Urteil vom Landesarbeitsgericht Köln - 2 Sa 685/84

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 9.5.1984 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln - 7 Ca 6300/83 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Streitwert: unverändert.

Tatbestand

Der Kläger ist jugoslawischer Staatsangehöriger. Seit 1975 ist er im Mazedonischen Sprachdienst der Südosteuröpa-Redaktion der Beklagten als Sprecher und Übersetzer tätig.

Zunächst arbeitete der Kläger auf der Basis von Einzelhonoraren. Dabei wurde er als freier Mitarbeiter angesehen. Auf seine Klage vom 9.12.1981 stellte das Arbeitsgericht in Köln durch rechtskräftiges Urteil vom 2.9.1982 fest, daß zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Daraufhin bot die Beklagte dem Kläger einen Arbeitsvertrag über zunächst 12, zuletzt über 20 Wochenstunden an, den der Kläger nicht annahm. Er ist der Auffassung, er müsse einen Arbeitsvertrag über 40 Wochenstunden haben.

Die Beklagte strahlt vormittags und nachmittags Nachrichten- bzw. Kommentarsendungen in mazedonischer Sprache aus. Die Vormittagssendung dauert 5 Minuten, die Nachmittagssendung 10 Minuten. Samstags dauert die Vormittagssendung 10 Minuten. Sonntags wird vormittags nicht gesendet.

Der Kläger, der von Februar 1978 bis 12.10.1979 in seinem Heimatland Militärdienst leistete, war in der Zeit danach wie folgt eingesetzt:

Im Jahre 1980:

Vormittags: Übersetzen: 758 Sendeminuten

Sprechen: 758 Sendeminuten

Nachmittags: Übersetzen: 1349 Sendeminuten

Sprechen: 1305 Sendeminuten.

Im Jahre 1981:

Sprechen: 1082 Sendeminuten

Übersetzen: 358 Sendeminuten

Nachrichten-Sprechen

und. Übersetzen: 533 Sendeminuten.

Innerhalb des Jahres 1981 sah die Tätigkeit des Klägers von Januar bis September wie folgt aus:

Sprechen: 386 Sendeminuten

Übersetzen: 230 Sendeminuten

Nachrichten- Sprechen und

Übersetzen: 374 Sendeminuten.

im Jahre 1982:

Sprechen: 1445 Sendeminuten

Übersetzen 1328 Sendeminuten.

Der Kläger hat behauptet, ein durchschnittlicher Übersetzer benötige für das Übersetzen des Textes für eine Sendeminute 30 Minuten Arbeitszeit. Um eine Sendeminute zu sprechen brauche er eine Vorbereitungszeit von 5 Minuten. Er, der Kläger, habe an Vormittags- und Nachmittagssendungen mitgewirkt und sei stets von 8.oo bis 16.3o Uhr im Hause der Beklagten anwesend gewesen. Bei der Berechnung seiner Arbeitszeit müßten auch gemäß Ziffer 318.1 des einheitlichen Manteltarifvertrages vom 6.12.1979 (eMTV) bis zu zwei Stunden Unterbrechnung der Arbeitszeit hinzugerechnet werden. Unter Berücksichtigung dieser Werte ergebe sich, daß der Kläger 1980 94,8 % der Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Mitarbeiters abgeleistet habe, wobei von einem Jahresarbeitsstundensoll von 1760 auszugehen sei.

Im Jahre 1981 und 1982 sei er weniger beschäftigt worden. Der Bewertung im vorliegenden Rechtsstreit sei jedoch allein das. Jahr 1980 zugrunde zulegen, weil er 1981 gegen die Beklagte Statusklage erhoben habe und danach relativ selten eingesetzt worden sei.

Der Kläger hat darüber hinaus vorgetragen, seine Arbeitskollegin S arbeite nicht 1760 Stunden im Jahr. Sie sei nicht öfter eingesetzt als der Kläger. Im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz müsse die Beklagte ihm daher einen Arbeitsvertrag über 40 Wochenstunden geben.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihn ab 9.12.81 als Übersetzer und Sprecher auf der Basis eines Arbeitsvertrages mit 40 Stunden wöchentlich nach der Vergütungsgruppe V, Stufe 3 und ab 1.6.1982 nach Vergütungsgruppe V,

Stufe 4 des Vergütungsvertrags der Deutschen Welle zu beschäftigen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und dazu vorgetragen, ein Einsatztag des Klägers sei nicht mit einem Arbeitstag eines vollbeschäftigten Mitarbeiters gleichzusetzen.

