Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 10.08.1993 verkündete Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Köln - 16 Ca 535/93 - abgeändert:

Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin 28 Urlaubstage für das Urlaubsjahr 1993 zu gewähren.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte. Die Revision wird zugelassen.

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 Tatbestand

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Die Klägerin ist seit dem 01.04.1979 als Stenokontoristin zu einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 3.393,-- DM bei der Beklagten beschäftigt. Mit Schreiben vom 28.04.1992 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, weil die Klägerin in der Zeit vom 07.10. bis 11.10.1991 ohne vorherige Zustimmung der Beklagten an einer Weiterbildungsveranstaltung der Volkshochschule K… teilgenommen hatte. Die Kündigung wurde durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 13.05.1993 - 6 Sa 261/93,- für unwirksam erklärt. Das Urteil ist rechtskräftig. Die Parteien setzten das Arbeitsverhältnis anschließend fort.

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Für 1992 standen der Klägerin unter Einschluß von fünf zusätzlichen Tagen nach § 47 des Schwerbehindertengesetzes insgesamt 37 Tage Erholungsurlaub zu, von denen die Beklagte nach Ausspruch der fristlosen Kündigung neun Tage durch eine Geldzahlung abgalt. Mit Schreiben vom 03.06.1992 teilte sie der Klägerin, die eine darüber hinausgehende Urlaubsabgeltung gefordert hatte, folgendes mit:

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„... Für den Fall, daß das Arbeitsverhältnis nicht zum 28.04.1992 beendet sein sollte, weisen wir Ihnen sämtlichen zustehenden Resturlaub vorsorglich ab sofort zu. Eine Vergütung kann deshalb zur Zeit nicht erfolgen."

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Mit Datum vom 10.03.1993 richtete die Beklagte eine "Information an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der  ", die folgendermaßen lautet:

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"Urlaubsregelung

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Sehr geehrte Damen und Herren,

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wir möchten auf folgende bestehende betriebliche Regelung hinweisen:

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Der Urlaub des Jahres 1992 muß bis zum 30. Juni 1993

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genommen werden, sofern zwingende dienstliche Gründe dem nicht entgegenstehen. Die bis dahin nicht in Anspruch genommenen Urlaubstage verfallen.

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Diese Regelung gilt, solange sie nicht widerrufen wird.

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Mit Schreiben vom 17.05.1993 beantragte die Klägerin die Gewährung von 28 Urlaubstagen für 1992, die sie in der Zeit vom 19.05. bis 30.06.1993 nehmen wollte. Der Geschäftsführer der Beklagten genehmigte den Urlaub zunächst antragsgemäß, teilte der Klägerin jedoch während ihres Urlaubs mit Schreiben vom 25.05.1993 mit, der beantragte und genehmigte Urlaub für den Zeitraum vom 19.05. bis 30.06.1993 werde auf den Urlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 1993 angerechnet. Zur Begründung verwies er auf die vorsorgliche Zuweisung des Erholungsurlaubs für das Vorjahr mit Schreiben vom 03.06.1992.

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe mit ihrem damaligen Schreiben den Urlaubsanspruch der Klägerin für 1992 nicht erfüllt. Die Beklagte müsse den für die Zeit vom 17.05. bis 30.06.1993 bewilligten Urlaub auf den Urlaubsanspruch der Klägerin für 1992 anrechnen, so wie es zunächst auch vorgesehen gewesen sei.

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Die Klägerin, die im erstinstanzlichen Verfahren weitere Ansprüche geltend gemacht hat, hat bezüglich des Urlaubs folgenden Antrag gestellt:

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festzustellen, daß der von der Klägerin beantragte und von der Beklagten bewilligte Urlaub für den Zeitraum vom 19.05. bis 30.06.1993 auf den Jahresurlaub der Klägerin für das Jahr 1992 anzurechnen ist.

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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Ansicht vertreten, sie habe der Klägerin während der Laufzeit des Kündigungsschutzprozesses den Urlaub für 1992 erteilt. Der Urlaubsanspruch für dieses Jahr sei daher erloschen. Jedenfalls sei der Anspruch verfristet, weil die Klägerin den Urlaub nicht bis Ende 1992 verlangt habe.

