Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des

Arbeitsgerichts Köln vom 21.01.1999 - 6 Ca 3528/98 -

abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen

den Parteien auch durch die ordentliche Kündigung der

Beklagten vom 08.04.1998 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger auch über den

30.06.1998 hinaus weiterzubeschäftigen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger

zu 1/7, die Beklagte zu 6/7.

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T a t b e s t a n d

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Im Betrieb der Beklagten wird Kundenmaterial (Prospekte, Rechnungen, Beilagen und dergleichen) versandfertig gemacht und mit der Post ausgeliefert, wobei der Vorgang überwiegend maschinell erfolgt. Für die maschinelle Verarbeitung sind besondere Briefumschläge erforderlich, die im normalen Schreibwarenhandel nicht erhältlich sind und von einer Spezialfirma in H speziell für die Beklagte hergestellt werden. Diese sind an besonderen Kriterien erkennbar, die der besseren Bearbeitung durch Maschinen dienen, etwa einer gerundeten umschlagbaren Klappe auf der Rückseite und einer nicht bis in die Ecke gehenden Gummierung.

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Die Beklagte beschäftigt in ihrem Betrieb regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Der Kläger war seit 1990 als Lagerarbeiter zu einer monatlichen Vergütung von 3.150,-- DM tätig.

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Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 08.04.1998 mit der Begründung, der Käger habe Material aus der Firma widerrechtlich mitgenommen und zu privaten Zwecken benutzt. Zwischen den Parteien ist insoweit unstreitig, dass der Kläger drei Briefumschläge der Beklagten mitgenommen und diese für Schreiben, in denen er etwa Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen an die Beklagte versandt hat, benutzt hat. Der Kläger hat gegenüber der Kündigung die am 22.04.1998 bei Gericht eingegangene, am 14.05.1998 zugestellte Kündigungsschutzklage erhoben, mit der er u.a. vorgetragen hat:

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Die Kündigung sei schon im Hinblick auf die Geringwertigkeit der von ihm verwendeten Umschläge unwirksam, von denen jeder die Beklagte nicht mehr als einen Pfennig koste. Im Übrigen sei ihm gestattet worden, aus einem im Betrieb der Beklagten vorhandenen Container Briefumschläge mitzunehmen, die dort entsorgt worden seien. Dies habe der Chef vor Weihnachten 1997 ihm mit den Worten erlaubt: "Na klar, frag doch nicht, Du Doof".

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Der Kläger hat beim Arbeitsgericht beantragt,

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1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den

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Parteien durch die Kündigung vom 08.04.1998 nicht

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aufgelöst worden ist;

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2) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht

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durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern

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zu unveränderten Bedingungen über den 08.04.1998

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hinaus fortbesteht;

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3) die Beklagte zu verurteilen, ihn auch über den 08.04.1998

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hinaus weiterzubeschäftigen;

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4) die Beklagte zu verurteilen, an ihn 27.572,80 DM brutto

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nebst 4 % Zinsen seit Zustellung zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen, die fristlose Kündigung sei angesichts des Diebstahls des Klägers gerechtfertigt, der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt die Erlaubnis erhalten, Briefumschläge mitzunehmen. Hinsichtlich des Vorgangs im Dezember 1997 sei lediglich richtig, dass es um Umschläge aus einem Abfallcontainer gegangen sei. Aus diesem habe der Kläger sich bedienen können. Dort befänden sich aber keine intakten Briefumschläge, sondern nur solche, die entweder schon beschriftet oder bei der maschinellen Bearbeitung beschädigt worden seien. Auch habe der Kläger im Versand der von ihm entwendeten Briefumschläge sogenannte Rollenbriefmarken, die ausschließlich für die maschinelle Verarbeitung produziert werden, verwendet, diese seien am Postschalter nicht erhältlich. Es bestehe der Verdacht, dass er auch diese entwendet habe.