Der Kläger habe die Zeit vor und nach, seinen Sendungen zur freien Verfügung gehabt. Er lege seiner Berechnung viel zu hohe Vorbereitungszeiten zugrunde. Zur Vorbereitung einer Fünfminutensendung benötige ein Übersetzer maximal 30 bis 60 Minuten. Für das Sprechen eines Fünfminuten-Text es seien nur fünf Minuten Vorbereitungszeit erforderlich.

Das Arbeitsgericht hat nach Vernehmung der Zeugen W , Steinmann und S die Klage durch Urteil vom 9.5.1984 abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt und den Streitwert auf 72.000,— DM festgesetzt.

Auf die Entscheidungsgründe, Bl. 206 ff.d.A., wird verwiesen.

Gegen dieses ihm am 28.6.1984 zugestellte Urteil hat der Kläger am 9.7.1984 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 8.8.1984 begründet.

Er macht geltend, das Arbeitsgericht habe die Arbeitszeit falsch berechnet. Es habe sich nicht allein auf die Bekundung des Zeugen S stützen dürfen, der zu geringe Vorbereitungszeiten angegeben habe.

Die Richtigkeit der Berechnung des Klägers werde deutlich, wenn berücksichtigt werde, daß die Beklagte bei Ihren Planungen

davon ausgehe, daß für jeweils 10 Minuten Programm ein Mitarbeiter erforderlich sei. Der Mazedonische Dienst strahle täglich 15 Minuten aus, am Samstag 20 Minuten. Wäre die Berechnung des Zeugen S zutreffend, müsse angenommen werden, daß festangestellte Mitarbeiter nur drei Stunden täglich tatsächlich arbeiten müßten. In Wahrheit seien auch andere Tätigkeiten zu erledigen, so müsse der Mitarbeiter Zeitungen in seiner Muttersprache lesen, an den Gesprächen für die Programmgestaltung teilnehmen, die Bibliothek aufsuchen, Wege zurücklegen und dergleichen mehr. Die Beklagte möge die Leistungsnachweise vergleichbarer festangestellter Mitarbeiter vorlegen, dann werde sich ergeben, daß der Kläger in gleicher Weise wie sie im Einsatz gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihn ab 9.12.1981 als Übersetzer und Sprecher auf der Basis eines Arbeitsvertrages mit 40 Stunden wöchentlich nach der Vergütungsgruppe V, Stufe 3 und ab 1.6.1982 nach der Vergütungsgruppe V, Stufe 4 des Vergütungstarifvertrages der Deutschen Welle zu beschäftigen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Kläger erläuternd dazu erklärt, hilfsweise mache er damit geltend, daß ihm ein Arbeitsvertrag mit weniger als 40 Wochenstunden, aber mehr als 20 Wochenstunden zustehe.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und meint wiederum, die vom Kläger eingesetzten Vorbereitungszeiten seien überhöht. Der Kläger berücksichtige nicht, daß festangestellte Mitarbeiter zusätzliche Aufgaben zu erledigen hätten.

Sie würden mit redaktionellen und sonstigen Arbeiten befaßt, die dem Kläger niemals übertragen worden seien. Die Anrechnung zusätzlicher Zeiten zu seinen Gunsten nach dem Tarifvertrag komme nicht in Betracht.

Es stimme nicht, daß der Kläger mit Rücksicht auf die Statusklage in geringerem Umfang, als vorher beschäftigt worden sei. Für eine solche Annahme habe der Kläger keinerlei Anhaltspunkte.

Das Landesarbeitsgericht hat ergänzend Beweis erhoben nach Maßgabe, der Beschlüsse vom 17.10. und 14.11.1984 durch Vernehmung der Zeugen Z , B , K , A , K und S . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 14.11.1984 verwiesen. Wegen aller weiterer Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Klägers ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes an sich statthaft. Das Rechtsmittel, ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Mithin ist es zulässig.

In der Sache Hatte die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht schließt, sich im Ergebnis dem arbeitsgerichtlichen Urteil an.

Die Parteien streiten im vorliegenden Verfahren nicht um die tarifgerechte Einstufung des Klägers, sondern ausschließlich um die Frage, wieviel Stunden wöchentlich die Beklagte den

Kläger als Angestellten beschäftigten muß, nachdem im vorangegangenen Statusverfahren rechtskräftig festge- stellt wurde, daß sich der Kläger als Angestellter in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Beklagten befindet.