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Das Arbeitsgericht hat den den Urlaubsanspruch betreffenden Klageantrag durch Teil-Urteil vom 10.08.1993 abgewiesen und die Kostenentscheidung dem Schluß-Urteil vorbehalten. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, der Antrag sei unzulässig, weil er auf ein in der Vergangenheit liegendes Rechtsverhältnis gerichtet sei, aus dem für Gegenwart oder Zukunft keine Rechtsfolgen mehr herzuleiten seien. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgrunde wird auf Bl. 32 ff. d. A. verwiesen.

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Gegen dieses ihr am 03.12.1993 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 03.01.1994 durch Schriftsatz ihres Prozeßbevollmächtigten Berufung eingelegt und das Rechtsmittel am 03.02.1994 begründet.

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Sie meint, sie habe ein rechtliches Interesse an der beantragten Feststellung. Die Frage, ob die Beklagte mit dem für die Zeit vom 19.05. bis 30.06.1993 bewilligten Erholungsurlaub den Urlaubsanspruch der Klägerin für 1992 oder den für 1993 erfüllt habe, sei noch von Bedeutung. Denn die Klägerin müsse wissen, ob sie noch einen Resturlaubsanspruch für 1993 habe, den sie im ersten Halbjahr 1994 nehmen könne. Der drohende Verfall dieses Resturlaubs mache das besondere Interesse der Klägerin an der beantragten Feststellung deutlich. Auch sei der Anspruch nicht während der Zeit des Annahmeverzuges der Beklagten erfüllt. Zumindest habe die damalige bedingte Urlaubserteilung nicht billigem Ermessen im Sinne des § 315 Abs. l B6B entsprochen.

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Die Klägerin beantragt nunmehr,

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das angefochtene Urteil abzuändern und festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für 1993 noch 28 Tage Urlaub zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

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Sie widerspricht der Änderung des Klageantrages nicht und verteidigt im übrigen das angefochtene Urteil.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

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 Entscheidungsgründe

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Die Berufung der Klägerin ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft. Das Rechtsmittel wurde form- und fristgerecht eingelegt. Mithin ist es zulässig.

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Die Berufung hatte auch in der Sache Erfolg.

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Die Klägerin hat ihren Klageantrag in der Berufungsinstanz geändert. Streitgegenstand ist jetzt die Frage, ob die Beklagte der Klägerin für 1993 noch 28 Urlaubstage gewahren muß. Das ist ein anderer Streitgegenstand als der, um den die Parteien erst-instanzlich gestritten haben. Die damit vorliegende Klageänderung ist jedoch zulässig, weil ihr die Beklagte zugestimmt hat, § 263-ZPO.

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Der geänderte Feststellungsantrag ist gem.  § 256 ZPO zulässig. Er ist auf die Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses gerichtet. Die Klägerin hat ein Interesse an der alsbaldigen Feststellung, ob ihr für 1993 hoch anteiliger Urlaub zusteht, weil dieser Urlaub nach ihrem weiteren Vortrag bis Mitte 1994 abgewickelt werden muß, wenn er nicht verfallen soll.

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Die Klägerin war auch nicht auf den Weg der Leistungsklage zu verweisen. Es ist anzunehmen, daß die Beklagte einen etwaigen noch bestehenden Urlaubsanspruch auch auf der Grundlage eines rechtskräftigen Feststellungsurteils erfüllen wird. Zudem geht es nicht um die zeitliche Lage des Urlaubs, sondern um den Urlaubspruch als solchen, weshalb die Feststellungsklage die

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zulässige und geeignete Klageart  darstellt   (dazu   Stahl-hacke/Bachmann/Bleistein/Berscheid,   Gemeinschaftskommentar   zum   Bundesurlaubsgesetz,   5.   Auflage,   §   7 Rdanm.   68 m.   w.   N.).

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Die  Klage  ist  auch begründet.   Die  Klägerin hat noch einen Anspruch  auf  28  Urlaubstage für  1993,   die    . bis   zum  30.06.1994  gewährt   und  genommen  werden  müssen.

