Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 06.05.2003 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln - 17 Ca 10047/02 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird zugelassen

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger einen Altersteilzeitvertrag nach den Regelungen des Tarifvertrags über Altersteilzeit beim D (im Folgenden: TVATZ) anzubieten.

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Der am 20.09.1947 geborene Kläger ist schwerbehindert und Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Er war seit dem 01.03.1978 als Hausarbeiter/Handwerker beim D beschäftigt. Mit Wirkung vom 01.01.1999 wurde das Arbeitsverhältnis gemäß "Übernahmeregelung und Arbeitsvertrag" vom 04.12.1998 (Kopie Blatt 19 f. d. A.) auf die Firma M überführt. Darin heißt es unter anderem:

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"Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifvereinbarungen zur einheitlichen Anwendung der eMTV-Normen sowie die Tarifverträge von D in der jeweils gültigen Fassung Anwendung.

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Die bisherige Altersversorgungsregelung wird von der M weitergeführt und der jeweiligen Entwicklung bei D angepasst."

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Der Kläger war ab dem 01.07.1998 tariflich in die Vergütungsstufe G 7 eingestuft. Nächster regulärer Termin für die Einstufung in die nächst höhere Gehaltsstufe wäre der 01.07.2000 gewesen. Davon abweichend wurde der Kläger in die Gehaltsstufe G 8 bereits zum 01.01.1999, also zum Zeitpunkt des Übergangs des Arbeitsverhältnisses, eingestuft, zum 01.07.2000 sodann in die Gehaltsgruppe G 9. Diese Regelung hatte faktisch eine Gehaltserhöhung in Höhe von 274,00 DM brutto/Monat zur Folge.

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Unter dem 26.11.2001 schloss D mit der Gewerkschaft v und dem De . den TVATZ, der mit Wirkung vom 01.01.2002 in Kraft trat. Mit Bezug auf diesen Tarifvertrag stellte der Kläger einen Antrag auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages, beginnend zum 01.10.2002. Der Antrag wurde mit Schreiben der Firma M vom 30.04.2002 abgelehnt (Kopie Blatt 33 d. A.).

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Mit Wirkung zum 06.05.2002 wurde die Firma M mit der D zu der Beklagten verschmolzen; alleinige Gesellschafterin der Beklagten ist die Körperschaft des öffentlichen Rechts "D ". Die Beklagte verblieb in der nachfolgenden Korrespondenz bei der Ablehnung der vom Kläger begehrten Altersteilzeit.

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Mit seiner am 27.09.2002 erhobenen Klage hat der Kläger seinen Antrag weiterverfolgt. Er hat vorgetragen, die tariflichen Voraussetzungen für die Gewährung der Altersteilzeit seien in seiner Person erfüllt, so dass eine ermessensfehlerfreie Entscheidung der Beklagten nur dahin gehen könne, ihm einen entsprechenden Altersteilzeitvertrag anzubieten.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, ihm den Abschluss eines Altersteilzeitvertrages in Form des Blockmodells nach den Regelungen des Tarifvertrages über Altersteilzeit beim D vom 26.11.2001 mit Wirkung zum 01.10.2002 anzubieten;

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hilfsweise

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2. festzustellen, dass der Tarifvertrag über Altersteilzeit zwischen dem D Körperschaft des öffentlichen Rechts und v , , vom 26.11.2001 auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Ansicht vertreten, die Bezugnahmeklausel in der Übernahmeregelung könne sich nicht auf Tarifverträge beziehen, die seinerzeit noch gar nicht existierten. Am 04.12.1998 sei nicht absehbar gewesen, dass in einem Tarifvertrag über Altersteilzeit Anspruchsgrundlagen für Ansprüche auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages geschaffen würden. Im Übrigen seien auch die Anspruchsvoraussetzungen nach dem TVATZ nicht erfüllt.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 06.05.2003 mit der Maßgabe stattgegeben, dass die Beklagte dem Kläger den Abschluss eines Altersteilzeitvertrages "mit sofortiger Wirkung" anbieten müsse. Wegen der Entscheidungsgründe wird auf Blatt 93 ff. d. A. Bezug genommen.

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Die Beklagte hat am 05.11.2003 Berufung eingelegt, die am 04.12.2003 noch vor der Zustellung des arbeitsgerichtlichen Urteils am 05.01.2003 begründet worden ist. In Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens meint die Beklagte, der TVATZ sei nicht anwendbar, weil mit der vertraglichen Bezugnahmeklausel keine dauerhafte Gleichstellung mit den Arbeitnehmern beim D bezweckt gewesen sei. Selbst wenn man aber von der Anwendbarkeit des TVATZ ausgehe, sei ein Anspruch des Klägers wegen des Überforderungsschutzes in § 2 Nr. 3 TVATZ nicht gegeben. Ferner sei die Ablehnung der Altersteilzeit auch sachlich gerechtfertigt, weil andernfalls der im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang stehende Zweck der Gehaltserhöhung nicht mehr erreicht werden könnte.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 06.05.2003 - 17 Ca 10047/02 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