Mit Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, daß sich die Beschäftigungspflicht der Beklagten für die Zukunft nach dem Umfang der Tätigkeit des Klägers in der Vergangenheit richtet. Allerdings ist das Landesarbeitsgericht der Meinung, daß das Jahr 1980 allein nicht repräsentativ ist. Es sollen vielmehr die Beschäftigungszeiten des Klägers in den Jahren 1980 bis 1982 zugrunde gelegt werden.

Das Arbeitsgericht hat davon abgesehen, auf die Jahre 1981 und 1982 zurückzugreifen, weil der Kläger im Jahre 1981 die Status klage erhoben hat und weil nicht auszuschließen sei, daß die Beschäftigung des Klägers mit Rücksicht darauf reduziert worden sei. Dafür bietet aber der Sachverhalt keinerlei Anhaltspunkte. Zwar ist der Kläger 1980 in größerem Umfang tätig gewesen als 1981 und 1982, Aus der vor dem Arbeitsgericht durchgeführten Beweisaufnahme ergibt sich jedoch, daß dies deshalb geschah, weil die im Mazedonischen Sprachdienst tätige Sprecherin und Übersetzerin S in jenem Jahr mehrere Monate wegen der Mutterschutzfristen und wegen Mutterschaftsurlaub nicht im Dienst war. 1981 ging demgemäß die Beschäfitung des Klägers zurück, weil die Zeugin S durchgehend gearbeitet hat, von ihrem Erholungsurlaub abgesehen.

Daß der Rückgang, der Tätigkeit des Klägers mit der Erhebung der Statusklage nicht Zusammenhängen kann, geht auch daraus- hervor, daß die Klage erst im Dezember i98.1 eingereicht wurde. Im Jahre 1982 nahm die Tätigkeit des Klägers gegenüber 1981 sogar zu. Wie sich aus dem Schriftsatz des Klägers vom 15.10. 1984 ergibt, war auch die Beschäftigung des Klägers in den letzten drei Monaten des Jahres 1981 keineswegs geringer als im ersten Dreivierteljahr 1981. Eher läßt sich schon im letzten Quartal 1981 ein Ansteigen der Tätigkeit gegenüber den ersten 9 Monaten des Jahres 1981 feststellen. Die Klageerhebung, die sich im letzten Vierteljahr des Jahres 1981 angebahnt haben dürfte, hat mithin erkennbar keinen Einfluß auf den Umfang der Beschäftigung des Klägers gehabt.

Mach allem bestehen keine Bedenken, die letzten drei vollendeten Jahre vor dem Jahr der Einleitung des vorliegenden Rechtsstreits für die Entscheidung zugrunde zu legen. Das Gericht hatte im Verlauf des Berufungsverfahrens zu erkennen gegeben, daß möglicherweise die Zeit vom 1.1.1980 bis 30.9.1981 (Zeitraum vor der Erhebung der Klage im Statusverfahren) maßgeblich sein könnte. Dagegen hat der Kläger keine Einwendungen erhoben. Die jetzige Betrachtungsweise ist wegen des Anstiegs der Beschäftigung des Klägers im Jahre 1982 für ihn sogar noch günstiger.

Danach ist von folgenden Werten auszugehen:

Im Jahre 1980 hat der Kläger Honorar erhalten für folgende Sendeminuten:

Sprechen; =• 2063 Minuten

Übersetzen = 2107 Minuten

1981

Sprechen = 1082 Minuten

Übersetzen = 891 Minuten.

1445 Minuten

1328 Minuten.

1982

Sprechen

Übersetzen

Freilich läßt sich nicht mehr exakt feststellen, welche Arbeitszeit der Kläger in den Jahren 1980 bis 1982 tatsächlich aufgewendet hat, um diese Leistungen zu erbringen. Mit dem Arbeitsgericht ist allerdings davon auszugehen, daß der Kläger nicht verpflichtet war, während des gesamten Arbeitstages anwesend zu sein. Das ergibt sich eindeutig aus der Bekundung des Zeugen W , der vor dem Arbeitsgericht bekundet hat, nach der Vormittagssendung habe der freie Mitarbeiter tun und lassen können, was er gewollt habe. Daß der Kläger entsprechend der Darstellung dieses Zeugen regelmäßig um 11.15 Uhr anwesend war, um nach Beendigung der Redaktionskonferenz in Erfahrung zu bringen, ob er einen Auftrag für die Nachmittagssendung erhalten werde, spielt dabei keine Rolle. Denn aus der eindeutigen Bekundung des Zeugen geht hervor, daß der Kläger zur Anwesenheit nicht verpflichtet war. Er war eben daran

interessiert, für weitere Sendungen eingesetzt zu werden.

