Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der

Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 28.08.2002

- 12 BV 46/02 - abgeändert:

1. Die Betriebsratswahl vom 07.03.2002 wird

für unwirksam erklärt.

2. Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei.

3. Der Gegenstandswert wird auf 16.000,-- EUR

festgesetzt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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Gründe

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1. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl und insbesondere darüber, ob die Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Betriebsgröße zur Festlegung der Zahl der Betriebsratsmitglieder gemäß § 9 BetrVG zu berücksichtigen sind.

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Die Antragstellerin (im Folgenden: Arbeitgeberin) betreibt in F einen Betrieb mit ca. 332 Mitarbeitern als Stammbelegschaft. Darüber hinaus beschäftigt sie regelmäßig Leiharbeitnehmer nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG).

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Am 07.03.2002 fand eine Betriebsratswahl statt, bei der 11 Betriebsratsmitglieder gewählt wurden. Das Wahlergebnis wurde am 08.03.2002 bekannt gemacht (Bl. 9 f. d.A.).

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Zwischen den Beteiligten bestand bereits vor dieser Wahl Streit über die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei der Festlegung der Betriebsgröße und damit der Größe des zu wählenden Betriebsrats. Das Wahlausschreiben vom 22.01.2002 ging unter Mitberücksichtigung der Leiharbeitnehmer von 31 weiblichen und 448 männlichen Arbeitnehmern im Betrieb aus und stellte fest, dass der zu wählende Betriebsrat aus 11 Mitgliedern bestehen müsse (Bl. 28 f. d.A.). Dagegen wandte sich die Arbeitgeberin. Auf die von der Arbeitgeberin überreichten Schreiben der Betriebsleitung sowie des Wahlvorstandes (Bl. 11-27 d.A.) wird verwiesen.

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Die Arbeitgeberin hat mit ihrem am 22.03.2002 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Antrag im Wege der Wahlanfechtung die Unwirksamkeitserklärung der Betriebsratswahl vom 07.03.2002 begehrt. Sie hat die Ansicht vertreten, die Wahl verstoße gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit und das Wahlverfahren, da die Zahl der zukünftigen Betriebsratsmitglieder zu Unrecht auf 11 festgesetzt worden sei. Richtig sei ein Betriebsrat mit 9 Mitgliedern, da seit Beginn der Wahl weitaus weniger Arbeitnehmer als 401 beschäftigt gewesen seien, zum Wahltag genau 332 Arbeitnehmer. Das ergebe sich daraus, dass nur die zur Stammbelegschaft gehörenden Mitarbeiter zu zählen seien. Die Leiharbeitnehmer seien dagegen bei der Ermittlung des Schwellenwertes nach § 9 BetrVG nicht zu berücksichtigen. Sie seien keine Arbeitnehmer des Betriebes im Sinne des auch in § 9 BetrVG verwandten betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs, da sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stünden. Die Zubilligung eines aktiven Wahlrechts auch für diese Personengruppe durch das Betriebsverfassungs-Reformgesetz ändere daran nichts. Selbst wenn man die Leiharbeitnehmer mitzählen würde, käme man am Wahltag rechnerisch mit 54 Leiharbeitnehmern lediglich auf 386 zu zählende Mitarbeiter. Zudem hat die Arbeitgeberin behauptet, dass - selbst wenn an einzelnen Tagen zu Hochzeiten mehr Leiharbeitnehmer eingesetzt worden seien - diese nicht dauerhaft, d.h. 3 Monate oder länger, eingesetzt worden seien.

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Die Arbeitgeberin hat beantragt,

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die Betriebsratswahl vom 07.03.2002 für un-

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wirksam zu erklären.