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Das Arbeitgericht hat durch ein am 21.01.1999 verkündetes Teilurteil dem Feststellungsantrag zu 1) hinsichtlich der angegriffenen fristlosen Kündigung stattgegeben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 08.04.1998 nicht vor dem 30.06.1998 aufgelöst worden ist. Im Übrigen hat es den Feststellungsantrag - hinsichtlich der ordentlichen Kündigung sowie den allgemeinen Feststellungsantrag - und die Klage auf Weiterbeschäftigung abgeiwiesen. Wegen der Entscheidungsbegründung wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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Gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts, die dem Kläger am 24.06.1999 zugestellt worden ist, hat dieser am 23.07.1999 schriftlich beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet: Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts erfülle das Verhalten des Klägers nicht den Tatbestand des Diebstahls, vielmehr handele es sich bei den Briefumschlägen um solche von einfachster Art, die nicht einmal einen Pfennig pro Stück kosten und sich von normalen handelsüblichen Briefumschlägen zumindest für den Laien nicht unterschieden. Sie lägen zu Tausenden bei der Beklagten herum und würden achtlos weggeworfen. Der Kläger könne nicht bestätigen, dass er die Briefumschläge aus dem Besitz der Beklagten entnommen habe, was mit dem beschriebenen achtlosen Umgang zusammenhänge. Es wäre auch denkbar, dass der Kläger sie von Arbeitskollegen erhalten oder aus dem Papiercontainer entnommen habe. Zudem habe der Kläger seinen Vorgesetzten ausdrücklich vor der Entnahme von Briefumschlägen aus dem Container gefragt.

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Der Kläger und Berufungskläger beantragt - nachdem er den allgemeinen Feststellungsantrag zu Ziffer 2) in der Berufungsverhandlung zurückgenommen hat -,

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1) unter Aufhebung des angefochtenen Urteils festzu-

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stellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien

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durch die Kündigung vom 08.04.1998 nicht aufgelöst

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worden ist;

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2) die Beklagte zu verurteilen, den Kläger auch über den

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08.04.1998 hinaus weiterzubeschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Mit der Berufungserwiderung trägt sie vor, es handele sich zweifellos bei den vom Kläger verwendeten Briefumschlägen um solche, die der Beklagten gehörten bzw. die für Aufträge der Beklagten produziert worden seien. Es sei völlig falsch, dass Briefumschläge unkontrolliert wahllos, einzeln oder in beträchtlicher Menge weggeworfen würden. Weggeworfene Briefumschläge würden regelmäßig vorher kontrolliert, was schon aus Gründen des Datenschutzes und der Kostenabrechnung erforderlich sei, weil u.a. festgestellt werden müsse, ob bereits durch einen roten Stempel eine Frankierung erfolgt sei, da in diesem Fall das aufgedruckte Porto von der Post erstattet werde. Ein achtloses Wegwerfen von Briefumschlägen komme im Betrieb der Beklagten insbesondere auch deshalb nicht vor, weil teilweise bereits maschinell Adressen auf die Briefumschläge gedruckt worden seien, bei denen es sich um geschützte Daten handele. Zwar sei es durchaus richtig, dass der Geschäftsführer der Beklagten in bestimmten Situationen den Mitarbeitern erklärt habe, dass sie sich von den zu vernichtenden Unterlagen bedienen dürfen. Um solche handele es sich jedoch bei den vom Kläger verwendeten Briefumschlägen nicht. Der Kläger habe Krankmeldungen im Format DIN A 6 mit einem Briefumschlag in DIN A 5 versandt, welcher zu einem erhöhten Porto führe, so dass der Verdacht bestanden habe, dass ein bereits vorfrankierter Umschlag für die Krankmeldung verwandt worden sei. Zudem habe der Kläger auf die im Kündigungsschreiben enthaltene Aufforderung, mitzuteilen, welche Briefumschläge er weiterhin mitgenommen habe, keine Auskunft erteilt.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung des Klägers ist in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden, sie ist somit zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist die ordentliche Kündigung der Beklagten nicht durch Gründe im Verhalten des Kläges gerechtfertigt, die seiner Weiterbeschäftigung im Betrieb der Beklagten entgegenstehen, § 1 Abs. 2 KSchG.

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Zwar sind strafbare Handlungen zum Nachteil des Arbeitgebers, insbesondere der Diebstahl von im Eigentum des Arbeitgebers stehenden Sachen durch den Arbeitnehmer an sich geeignet, sowohl eine außerordentliche Kündigung als auch - erst recht - eine ordentliche fristgerechte Kündigung zu rechtfertigen. Im vorliegenden Fall scheitert jedoch eine Kündigung sowohl daran, dass die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze beim Ausspruch einer Verdachtskündigung nicht eingehalten worden sind als auch daran, dass es sich bei den vom Kläger allenfalls entwendeten Gegenständen um solche mit einem derart geringen Wert handelt, dass sie eine Kündigung jedenfalls ohne vorherige Abmahnung nicht begründen können.