Aufgrund der Bekundungen der vor dem Arbeitsgericht und; vor dem Landesarbeitsgericht vernommenen Zeugen kann das Berufungsgericht jedoch gemäß § 287 ZPO den Zeitaufwand abschätzen, der erforderlich war, um die oben angeführten Sendeminuten vorzubereiten.

Danach ergibt sich folgendes:

Für die Vorbereitung einer Sprechminute sind entsprechend dem Vortrag des Klägers fünf Minuten zugrunde zu legen. Das bedeutet, daß für das fünf Minuten lange Sprechen eines Textes insgesamt 30 Minuten zu veranschlagen sind (fünf Minuten sprechen und 25 Minuten Vorbereitung).

Zwar haben die Zeugen S und B bekundet, nach ihrer Erfahrung benötige ein Sprecher zur Vorbereitung für das Sprechen eines Fünf-Minuten-Textes 15 Minuten, die Zeugen Ġ , K und S haben die Zeit mit 10 bis 15 Minuten, angegeben.. Nur die Zeugen Z und K haben erklärt, 30 Minuten seien notwendig, um einen solchen Text vorzubereiten. Die Kammer geht davon aus, daß der Kläger tatsächlich nicht mehr als 10 bis 15 Minuten an Vorbereitungszeit im Durchschnitt aufwenden

mußte, weil, wie seine Aufstellung im Schriftsatz vom 15.10.1984 ausweist, er weitgehend diejenigen Texte zu sprechen hatte, die er zuvor übersetzt hatte. Aus den Bekundungen der Zeugen B , K , K und S geht hervor, daß die Vorbereitungszeit zum Sprechen eines Textes, den der Sprecher selbst übersetzt hat, wesentlich geringer ist als die Zeit, die zur Vorbereitung auf das Sprechen eines fremden Textes nötig ist.

Das leuchtet ohne weiteres ein. Denn der Sprecher braucht sich in den Text nicht erst hineinzudenken. Inhalt und Wortfolge, sind ihm aufgrund der vorangegangenen Übersetzung geläufig.

Wenn das Gericht gleichwohl eine längere Vorbereitungszeit zugrunde legt, so ist dabei berücksichtigt worden, daß entsprechend den Bekundungen des Zeugen A auch Wartezeiten im Studio anfallen.

Danach ergibt sich, daß als Arbeitszeit, des Klägers, hinsichtlich des Sprechens für 1980 12.378 Minuten. (2063 x 6,) = 206,3 Stunden zugrunde zu legen sind. Für 1981 sind es 6492 Minuten (1082 x 6) = 108,2 Stunden, und für 1982 8670 Minuten (1445 x. 6) = 144,5 Stunden.

Innerhalb des Dreijahreszeitraumes hat der Kläger für das Sprechen von Texten mithin 459 Stunden verwendet. Das sind im Jahresschnitt 153 Stünden.

In Bezug auf die Übersetzungstätigkeit legt das Gericht eine Vorbereitungszeit von 2 Stunden zugrunde für einen Text, der in 5 Minuten gesprochen ist. Es handelt sich dabei entsprechend dem Ergebnis der Beweisaufnahme um einen Text, der 60 bis 70 Schreibmaschinenzeilen umfaßt.

Zwar haben die Zeugen S , B , K , A ,

K und S geringere Zeiten als übliche Übersetzungszeit angegeben, nämlich der Zeuge S ca. 1 1/2 Stunden, der Zeuge B für Nachrichtentexte 1 bis 1 1/2 Stunden, nur für Kommentartexte zwei Stunden, der Zeuge K etwa 1 1/2 Stunden, der Zeuge A 1 bis 1 1/2 Stunden, die Zeugin K 1 1/2 Stunden und der Zeuge S 1 Stunde und 40 Minuten. Der Zeuge W hat vor dem Arbeitsgericht bekundet, für einen Beitrag der Nachmittagssendung , die 10 Minuten dauert und in der drei Beiträge gebracht werden, sei ca. 1 Stunde notwendig. Daraus folgt, daß für die Vorbereitung eines Fünf-Minuten-Textes nach der Erfahrung dieses Zeugen 1 1/2 Stunden zu veranschlagen sind.