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Die Klägerin hatte  am 28.04.1992,   im Zeitpunkt der  unwirksamen  fristlosen  Kündigung,  noch 28  Tage Urlaub für  1992 zu  beanspruchen.   Davon gehen die Parteien übereinstimmend aus.

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Diesen Anspruch hat die Beklagte nicht  dadurch erfüllt,   daߠ sie der  Klägerin durch  Schreiben   vom 03.06.1992  vorsorglich für  den Fall der Unwirksamkeit der  Kündigung   vom  28.04.1992   Urlaub   zuwies.   Denn   die Gewährung  von Urlaub erfordert,   wie  schon  der Wortlaut des  §  l  BUrlG  zeigt,   daß der Arbeitnehmer bei  Fortzahlung  seiner Vergütung  von  der Verpflichtung  zur Arbeitsleistung  freigestellt wird.   Urlaub  ohne   Fortzahlung  des  Arbeitsverdienstes ist  kein Erholungsurlaub im  Sinne des  Bundesurlaubsgesetzes   (Stahlhacke/Bachmann/ Bleistein/Berscheid,   a.   a.   0.,   §  l  Rdanm.~4  und  §  11 Rdanm.   1;   Dersch-Neumann,   Bundesurlaubsgesetz,   7.   Auflage,   §   l  Rd.   69;   BAG,   Urteil  vom  09.01.1979  -   6  AZR 647/77  -,   EzA,   BUrlG  §   7   Nr.   21;   BAG,   Urteil   vom 25.02.1988  -   8  AZR   596/85   -,   EzA,   BUrlG   §  8   Nr.   2).

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Die  Beklagte  hat   die   Klägerin mit  dem  genannten Schreiben  zwar von  der Verpflichtung  freigestellt,   ihren   Dienst  auf eine  etwaige den  Annahmeverzug   beendende  Erklärung  der Beklagten  hin  wieder aufzunehmen.   Sie hat  jedoch   keine  Vergütung an  die

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Klägerin gezahlt. Sie hat ausdrücklich darauf hingewiesen, daß eine Bezahlung zur Zeit nicht erfolgen könne. Aus dem Gesamtzusammenhang des Schreibens ergibt sich, daß sie das auf den genannten Zeitraum entfallende Entgelt nur zahlen wollte, falls die Kündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt würde. Damit wollte die Beklagte letztlich nicht anderes als die nach einem etwaigen Obsiegen der Klägerin zu zahlende Verzugsvergütung teilweise als Urlaubsentgelt bewerten. Das ist nicht statthaft. Der fristlos kündigende Arbeitgeber kann die Abwicklung noch nicht erledigter Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers rechtswirksam erreichen, indem er den Kündigungstermin entsprechend der noch offenen Urlaubsdauer hinausschiebt und in diesem zeitlichen Umfang unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts Urlaub gewährt (BAG, Urteil vom 09.01.1979 - 6 AZR 647/77 -, a-.- a. 0.). Im Zweifel kann er auch während des laufenden Annahmeverzuges Urlaub unter Fortzahlung der Vergütung gewähren. Hingegen wird der Urlaubsanspruch nicht dadurch erfüllt, daß der Arbeitgeber nur den zeitlichen Rahmen des Urlaubs festlegt, ohne zugleich Urlaubsentgelt zu zahlen (Dersch-Neumann, a. a. 0., § 3 Rd. 42; BAG, a. a. 0., Stahlhacke/Bachmann/Bleistein/Berscheid, a. a. 0., § 3 Rdanm. 54 mit Nachweisen; Leinemann, Der Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz, DB 1983, 989 ff., 994). Auf die Frage, ob der Urlaubsanspruch ein Einheitsanspruch ist, der aus Freizeitgewährung unter Fortzahlung der Vergütung für die Urlaubszeit besteht, oder ob es sich um getrennte Ansprüche auf Freizeitgewährung und auf Weiterzahlung des Entgelts handelt (dazu BAG, Urteil vom 25.02.1988, a. a. 0.), kam es in diesem Zusammenhang nicht an.