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Der Betriebsrat hat beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Er hat die Ansicht vertreten, dass der Wahlvorstand im Wahlausschreiben vom 22.01.2002 die Zahl der Betriebsratsmitglieder zu Recht mit 11 angesetzt habe. Bei der Arbeitgeberin würden inklusive der Leiharbeitnehmer in der Regel deutlich mehr als 400 Arbeitnehmer beschäftigt, wobei zur Ermittlung dieses Wertes der Wahlvorstand die Zahlen der Vergangenheit beachtet und auch die zukünftige Entwicklung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl zugrundegelegt habe. Die Leiharbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Schwellenwerte sowie der Zahl der Betriebsratsmitglieder auch zu berücksichtigen. Nach Maßgabe des Betriebsverfassungs-Reformgesetzes und vor allem nach § 7 Satz 2 BetrVG komme es bei der Ermittlung der Schwellenwerte in § 9 BetrVG nicht mehr auf die Zahl der individualrechtlichen Vertragsbeziehungen an, sondern vielmehr allein auf die Größe der Betriebsgemeinschaft. Der Betriebsrat hat des weiteren behauptet, die Leiharbeitnehmer würden auch länger als 3 Monate eingesetzt. Die Unterschreitung der Beschäftigungszeit von 3 Monaten stelle im Betrieb eine Ausnahme dar. Zudem verdeutliche der Wortlaut von § 9 BetrVG, dass bei den Schwellenwerten über 101 die Wahlberechtigung der Leiharbeitnehmer nicht mehr relevant sei.

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Das Arbeitsgericht hat den Antrag der Arbeitgeberin mit Beschluss vom 28.08.2002 zurückgewiesen. Es hat sich im Wesentlichen darauf gestützt, dass die im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer entsprechend der Auffassung des Betriebsrats bei der Berechnung der Schwellenwerte des § 9 BetrVG mitzuzählen seien. Wegen der Einzelheiten der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe wird auf Bl. 80 ff. d.A. Bezug genommen.

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Die Arbeitgeberin hat gegen den ihr am 23.10.2002 zugestellten Beschluss am 05.11.2002 Beschwerde eingelegt und diese am 23.12.2002 begründet. Unter Vertiefung ihres Vortrags erster Instanz verbleibt sie bei ihrer Ansicht, dass Leiharbeitnehmer im Rahmen der Ermittlung der Beschäftigtenzahl gemäß § 9 BetrVG keine Berücksichtigung finden dürften.

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Die Arbeitgeberin beantragt,

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1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 28.08.2002

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- 12 BV 46/02 - abzuändern und

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2. die Betriebsratswahl vom 07.03.2002 für unwirksam zu

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erklären.

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Der Betriebsrat beantragt,

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die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss

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des Arbeitsgerichts Köln vom 28.08.2002 zurückzuweisen.

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Er verteidigt die angefochtene Entscheidung aus Rechtsgründen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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1. Die Beschwerde der Arbeitgeberin hat Erfolg.

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1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 87 Absatz 1 ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 89 Absatz 2, 87 Absatz 2 Satz 1, 66 Absatz 1 Satz 1 ArbGG).

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1. Das Rechtsmittel ist auch begründet. Die Betriebsratswahl vom 07.03.2002 ist unwirksam. Die Arbeitgeberin hat die Betriebsratswahl gemäß § 19 BetrVG rechtswirksam angefochten.

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1. Die formalen Voraussetzungen der Wahlanfechtung gemäß § 19 Absatz 2 BetrVG liegen vor. Die Arbeitgeberin ist anfechtungsberechtigt (§ 19 Absatz 2 Satz 1 BetrVG). Zudem hat sie nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses am 08.03.2002 mit ihrem am 22.03.2002 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag die 2-Wochen-Frist nach § 19 Absatz 2 Satz 2 BetrVG eingehalten.

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1. Es liegt des weiteren ein Anfechtungsgrund nach § 19 Absatz 1 BetrVG vor, da im Betrieb der Arbeitgeberin anstatt eines Betriebsrats mit neun Mitgliedern ein solcher mit elf gewählt worden ist.

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Ein Anfechtungsgrund im Sinne von § 19 Absatz 1 BetrVG ist dann gegeben, wenn bei einer Betriebsratswahl gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist. Vorliegend wurde gegen § 9 Satz 1 BetrVG und damit gegen eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren verstoßen, da im Betrieb der Arbeitgeberin ein Betriebsrat mit elf Mitgliedern gewählt worden ist, obwohl nur ein Betriebsrat mit neun Mitgliedern hätte gewählt werden dürfen. Nach § 9 BetrVG ist in Abhängigkeit von der Anzahl der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer die zukünftige Größe des Betriebsrats festzulegen, wobei es nach den insoweit zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts nicht entscheidend auf den Wahltag selbst, sondern vielmehr auf eine Einschätzung der zu erwartenden Regelbeschäftigtenzahl unter Zugrundelegung einer Rückschau und einer Prognose ankommt. Nach § 9 Satz 1 BetrVG sind in Betrieben mit regelmäßig zwischen 201 bis 400 Arbeitnehmern neun und in solchen mit regelmäßig zwischen 401 bis 700 Arbeitnehmern elf Betriebsratsmitglieder zu wählen. Bei der Arbeitgeberin wurden und werden weniger als 401 Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift regelmäßig beschäftigt. Insofern ist nämlich nur die Anzahl der zur Stammbelegschaft gehörenden Mitarbeiter von ca. 332 Arbeitnehmern maßgeblich gewesen. Indem der Wahlvorstand bei seiner Ermittlung der Betriebsgröße auch die Leiharbeitnehmer eingerechnet hat und damit über die Grenze von 400 Mitarbeitern gekommen ist, hat er gegen eine wesentliche Vorschrift des Wahlverfahrens verstoßen.