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1) Die als außerordentliche wie ordentliche Kündigung mögliche Verdachtskündigung setzt grundsätzlich eine vorherige Anhörung des Arbeitnehmers voraus (vgl. BAG EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 62; BAG EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3), an der es vorliegend fehlt. Um eine Verdachtskündigung handelt es sich vorliegend deshalb, weil die Entwendung von im Eigentum des Arbeitgebers stehenden Briefumschlägen und erst recht von Briefmarken des Arbeitgebers nicht bewiesen ist, sondern vielmehr hinsichtlich der letzteren auch der Arbeitgeber selbst lediglich von einem vorliegenden Verdacht spricht. Hinsichtlich der Briefumschläge ist nach dem von der Beklagten vorgetragenen Sachverhalt nicht hinreichend sicher, ob es sich um solche handelt, die der Kläger selbst bei der Beklagten entwendet hat oder nicht möglicherweise um solche, die er aus dem zur Entsorgung beschädigter und nicht mehr verwertbarer Briefumschläge bereitgestellten Container im Betrieb der Beklagten entnommen hat. Insoweit hat die Beklagte zunächst erstinstanzlich vorgetragen, ein solcher Container existiere nicht bzw. ein im Betrieb vorhandener Container diene lediglich der Entsorgung von nicht mehr verwertbarem und überzähligem Kundenmaterial. Sie hat dieses Vorbringen jedoch später dahingehend berichtigt, dass in dem im Betrieb vorhandenen Container nur beschriftete bzw. beschädigte Briefumschläge entsorgt würden. Bei den von der Beklagten vorgelegten, nach ihrer Behauptung vom Kläger entwendeten Briefumschläge ist zunächst festzustellen, dass der mit einem Eingangsstempel vom 15.04.1998 versehene Umschlag (vgl. Bl. 21 d.A.) nicht über die von ihr angeführten besonderen Merkmale, an denen die im Betrieb der Beklagten verwendeten Briefumschläge erkennbar sind - insbesondere gerundete Umschläge - verfügt, sondern vielmehr ein gewöhnlicher Briefumschlag mit eckigem und vollgummiertem Umschlag war. Zudem könnte die Entwendung dieses Umschlags auch die am 08.04.1998 ausgesprochene Kündigung schon deshalb nicht rechtfertigen, weil es sich insoweit um einen Kündigungssachverhalt handelt, der (möglicherweise) nach Ausspruch der Kündigung liegt. Bei den übrigen von der Beklagten vorgelegten Umschlägen (Bl. 22 - 24 d.A.) ist zumindest hinsichtlich eines Umschlags festzustellen, dass dieser in der Mitte durchgerissen ist. Die übrigen zwei sind gefaltet, wobei nicht festgestellt ist und auch von der Beklagten nicht vorgetragen wird, wie es hierzu gekommen ist. Es ist daher durchaus möglich, dass es sich um solche Umschläge gehandelt hat, die der Kläger aus dem Container entnommen hat, wobei zwischen den Parteien unstreitig ist, dass aus dem Container entsorgtes Material von dort mit ausdrücklicher Genehmigung der Beklagten entnommen werden durfte. Da somit keinesweg feststeht, dass die drei vom Kläger verwendeten Briefumschläge tatsächlich von ihm unberechtigt weggenommen worden sind, fehlt es schon an einem dem Kläger nachgewiesenen Straftatbestand, weshalb allenfalls eine Verdachtskündigung in Betracht kommt, deren besondere Voraussetzungen jedoch hier - wie ausgeführt - nicht vorliegen.