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hilfsweise

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festzustellen, dass der Tarifvertrag über Altersteilzeit zwischen dem D , auf der einen und den Gewerkschaften V sowie D , auf der anderen Seite vom 26.11.2001 auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

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Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil aus Rechtsgründen. Bei fehlerfreier Ermessensausübung folge sein Anspruch aus § 2 Nr. 1 TVATZ. Die Beklagte könne sich auch nicht auf den nachgeschobenen sachlichen Grund für die Ablehnung berufen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist. Sie konnte insbesondere auch bereits vor Zustellung des arbeitsgerichtlichen Urteils eingelegt und hinreichend begründet werden (vgl. BAG vom 06.03.2003 - 2 AZR 596/02 - DB 2003, 1528).

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II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

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Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet, mit dem Hilfsantrag unzulässig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung von Altersteilzeit nach dem TVATZ. Für die Feststellung der Anwendbarkeit des TVATZ auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fehlt das Rechtsschutzinteresse. Im Einzelnen gilt Folgendes:

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1. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger einen Altersteilzeitvertrag "mit sofortiger Wirkung" anzubieten. Ein solcher Anspruch lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers und des Arbeitsgerichts nicht aus § 2 Nr. 1 TVATZ ableiten.

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Dabei kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass der TVATZ auf Grund der dynamischen Globalverweisung auf die "Tarifverträge von D in der jeweils gültigen Fassung", wie sie im "Übernahmeregelungs- und Arbeitsvertrag" vom 04.12.1998 enthalten ist, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet. Es spricht vieles dafür, dass die vereinbarte Bezugnahmeklausel eine umfassende Gleichstellung mit den beim D verbliebenen Arbeitnehmern bewirken und sich daher auch auf erst künftig entstehende tarifliche Regelungen erstrecken sollte. Gegen die Zulässigkeit einer solchen dynamischen Globalverweisung bestehen keine grundsätzlichen Bedenken (vgl. ErfK/Schaub, 4. Auflage, § 3 TVG Rdnr. 46 m. w. N.). Der TVATZ war auch nicht gänzlich unvorhersehbar, wie die Beklagte meint. Nach dem Altersteilzeitgesetz vom 23.07.1996 musste mit dem Abschluss entsprechender Tarifverträge gerechnet werden.

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In § 2 TVATZ werden die Voraussetzungen der Altersteilzeit wie folgt definiert:

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"1. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne des § 1 kann Altersteilzeit gewährt werden, wenn

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a) sie das 55. Lebensjahr vollendet haben,

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b) eine ununterbrochene Betriebszugehörigkeit bei der Körperschaft (einschließlich der unmittelbar vorangegangenen Betriebszugehörigkeit beim D und R und der anerkannten Betriebszugehörigkeit der Mitarbeiter/innen des ehemaligen DS Kultur) von mindestens zehn Jahren zurückgelegt haben,

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c) in den letzten fünf Jahren vor Beginn der Altersteilzeit aber mindestens 1080 Kalendertage in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem 3. Sozialgesetzbuch beschäftigt waren und

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d) dringende betriebliche Gründe nicht entgegenstehen.

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2. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die das 60. Lebensjahr vollendet haben und die übrigen Voraussetzungen nach Ziffer 1.b und c erfüllen, haben grundsätzlich Anspruch auf die Vereinbarung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses, soweit nicht erhebliche betriebliche Gründe dem entgegenstehen.

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3. Befinden sich 5 % der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von D in einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis oder wurde diese Grenze durch den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages überschritten, kann D die Vereinbarung weiterer Altersteilzeitarbeitsverhältnisse ablehnen. Für die Berechnung der Zahl der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist der Durchschnitt der besetzten Planstellen der letzten 12 Kalendermonate vor dem Beginn der Altersteilzeitarbeit der Arbeitnehmerin/des Arbeitnehmers maßgebend. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden sind mit 0,5, mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75, mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 30 Stunden mit 1,0 zu berücksichtigen."

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Da der Kläger das 55. Lebensjahr, nicht aber das 60. Lebensjahr vollendet hat, kommt die Gewährung von Altersteilzeit allein nach Maßgabe von § 2 Nr. 1 TVATZ in Betracht. Danach "kann", nicht "muss", dem Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen Altersteilzeit gewährt werden. Der Arbeitgeber hat nach billigem Ermessen in entsprechender Anwendung von § 315 BGB zu entscheiden, ob er einen Altersteilzeitvertrag abschließen will oder nicht. § 2 Nr. 2 TVATZ, der die Ablehnungsgründe auf "erhebliche betriebliche Gründe" beschränkt, ist nicht anwendbar. Eine Ermessensbeschränkung ergibt sich auch nicht aus der Negativformulierung in § 2 d) TVATZ, wonach dringende betriebliche Gründe nicht entgegenstehen dürfen. Damit sollte bei verständiger Würdigung nur klargestellt werden, dass jedenfalls in diesen Fällen eine Gewährung von Altersteilzeit ohne weiteres ausscheidet. Eine weitergehende Ermessensbindung des Arbeitgebers wäre mit Blick auf die grundsätzliche Entscheidungsfreiheit ("kann") widersinnig und würde auch der Tarifsystematik widersprechen, die erst in § 2 Nr. 2 TVATZ für die 60-jährigen Arbeitnehmer einen unmittelbaren Anspruch vorsieht.