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Leiharbeitnehmer sind keine Arbeitnehmer im Sinne von § 9 BetrVG. Bei der Bemessung der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder gemäß § 9 BetrVG sind nur Arbeitnehmer im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne zu berücksichtigen. Als solche gelten grundsätzlich nur betriebszugehörige Arbeitnehmer (Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, BetrVG, 21. Auflage, 2002, § 9, Rn. 14). Betriebszugehörige im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Betriebes stehen und innerhalb der Betriebsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringen (BAG, Beschluss vom 18.01.1989 - 7 ABR 21/88 - AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 1972 = BAGE 61, 7 [12 ff.]; BAG, Beschluss vom 29.01.1992 - 7 ABR 27/91 - AP Nr. 1 zu § 7 BetrVG 1972 = BAGE 69, 286 [295]; BAG, Beschluss vom 22.03.2000 - 7 ABR 34/98 - AP Nr. 8 zu § 14 AÜG). Zu den konstitutiven Merkmalen der Betriebszugehörigkeit gehören somit grundsätzlich einerseits ein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, das in der Regel durch einen Arbeitsvertrag, ausnahmsweise aber auch durch Gesetz - z.B. § 10 AÜG - zustande kommen kann, andererseits eine tatsächliche Eingliederung des Arbeitnehmers in die Betriebsorganisation (BAG, Beschluss vom 18.01.1989 - 7 ABR 21/88 - AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 1972 = BAGE 61, 7 [12 ff.]). Leiharbeitnehmer sind keine zum Entleiherbetrieb als betriebszugehörig geltenden Arbeitnehmer. Wird ein Arbeitnehmer von seinem Vertragsarbeitgeber einem anderen Betriebsinhaber zur Arbeitsleistung überlassen und von diesem in dessen Betriebsorganisation tatsächlich eingegliedert, so begründet dies grundsätzlich keine betriebsverfassungsrechtliche Zugehörigkeit zum Betrieb des fremden Betriebsinhabers. Das folgt aus § 14 Absatz 1 AÜG, wonach Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebes des Verleihers bleiben. Dies wird durch die Formulierung in § 7 Satz 2 BetrVG bestätigt, wo die Leiharbeitnehmer explizit als Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers bezeichnet werden. Der Gesetzgeber misst damit im Falle der bei einem Leiharbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher als Vertragsarbeitgeber und dem Entleiher als tatsächlichem Arbeitgeber eintretenden Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion unter betriebsverfassungsrechtlichen Aspekten der auf vertraglicher Grundlage beruhenden Rechtsbeziehung zum Verleiher ein größeres Gewicht bei als der tatsächlichen Eingliederung in den Betrieb des Entleihers (BAG, Beschluss vom 18.01.1989 - 7 ABR 21/88 - AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 1972 = BAGE 61, 7 [12 ff.]). Der tatsächlichen Eingliederung trägt der Gesetzgeber insofern Rechnung, als durch § 14 Absatz 2 Satz 3 und Absatz 3 AÜG dem Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb einzelne betriebsverfassungsrechtliche Rechte zugebilligt werden. Eine vollständige Betriebszugehörigkeit des Leiharbeitnehmers zum Entleiherbetrieb wird dadurch jedoch nicht begründet (BAG, Beschluss vom 18.01.1989 - 7 ABR 21/88 - AP Nr. 1 zu § 9 BetrVG 1972 = BAGE 61, 7 [12 ff.]; BAG, Beschluss vom 22.03.2000 - 7 ABR 34/98 - AP Nr. 8 zu § 14 AÜG).