Nur der Zeuge Z hat erklärt, für einen solchen Text seien rund drei Stunden aufzuwenden.

Mit Rücksicht darauf, daß entsprechend dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Zusammenhang mit dem Übersetzen auch Phasen der Rekreation notwendig sind, und daß üblicherweise auch einmal Pausen zum Lesen von Zeitungen und zum Hören von Nachrichten während der Arbeitszeit eingelegt werden, geht das

Gericht zu Gunstne des Klägers von einer Übersetzungszeit von 120 Minuten für 5 Minuten gesprochenen Text aus.

Das sind 24 Minuten pro Sprechminute.

Danach ergibt sich für die Jahre 1980 bis 1982 folgende Berechnung:

Im Jahre 1980 hat der Kläger Übersetzungen für 2017 Minuten gesprochenen Text geliefert. Das erforderte einen Zeitaufwand von 50.568 Minuten (2107 x 24) = 842,8 Stunden.

1981 hat der Kläger Übersetzungen gefertigt für Texte, die in 891 Minuten gesprochen wurden. Die Zeit dafür betrug 21.384 Minuten ( 891 x 24) = 356,4 Stunden.

1982 hat der Kläger Übersetzungen geliefert, die in 1328 Minuten gesprochen waren. Der Zeitaufwand betrug danach 31.872 Minuten (1328 x 24) = 531,2 Stunden.

Insgesamt hat der Kläger in den drei Jahren mithin 1730,4 Stunden für Übersetzungen aufgewendet. Das sind im Jahresdurchschnitt 576,8 Stunden.

Wird die Arbeitszeit für Sprechen und Übersetzen im Jahresdurchschnitt zusammengerechnet, so ergeben sich 729,8 Stunden (576,8 Stunden + 153 Stunden).

Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, 1760 Stunden seien

pro Jahr von einem vollbeschäftigten Mitarbeiter unter Berücksichtigung von Sonn-, Feiertagen und Urlaubszeit geleistet worden. Die Arbeitszeit des Klägers blieb mithin unter 50 % eines vollbeschäftigten Mitarbeiters.

Der Kläger kann auch nicht eine zweistündige Zurechnungszeit je Arbeitstag nach dem Tarifvertrag verlangen. Denn aus der Bekundung des Zeugen W ergibt sich eindeutig, daß der Kläger regelmäßig vormittags oder nachmittags eingesetzt wurde, wenn die Zeugin, die als Übersetzerin und Sprecherin in der Mazedonischen Redaktion tätig ist, im Dienst war. Der Kläger ist dann vor- und nachmittags eingesetzt worden, wenn die Zeugin in Urlaub oder aus sonstigen Gründen abwesend war, was im Jahre 1980 wegen der Mutterschutzfristen über mehrere Monate der Fall gewesen ist.

Aus der Stellenplanung der Beklagten kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten herleiten. Aus dem Umstand, daß die Beklagte für eine Sendezeit von 10 Minuten täglich einen Mitarbeiter einplant, kann der Kläger nicht ableiten, daß ihm der Arbeitsvertrag eines vollbeschäftigten Mitarbeiters ausgefertigt werden müßte. Im übrigen werden im Durchschnitt im Mazedonischen Sprachdienst täglich 15 Minuten ausgestrahlt. Unstreitig ist die Zeugin S dort als vollbeschäftigte Mitarbeiterin eingesetzt. Wenn darüber hinaus der Kläger halbtags tätig wird, entspricht das im Prinzip den Planungen der Beklagten.

Schließlich kann der Kläger nicht aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung herleiten, ihm müsse deswegen ein Arbeitsvertrag mit 40 Wochenstunden gegeben werden, weil Mitarbeiter der Beklagten mit entsprechenden Verträgen auch nicht mehr an Arbeitsleistung bringen als der Kläger in den drei relevanten Jahren. Wenn andere Mitarbeiter der Beklagten nicht ausgelastet sein sollten, begründet das keine Verpflichtung, den Kläger mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden zu übernehmen, die er zur Erledigung derjenigen Aufgaben, die ihm auch in den Jahren 1980 bis 1982 übertragen waren, nicht benötigt.

Nach allem war die Berufung des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil zurückzuweisen.

Die Kastenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

100

Da der Rechtsstreit nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, wurde die Revision nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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