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2) Im Übrigen ist nach Auffassung der Kammer die ordentliche Kündigung aber auch deshalb ungerechtfertigt, weil es sich aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falls um ein im Geringfügigkeitsbereich liegendes Fehlverhalten des Klägers handeln würde, das keinesfalls eine ordentliche Kündigung ohne entsprechende vorherige Abmahnung rechtfertigt. Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die vom Kläger für Privatzwecke verwendeten Umschläge - es handelt sich um lediglich drei, die unstreitig aus dem Betrieb der Beklagten stammen - die Beklagte nicht einmal einen Pfennig pro Stück kosten und somit von minimalem Wert sind. Angesichts des massenhaften Umgangs mit derartigen äußerst geringwertigen Gegenständen im Betrieb der Beklagten hätte es nach Auffassung der Berufungskammer einer klaren Regelung bedurft, wenn der Arbeitgeber die private Verwendung solchen Materials in dem hier zur Debatte stehenden geringen Umfang verbieten wollte, da es naheliegend ist, dass ein Arbeitnehmer solches geringwertiges Büromaterial, auch wenn es im Eigentum des Arbeitgebers steht, auch für private Zwecke für den Fall nutzt, dass ihm gerade eigenes Material nicht zur Verfügung steht. Die Beklagte hätte hier also eine klare Regelung dahingehend treffen müssen, dass grundsätzlich die Verwendung und Mitnahme solcher Umschläge für private Zwecke untersagt ist, woran es jedoch vorliegend fehlt. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. EzA § 626 BGB n.F. Nr. 40) auch bei der rechtswidrigen und schuldhaften Entwendung einer geringwertigen Sache unter Umständen sogar eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein. Bei Gegenständen mit einem minimalen Wert von insgesamt nicht einmal drei Pfennig, die zudem im Betrieb der Beklagten massenhaft Verwendung finden und deren Verwendung zudem bis zu einem gewissen Grad auch von der Beklagten geduldet wird, muss jedoch etwas anderes gelten. Für die Duldung spricht hier vorliegend der Umstand, dass die Beklagte zunächst die Benutzung von betriebseigenen Briefumschlägen für zwei Schreiben des Klägers nicht beanstandet und insbesondere nicht zum Anlass genommen hat, dem Kläger die Konsequenzen einer Entwendung von arbeitgebereigenem Material vor Augen zu führen und ihm deswegen abzumahnen oder gar zu kündigen. Erst nachdem die Beklagte aus der Übersendung des Briefumschlags mit einem Format DIN A 6 glaubte schließen zu können, der Kläger habe auch Briefmarken aus dem Besitz der Beklagten entwendet, hat sie dies zum Anlass für die ausgesprochene Kündigung genommen. Dabei ist der von der Beklagten geäußerte Verdacht einer Entwendung von Briefmarken jedenfalls in der Berufungsinstanz nicht in vollem Umfang aufrechterhalten worden, vielmehr hat die Beklagte in der Berufungsverhandlung eingeräumt, dass die bei ihr verwendeten Briefumschläge zu 99 % mit Freistempler versehen und nicht einzeln frankiert werden.

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Nach alledem musste auf die Berufung des Klägers der Feststellungsklage gegenüber der ordentlichen Kündigung vom 08.04.1998 stattgegeben werden. Daraus folgt auch, dass nach den Grundsätzen der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9) die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Lagerarbeiter weiterzubeschäftigen.

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Im Hinblick auf die Rücknahme des mit der Berufung noch angekündigten allgemeinen Feststellungsantrags (zu Ziffer 2), der zusätzliche Kosten verursacht hat, hält es die Kammer für gerechtfertigt, dem Kläger 1/7 der Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen, obwohl er letztlich hinsichtlich der gestellten Anträge in vollem Umfang erfolgreich ist. Dabei bewertet es den Wert des Berufungsverfahrens für die Zeit bis zur mündlichen Verhandlung mit 18.900,-- DM - wie im Urteil erster Instanz -, für die Zeit danach mit 15.750,-- DM (für den Feststellungsantrag zu 1) und den Weiterbeschäftigungsantrag, fünf Monatsgehälter, § 12 Abs. 7 ArbGG). Im Hinblick darauf, dass der allgemeine Feststellungsantrag vor streitiger Verhandlung zurückgenommen worden ist und damit keine Verhandlungsgebühr ausgelöst hat, erscheint die Kostenteilung in der Weise angemessen, dass der Kläger lediglich 1/7 der Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen hat.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde als Rechtsbehelf, § 72 a ArbGG, wird hingewiesen.

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(Rietschel) (Esser) (Reusch)