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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Neufassung des Betriebsverfassungsgesetzes durch das Betriebsverfassungs-Reformgesetz.

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Es ist in Rechtsprechung und Literatur vor allem mit Blick auf § 7 Satz 2 BetrVG umstritten, wie nunmehr die Ermittlung der Beschäftigtenzahl nach § 9 BetrVG durchzuführen ist. Nach einer Ansicht sollen die wahlberechtigten Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl mitgezählt werden (Däubler, AuR 2001, 285 [286]; ders., AiB 2001, 684 [687 f.]; Reichold, NZA 2001, 857 [861]; Thüsing, DB 2002, 2219 [2222]; Richardi-Richardi/Thüsing, BetrVG, 8. Auflage, 2002, § 9, Rn. 7; Däubler/Kittner/Klebe/Wedde-Schneider, BetrVG, 8. Auflage, 2002, § 9, Rn. 10; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, BetrVG, § 9, Rn. 21) Etwas differenzierter wird von anderen vertreten, dass wahlberechtigte Leiharbeitnehmer nur in Betrieben bis zu 100 Mitarbeitern berücksichtigt werden sollten (ArbG Frankfurt, Beschluss vom 22.05.2002 - 2 BV 148/02 - DB 2002, 2056; ArbG Düsseldorf, Beschluss vom 10.07.2002 - 4 BV 37/02 - DB 2002, 1781 [1782]) oder dass bei einer regelmäßigen Besetzung einer Stelle mit Leiharbeitnehmern wenigstens die Stelle an sich in die Berechnung eingestellt werden sollte (so i.E. ArbG Aachen, Beschluss vom 17.05.2002 - 9 BV 30/02 - juris [zitiert bei Schiefer, DB 2002, 1774 [1775]]). Schließlich wird die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Rahmen des § 9 BetrVG gänzlich abgelehnt (Hanau, RdA 2001, 65 [68]; ders., ZIP 2001, 1981 [1982]; ders., NJW 2001, 2513 [2515]; Konzen, RdA 2001, 76 [83 f.]; Schaub, ZTR 2001, 437 [439]; Löwisch, BB 2001 1734 [1737]; ders., Arbeitsrecht, 6. Auflage, 2002, S. 125; Maschmann, DB 2001, 2446 [2448]; Neumann, BB 2002, 510 [514]; Franke, NJW 2002, 656; Lindemann/Simon, NZA 2002, 365 [367 f.]; Schiefer/Korte, NZA 2002, 57 [59]; Schiefer, DB 2002, 1774 ff.; Löwisch/Kaiser, BetrVG, 5. Auflage, 2002, § 7, Rn. 7; LAG Düsseldorf, Beschluss vom 31.10.2002 - 5 TaBV 42/02 -; ArbG Detmold, Beschluss vom 04.06.2002 - 2 BV 19/02 - juris [zitiert bei Schiefer, DB 2002, 1774 [1776]; vgl. auch LAG Hamm, Beschluss vom 15.11.2002 - 10 TaBV 92/02 - m.w.N.). Der letztgenannten Auffassung ist zu folgen.