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Die Ablehnung der Altersteilzeit im Streitfall hält sich im Rahmen des der Beklagten zustehenden Ermessens. Der Arbeitgeber wahrt billiges Ermessen, wenn er die wesentlichen Umstände des Einzelfalls und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt. Berücksichtigungsfähig sind alle sachlichen Gründe, die sich auf die Umstände des Wechsels eines Arbeitnehmers in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis beziehen (vgl. BAG vom 12.12.2000 - 9 AZR 706/99 - NZA 2001, 1209; BAG vom 03.12.2002 - 9 AZR 457/01 - NZA-RR 2003, 613 m. w. N.). Auch finanzielle Erwägungen des Arbeitgebers sind nicht ausgeschlossen. Hier liegt der sachliche Grund für die Ablehnung des Altersteilzeitverlangens in dem besonderen Weiterbeschäftigungsinteresse der Beklagten. Die unstreitige Gehaltserhöhung von rund 274,00 DM monatlich, die der Kläger für den Übertritt zu der Beklagten als besondere Vergünstigung erhielt, wurde zu dem Zweck gewährt, ihn auch künftig an die Beklagte zu binden. Dieser Zweck würde durch das vorzeitige Ausscheiden des Klägers auf Grund von Altersteilzeit im Blockmodell konterkariert und vereitelt, wie die Beklagte nachvollziehbar dargelegt hat.

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Der erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachte Sachgrund kann entgegen der Auffassung des Klägers berücksichtigt werden, obwohl er im Ablehnungsschreiben der Beklagten und möglicherweise auch bei deren subjektiver Entscheidungsfindung keine Rolle gespielt hat. Denn bei der Beurteilung der Entscheidung des Bestimmungsberechtigten ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Das gilt auch, wenn der Bestimmungsberechtigte - wie hier die Beklagte - die Bestimmung in der Annahme getroffen hat, sie brauche keine Ermessensentscheidung zu treffen, weil schon der einschlägige Tarifvertrag nicht anwendbar sei. Das folgt aus § 315 Abs. 3 BGB. Danach steht dem Gericht ein Kontrollrecht über die Billigkeit der Bestimmung zu und für den Fall, dass die gesetzlichen Grenzen nicht eingehalten werden, das Recht zur eigenen Sachentscheidung. Dies unterscheidet die Billigkeitskontrolle im Rahmen des Zivilrechts von der verwaltungsgerichtlichen Ermessenskotrolle. Dort steht der Verwaltung und nicht dem Gericht das Recht zu, Ermessenserwägungen zu treffen. Hat die Verwaltung ihr Ermessen fehlerhaft oder fehlerhafter Weise nicht ausgeübt, so führt dies nur dazu, dass sie die Angelegenheit neu zu bescheiden hat. Diese Gesichtspunkte sind nicht auf die Kontrolle zivilrechtlichen Handelns nach § 315 BGB übertragbar (BAG vom 03.12.2002 - 9 AZR 457/01 - NZA-RR 2003, 613 m. w. N.).

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Ist nach alledem die Ablehnung des Altersteilzeitverlangens sachlich gerechtfertigt, so kann dahinstehen, ob einem Anspruch des Klägers auch der Überforderungsschutz des Arbeitgebers nach § 2 Nr. 3 TVATZ entgegensteht.

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2. Der Hilfsantrag des Klägers ist mangels besonderen Feststellungsinteresses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig.

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Zwar kann für eine Feststellungsklage, mit der geklärt werden soll, welcher Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, das Feststellungsinteresse gegeben sein, wenn hiervon die Entscheidung über mehrere Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis abhängt (BAG vom 28.05.1997, NZA 1997, 1066). Hier hat der Kläger aber schon nicht dargelegt, welche Vielzahl von Forderungen er aus dem TVATZ ableiten will. Im Gegenteil hat er deutlich gemacht, dass der Abschluss einer Altersteilzeitvereinbarung nach Vollendung des 60. Lebensjahres, auf die er unter bestimmten Vorasusetzungen Anspruch hätte, wegen seiner Schwerbehinderung keinen Sinn mache. Denn mit der Vollendung des 60. Lebensjahres könne er die ungekürzte Altersrente in Anspruch nehmen. Vor diesem Hintergrund würde die Bescheidung des Hilfsantrags auf die Erstellung eines Rechtsgutachtens hinauslaufen, das auch unter dem Aspekt der Prozessökonomie keinerlei Nutzen hätte. Dies ist unzulässig.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO.

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IV. Die Revision war gemäß §§ 72 Abs. 2 Nr. 1, 72 a Abs. 1 Nr. 2 ArbGG zuzulassen.