwert (vgl. dazu: BVerfG, Beschluss vom 01.12.2010 – 1 BvR 1682/07, NZA 2011, 354; BAG, Urteil vom 19.09.2012 – 5 AZR 627/11, DB 2013, 65). Aus alledem folgt, dass der Kläger die Verfallfrist des § 49 Abs. 2 RTV Maler- und Lackierer eingehalten hat, so dass die Berufung des Beklagten zurückzuweisen war, nachdem der Kläger die Rückabtretungserklärung der Bundesagentur für Arbeit in der Berufungsverhandlung vorgelegt und damit im vollen Umfang aktiv legitimiert war.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 97 ZPO.

Die Kosten des Berufungsverfahrens waren teilweise dem Kläger aufzuerlegen, weil er erst im Berufungsverfahren aufgrund der vorgelegten Abtretungserklärung der Bundesagentur für Arbeit in vollem Umfang aktiv legitimiert war und nur aus diesem Grunde die Berufung des Beklagten im vollen Umfang zurückzuweisen war, der Kläger also mit dem Rechtsmittel voll obsiegt hat.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

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