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Die allgemeine Berücksichtigung von (wahlberechtigten) Leiharbeitnehmern im Rahmen von § 9 BetrVG ist nicht mit dem Gesetz vereinbar. Bereits der Wortlaut des § 9 BetrVG spricht gegen eine solche Auslegung. In dieser Vorschrift wird nämlich zentral auf den Begriff "Arbeitnehmer" abgestellt. Mangels einer eigenen Definition und auch mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist zur Bestimmung dieses Tatbestandsmerkmals auf die Vorgaben in § 5 BetrVG zurückzugreifen. § 5 setzt den Arbeitnehmerbegriff nach allgemeinem Verständnis voraus. Hiernach sind Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes nur die betriebszugehörigen Arbeitnehmer, wobei es zentral auf das Bestehen eines Arbeitsvertrages zwischen Arbeitnehmer und Betriebsinhaber ankommt. Dieses Merkmal erfüllen die Leiharbeitnehmer gerade nicht, wie bereits ausgeführt wurde. Dagegen kann nicht argumentiert werden, man dürfe den Arbeitnehmerbegriff des § 9 BetrVG nicht auf den des § 5 BetrVG reduzieren. Hierfür findet sich im Gesetz keine Stütze: Zum einen ist die Fiktion aus § 7 Satz 2 BetrVG nicht in § 9 BetrVG aufgegriffen worden und steht daher einem Rückgriff auf § 5 BetrVG nicht im Wege. Zum anderen gebietet auch der Hinweis, dass das Betriebsverfassungsgesetz in seiner Wortwahl nicht immer hinreichend zwischen "wahlberechtigten Arbeitnehmern" und "Wahlberechtigten" differenziere - wie ein Blick auf § 14 Absatz 4 BetrVG belege - und somit in § 9 Satz 1 BetrVG mit "wahlberechtigten Arbeitnehmern" alle Wahlberechtigten gemeint sein könnten, keine andere Einschätzung. Insofern betrifft der Verweis eine Vorschrift, die dem einzelnen Wahlberechtigten gerade eine bestimmte Rechtsposition im Rahmen des Wahlverfahrens, nämlich das Wahlvorschlagsrecht, zubilligt. Ob solche Vorschriften nicht mit Blick auf § 7 Satz 2 BetrVG gesetzeskonform so auszulegen sind, dass von ihnen jedenfalls auch die wahlberechtigten Leiharbeitnehmer erfasst werden, mag dahinstehen. Der hier in Rede stehende § 9 BetrVG gewährt jedenfalls keine Rechtsposition für das Wahlverfahren und lässt daher eine solche Auslegung nicht zu.

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Dieses Ergebnis wird gestützt durch den Sachzusammenhang und die Systematik, in denen sich § 9 BetrVG befindet. § 9 BetrVG knüpft an die allgemeine Bestimmung des Begriffs "Arbeitnehmer" im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne an, wobei ein Rückgriff auf bzw. eine Korrektur des Begriffes durch § 7 Satz 2 BetrVG nach den vorangegangenen Ausführungen nicht indiziert ist. Hätte der Gesetzgeber beabsichtigt, die zur Arbeitsleistung überlassenen Mitarbeiter betriebsverfassungsrechtlich als Arbeitnehmer zu charakterisieren, hätte es nicht nur nahegelegen, sondern wäre sogar erforderlich gewesen, eine entsprechende Festschreibung in § 5 Absatz 1 BetrVG vorzunehmen. Wenn er sich stattdessen dafür entschieden hat, Leiharbeitnehmer (nur) als "wahlberechtigt" im Sinne des § 7 BetrVG zu bezeichnen, so kann dies lediglich dahingehend verstanden werden, dass ihnen eine "volle" Arbeitnehmereigenschaft gerade nicht zugebilligt werden sollte. Das gilt umso mehr, als dem Gesetzgeber die oben dargestellte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Leiharbeitnehmern und ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Stellung bekannt war. Wenn er die Leiharbeitnehmer gleichwohl nur in § 7 Satz 2 BetrVG erwähnt hat, belegt dies, dass eine vollständige Gleichstellung und eine Berücksichtigung im Rahmen des § 9 BetrVG nicht beabsichtigt gewesen ist. Darüber hinaus wäre es auch kaum verständlich, die Leiharbeitnehmer in § 7 Satz 2 BetrVG zu erwähnen, wenn sie gleichzeitig die Arbeitnehmereigenschaft gemäß § 5 Absatz 1 BetrVG erwerben sollten. Die Spezialregelung in § 7 Satz 2 BetrVG verdeutlicht vielmehr den Ausnahmecharakter dieser Vorschrift.