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Danach stand der Urlaub der Klägerin aus 1992 zu Beginn des Jahres 1993 im Umfang von 28 Tagen noch offen. Er war auch nicht verfallen, weil er nach der betrieblichen Regelung, auf die die Beklagte im Schreiben vom 10.03.1993 alle Mitarbeiter ausdrücklich hingewiesen hat, noch bis zum 30. Juni 1993 genommen werden konnte.

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Die Beklagte hat den Urlaubsanspruch der Klägerin für 1992 erfüllt. Daran konnte die spätere Erklärung vom 25.05.1993 nichts ändern. Die Beklagte hat nämlich auf den Antrag der Klägerin vom 17.05.1993 den aus 1992 noch offenstehenden Urlaub für die Zeit vom 19.05. bis 30.06.1993 bewilligt und dieses der Klägerin mitgeteilt. Damit hatte sie im Sinne des § 366 B6B eine Leistungsbestimmung getroffen. Sie hat nämlich zum Ausdruck gebracht, daß durch die Urlaubsgewährung der Urlaubsanspruch für 1992 und nicht der ebenfalls bereits entstandene Urlaubsanspruch für 1993 erfüllt und zum Erlöschen gebracht werden sollte. Die Beklagte hat ihr Bestimmungsrecht durch Abgabe einer Willenserklärung ausgeübt (Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 45. Auflage, § 366 Anm. 1), von der sie sich nicht einseitig wieder lösen konnte. Sie hat ihre Erklärung auch nicht angefochten". Es sind auch keine Anfechtungsgründe ersichtlich.

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Das Ergebnis wäre auch dann kein anderes, wenn angenommen wurde, durch den Urlaubsantrag der Klägerin und die anschließende Bewilligung des Urlaubs sei eine Vereinbarung über die Zuordnung der Leistung, nämlich der Urlaubsbewilligung, getroffen; denn auch dann wäre die spätere abweichende Bestimmung der Beklagten wirkungslos gewesen (Palandt-Heinrichs, a. a. 0., § 362 Anm. 2 mit Nachweisen).

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Aus den obigen Darlegungen ergibt sich, daß die Beklagte mit der Urlaubsgewährung in der Zeit vom 19.05. bis 30.06.1993 den Urlaubsanspruch der Klägerin aus 1992 erfüllt hat und daß ein Urlaubsanspruch der Klägerin für 1993 im Umfang von 28 Tagen noch offensteht.

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Diesen Urlaub muß die Beklagte bis einschließlich 30.06.1994 erfüllen.

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Zwar hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht die Ansicht vertreten, ein etwaiger Urlaubsanspruch der Klägerin für 1993 sei mit dem 31.12.19937 untergegangen, weil die mit Rundschreiben vom 10.03.1993 bekanntgegebene betriebliche Übertragungsregelung nur für den Urlaub 1992 gegolten habe. Eine dahingehende Einschränkung ist der Mitteilung jedoch nicht zu entnehmen. Schon  im ersten Satz wird auf eine "bestehende betriebliche Regelung" hingewiesen, was erkennen läßt, daß die Übertragungsregelung schon längere Zeit existierte und den Mitarbeitern nur noch einmal ins Gedächtnis gerufen werden sollte. Für eine längerfristige Geltung spricht insbesondere der Zusatz, daß die Regelung bis auf Widerruf gelte. Ein solcher Zusatz wäre, wenn die Übertragungsregelung nur den Resturlaub aus 1992 erfassen sollte, völlig sinnlos. Deshalb muß von einer Fortgeltung der betrieblichen Übertragungsregelung ausgegangen werden, denn einen Widerruf hat die Beklagte nicht behauptet.

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Danach war der Klage stattzugeben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, wobei das Arbeitsgericht noch über die erstinstanzlichen Kosten zu entscheiden hat.

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Wegen grundsätzlicher Bedeutung des Rechtsstreits wurde die Revision zugelassen.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten Revision eingelegt werden. Die Revision muß innerhalb, einer Notfrist (eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden) von einem Monat nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim Bundesarbeitsgericht, Graf-Bernadotte-Platz 3, 34119 Kassel eingelegt werden. Die Revision ist gleichzeitig oder innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung schriftlich- zu begründen. Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.