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Der vorgenommenen Auslegung steht auch nicht die historische Entwicklung des Betriebsverfassungsgesetzes in seiner nunmehr gültigen Fassung entgegen. Vielmehr ist diese auslegungsneutral. Zwar hat ausweislich der Beschlussempfehlung und des Berichts des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung ein Vertreter der Bundesregierung ausgeführt, dass mehr als drei Monate im Entleiherbetrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer auch im Rahmen der §§ 9 und 38 BetrVG zu berücksichtigen seien (BT-Drucksache 14/6352, S. 54). Hieraus allein kann aber gerade nicht auf einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers geschlossen werden. Es ist nicht ersichtlich, dass der Bundestag diese Meinung der Bundesregierung in seinen Willen aufgenommen hätte. Im Gegenteil spricht mehr dafür, dass dann eine konkrete Berücksichtigung und Benennung der Leiharbeitnehmer bei der Neugestaltung der §§ 5, 9 und 38 BetrVG erfolgt wäre, die aber ersichtlich unterblieben ist. Auch an dieser Stelle gilt es zu berücksichtigen, dass dem Gesetzgeber die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bekannt war und er es gleichwohl unterließ, eine davon abweichende Neuregelung deutlich festzuschreiben. Des weiteren würde ein solches Verständnis zumindest partiell im Gegensatz zum expliziten Willen des Gesetzgebers stehen, in kleineren und mittleren Betrieben zu einem vereinfachten Wahlverfahren zu kommen: der Anwendungsbereich des neu eingefügten § 14 a BetrVG würde infolge dieser Auffassung nicht unerheblich eingeschränkt.

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Hinzu kommt, dass die genannten Normen selbst im Rahmen der Novellierung geändert wurden. In §§ 9 und 38 BetrVG wurden die Schwellenwerte heruntergesetzt. Eine Änderung des Arbeitnehmerbegriffs hingegen unterblieb. § 5 BetrVG wurde ebenfalls geändert, indem nunmehr ausdrücklich auch Außendienstmitarbeiter und Beschäftigte in Tele- und Heimarbeit als Arbeitnehmer im Sinne der Betriebsverfassung erfasst sind. Eine entsprechende Erwähnung der Leiharbeitnehmer hingegen unterblieb, obwohl sich eine solche nach den obigen Ausführungen hätte aufdrängen müssen. Das lässt nur den Gegenschluss zu, dass Leiharbeitnehmer vom Gesetzgeber gerade nicht als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs im Sinne der Betriebsverfassung angesehen werden.

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Weiterhin vermag auch der Sinn und Zweck der Änderungen in §§ 5, 7 und 9 BetrVG keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bieten, dass Leiharbeitnehmer im Rahmen des § 9 BetrVG mitzuzählen sind. Zwar hat der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 7 Satz 2 BetrVG die Absicht verfolgt, aktuelle Erscheinungen des Arbeitslebens gesetzgeberisch so zu begleiten, dass sie nicht zu einer Erosion der Stammbelegschaft führen (BT-Drucksache 14/5741, S. 36). Dem entspricht es, wenn Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb eine stärkere Anbindung erfahren und dabei unter anderem das Recht erhalten, den Betriebsrat mitzuwählen, der jedenfalls zeitweise und in Teilbereichen für sie zuständig ist und ihre Rechte vertritt. Keinesfalls kann daraus aber der zwingende Rückschluss gezogen werden, dass diese dann auch bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl nach § 9 BetrVG mitzuzählen sind. Es handelt sich insofern lediglich um eine das aktive Wahlrecht betreffende Sonderregelung. Dem entsprechend ist auch klargestellt worden, dass die Leiharbeitnehmer durch die Zuerkennung des aktiven Wahlrechts lediglich betriebsverfassungsrechtlich aus der Randbelegschaft an die Stammbelegschaft herangeführt werden sollen, ohne sie in rechtlich unzutreffender Weise als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes einzustufen (BT-Drucksache 14/5741, S. 28). In diesem Zusammenhang ist auch der Hinweis, befristet Beschäftigte hätten ebenfalls vollen Zählwert, verfehlt. Diese besitzen nämlich eine, wenn auch befristete, individualvertragliche Bindung zum Betriebsinhaber. Im Übrigen werden diese bei der Ermittlung der Regelbeschäftigtenzahlen auch herausgerechnet, wenn ihr Beschäftigungsverhältnis in absehbarer Zeit endet und zudem nicht fortgeführt wird.

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Soweit argumentiert wird, dass die Absenkung der Schwellenwerte eine Reaktion auf die wachsende Aufgabenlast für die Betriebsräte darstelle und dieser Gedanke auch beim Einsatz von Leiharbeitnehmern greifen müsse, verfängt dies nicht. Ob der Gesetzgeber bei der Entlastung der Betriebsräte deren Aufgaben im Zusammenhang mit Leiharbeitnehmern überhaupt im Blick hatte, ist bereits zweifelhaft. Mit der Einfügung des § 7 Satz 2 BetrVG hätte der Gesetzgeber diesen Zweck dann über einen indirekten Weg verfolgt, nämlich über das Wahlrecht, obwohl ihm der direkte Weg, nämlich die Einbeziehung der Leiharbeitnehmer in den betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff, offengestanden hätte. Jedenfalls aber spricht dagegen, dass sich der Umfang der Aufgaben des Betriebsrats für die Leiharbeitnehmer durch die Bestimmungen des Betriebsverfassungs-Reformgesetzes gar nicht geändert hat. Insofern kann von einer wachsenden Belastung per se keine Rede sein. Der Umfang der Betriebsratsaufgaben ist entsprechend dem Vergleich von § 14 Absatz 2 Satz 3 und Absatz 3 AÜG alter Fassung und neuer Fassung vielmehr gleichgeblieben. Besonders erwähnenswert ist hierbei, dass den Leiharbeitnehmern ausweislich § 14 Absatz 2 Satz 3 AÜG nicht das in § 86 a BetrVG neu eingefügte Vorschlagsrecht zugebilligt wird. Umgekehrt kann auch der Betriebsrat in Bezug auf die Leiharbeitnehmer - von der Befugnis aus § 99 BetrVG abgesehen - keinerlei Rechte geltend machen. Im Gegenteil ist sogar zu berücksichtigen, dass unter Beibehaltung der gegebenen Tatbestandsmerkmale in § 9 BetrVG die Schwellenwerte bereits verringert wurden. Nunmehr über der Einbeziehung der Leiharbeitnehmer in den Arbeitnehmerbegriff des § 9 BetrVG die Beschäftigtenzahlen in den Betrieben zusätzlich rechnerisch zu erhöhen und somit die Schwellenwerte ein weiteres Mal zu beeinflussen, würde den gesetzgeberischen Willen offenkundig überspannen. Hinzu kommt, dass der beabsichtigte verstärkte betriebsverfassungsrechtliche Schutz der Leiharbeitnehmer nicht von der Größe des Betriebsrats im Entleiherbetrieb abhängt.

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Des weiteren ergibt sich auch aus einer größeren Zahl der Wahlberechtigten durch die Einbeziehung der Leiharbeitnehmer kein zwingendes Argument für eine Berücksichtigung derselben bei den Stufengrößen in § 9 BetrVG. Ein zwingender Zusammenhang zwischen beiden besteht nicht. So kann ein bereits drei Monate im Betrieb beschäftigter Leiharbeitnehmer nach dem eindeutigen Wortlaut des § 7 Satz 2 BetrVG auch dann mitwählen, wenn er in der nächsten Zeit den Entleiherbetrieb wieder verlässt und daher jedenfalls nicht mehr bei der auch prognostisch zu ermittelnden Regelbeschäftigtenzahl einzurechnen wäre.

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Dieses Ergebnis wird auch durch das im Zuge der Betriebsverfassungsreform geänderte Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) bestätigt. Die Änderung von § 14 AÜG beschränkte sich auf eine bloße Anpassung der Formulierung an die nunmehr den Leiharbeitnehmern mit § 7 Satz 2 BetrVG zugebilligte Möglichkeit, im Entleiherbetrieb wählen zu können. Insofern sind sie weiterhin arbeitsvertrags-, tarifvertrags- und betriebsverfassungsrechtlich als Arbeitnehmer des Verleiherbetriebs zu qualifizieren. Hätte der Gesetzgeber tatsächlich eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb gewollt, hätte er zumindest unter ähnlichen Bedingungen wie in § 7 Satz 2 BetrVG den Leiharbeitnehmern ihren Zählwert im Verleiherbetrieb aberkennen müssen. Ansonsten würden diese nämlich doppelt - einmal im Verleiher- und ein anderes Mal im Entleiherbetrieb - gezählt, obwohl der mit ihnen verbundene Arbeitsaufwand nur für einen Arbeitnehmer insgesamt anfällt.

42

Zuletzt kann auch nicht das Argument angeführt werden, dass über den Einsatz von Leiharbeitnehmern die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes in weiten Teilen ausgehöhlt werden könnte. Zwar ist zuzugeben, dass ein verstärkter Einsatz von Leiharbeitnehmern eine Verkleinerung des Betriebsrats zur Folge haben oder dass damit im Extremfall sogar die Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes selbst verhindert werden könnte. Doch kann die Möglichkeit eines potentiellen Missbrauchs die Auslegung nicht entscheidend beeinflussen. Wie etwaigen Missbrauchsfällen zu begegnen ist, mag dahinstehen. Vom Betriebsrat sind Anhaltspunkte für einen Missbrauch nicht vorgetragen worden.

43

Auch die vertretenen Mittelwege sind nicht gangbar. Soweit differenzierend darauf abgestellt wird, dass zumindest bis zu einer Betriebsgröße von 100 Arbeitnehmern Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen seien, ist dieser Ansatz inkonsequent. Damit wird nämlich Bezug genommen auf die unterschiedlichen Formulierungen in § 9 Satz 1 BetrVG, worin einerseits (Betriebe mit bis zu 100 Arbeitnehmern) von "wahlberechtigten Arbeitnehmern" und andererseits (Betriebe mit darüber hinausgehender Mitarbeiterzahl) nur noch von "Arbeitnehmern" die Rede ist. Sofern man nicht diese Differenzierung ohnehin als sprachliche Unebenheit des Gesetzestextes und damit als unerheblich einordnet, spricht ein solches Verständnis zumindest nicht für die dargestellte Meinung. Es hätte nämlich zur Folge, dass trotz Nennung mehrerer Tatbestandsmerkmale ("wahlberechtigt" und "Arbeitnehmer") mehr Arbeitnehmer potentiell erfasst werden könnten - nämlich auch die Leiharbeitnehmer - als bei einer Reduzierung der Anforderungen auf den Status als "Arbeitnehmer" allein. Dass aber bei Hinzutreten eines zusätzlichen, kumulativ geforderten Tatbestandsmerkmals ein Personenkreis mehr Mitglieder umfassen soll als ohne selbiges, ist widersinnig.

44

Auch die Meinung, man müsse regelmäßig mit Leiharbeitnehmern besetzte Stellen mitrechnen, geht fehl. § 9 BetrVG stellt eindeutig auf die Zahl der "Arbeitnehmer" ab. Arbeitnehmer und Stellen sind auch nicht ohne weiteres gleichzusetzen, was sich vor allem beim Einsatz von Teilzeitkräften zeigt. Das Betriebsverfassungsgesetz differenziert im Unterschied zum Kündigungsschutzgesetz (§ 23 Absatz 1 Satz 3 KSchG) nicht zwischen Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten und stellt sie daher als jeweils einzelne Arbeitnehmern in die Berechnung der Betriebsgröße ein. Die Zahl der (ganzen) Stellen hingegen wäre hierzu verschieden, nämlich geringer. Dem Gesetz kann an dieser Stelle auch nicht entnommen werden, dass es für Leiharbeitnehmer eine Ausnahme macht.

45

Nach den vorstehenden Ausführungen kommt es auf die zwischen den Parteien streitige Frage, in welchem Umfang überhaupt wahlberechtigte Leiharbeitnehmer im Sinne von § 7 Satz 2 BetrVG mit Blick auf ihre Einsatzzeit beschäftigt werden, nicht mehr an.

46

1. Eine rechtzeitige Berichtigung des Verstoßes gegen diese Wahlvorschrift im Sinne von § 19 Absatz 1 BetrVG erfolgte nicht. Es ist auch nicht auszuschließen, dass das Wahlergebnis durch den Verstoß beeinflusst worden ist. Möglicherweise wären die Bewerber bei Kenntnis der geringeren Zahl von Betriebsratsmitgliedern auf den Vorschlagslisten in anderer Reihenfolge aufgeführt worden (vgl. BAG, Beschluss vom 12.10.1976 - 1 ABR 14/76 - AP Nr. 1 zu § 8 BetrVG 1972 und Nr. 5 zu § 19 BetrVG 1972).

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1. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 12 Absatz 5 ArbGG und §§ 8 Abs. 2 BRAGO, 3 ZPO.

48

1. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der vorliegenden Rechtssache war die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zuzulassen (§§ 92 Absatz 1, 72 Absatz 2 Nr. 1 ArbGG).

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen diesen Beschluss kann vom Betriebsrat

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Rechtsbeschwerde

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eingelegt werden. Für die weiteren Beteiligten ist gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben. Die Rechtsbeschwerde muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Beschlusses, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax (0361) 2636-2000

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eingelegt werden.

60

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

61

(Dr. Kalb) (Eubel) (Groeneveld)