Tenor

Das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 09.12.2003 - 13 (6) Sa 427/03 - wird aufgehoben.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 05.12.2002

- 11 Ca 1842/02 - wird auf die Berufung der Beklagten insgesamt abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits - mit Ausnahme der Säumniskosten, die die Beklagte trägt, werden dem Kläger auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil des Landesarbeitsgerichts vom 09.12.2003, das ihr am 19.12.2003 zugestellt worden ist, frist- und formgerecht am 22.12.2003 Einspruch eingelegt, so dass das Verfahren in die Lage zurückversetzt worden ist, in dem es sich vor Eintritt der Versäumnis befand, vgl. §§ 539 Abs. 3, 342 ZPO. Auf den zulässigen Einspruch der Beklagten ist das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Berufung der Beklagten ist in gesetzlicher Form eingelegt und begründet worden, sie ist somit zulässig. Sie ist auch begründet. Die ordentliche Kündigung der Beklagten ist weder im Hinblick auf § 102 BetrVG noch im Hinblick auf § 1 Abs. 2, 1 Abs. 3 KSchG unwirksam oder sozial ungerechtfertigt. Die gegenüber der ordentlichen Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage musste daher abgewiesen werden. Das gleiche gilt für die vom Kläger eingeklagten Verzugslohnansprüche, weil aufgrund der wirksamen Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 28.02.2002 beendet worden ist und darüber hinaus keine arbeitsvertraglichen Ansprüche gegenüber der Beklagten mehr bestehen.

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1. Die Kündigung der Beklagten ist anders als in der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts in der Parallelsache - 13 Sa 10/03 -nicht im Hinblick auf § 102 BetrVG unwirksam. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wirken sich auf das Anhörungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG Mängel, die in den Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Betriebsrats fallen, grundsätzlich selbst dann nicht auf die Wirksamkeit der Kündigung aus, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung weiß oder den Umständen nach vermuten kann, dass die Behandlung der Angelegenheit durch den Betriebsrat nicht fehlerfrei erfolgt ist (BAG vom 02.04.1976 - 2 AZR 513/75 - = AP-Nr. 9 zu § 102 BetrVG; BAG vom 16.01.2003 - 2 AZR 707/01 - = AP-Nr. 129 zu § 102 BetrVG 1972). Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung ergibt sich aus dem unstreitigen und dem vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt nicht, dass die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung ihre Anhörungspflicht nach § 102 BetrVG nicht oder nicht ausreichend nachgekommen ist.

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Im Zeitpunkt der letzten Berufungsverhandlung ist unstreitig geworden, dass der Vorsitzende des Betriebsrats, der Zeuge P , das in den Akten befindliche Betriebsratsprotokoll vom 16.01.2002 (Bl.119 GA) unterschrieben hat. Aus diesem Protokoll ergibt sich, dass der Betriebsrat jedenfalls zum Zeitpunkt der Erstellung des Protokolls vom 16.01.2002 ausreichend über die Kündigungsabsicht der Beklagten unterrichtet gewesen ist, dass er ferner den Zustimmungsbeschluss zu den beantragten Kündigungen dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn Batzer, am 16.01.2002 übermittelt hat, wie es am Schluss dieses Protokolls heißt. Da dieser Sachverhalt jedenfalls zuletzt unstreitig geworden ist, muss nicht näher erörtert werden, ob die Beklagte ihrer im Kündigungsschutzprozess bestehenden Darlegungspflicht zu § 102 BetrVG - entgegen der vom Landesarbeitsgericht im Parallelverfahren vertretenen Auffassung - jedenfalls durch die Vorlage von Urkunden, die die Einleitung des Anhörungsverfahrens belegen, ausreichend nachgekommen ist. Insoweit hat die Beklagte im Verlauf des Berufungsverfahrens das an den "Betriebsausschuss" gerichtete Schreiben vom 12.01.2002 (Bl.256 GA), mit einer Unterschrift der Geschäftsleitung versehen, vorgelegt. Darin wird der Betriebsausschuss aufgefordert, zu der Absicht, unter anderem auch dem Kläger als Mitglied der Glasreinigerkolonne wegen Schließung des Betriebes ("gemäß Erläuterungen") zu kündigen, Stellung zu nehmen. Der Betriebsratsvorsitzende P hat dazu unter dem 16.01.2002 mitgeteilt, dass der Betriebsausschuss in der Sitzung vom 16.01.2002 der Kündigung zugestimmt hat, mit dem Zusatzvermerk "Protokoll folgt". Da der Betriebsrat - vertreten durch den Betriebsratsvorsitzenden, den Zeugen P - hiernach jedenfalls spätestens am 16.01.2002 über die maßgeblichen Kündigungsgründe schriftlich und mündlich unterrichtet war, konnte der Arbeitgeber nach Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG, d. h. spätestens nach dem 23.01.2002, die beabsichtigte Kündigung gegenüber dem Kläger aussprechen, ohne gegen ihre Anhörungspflichten nach § 102 BetrVG zu verstoßen. Da die Kündigung der Beklagten gegenüber dem Kläger unstreitig erst am 28.01.2002 ausgesprochen wurde, kann die Unwirksamkeit der Kündigung nicht auf Mängel im Anhörungsverfahren gestützt werden.

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Das gilt insbesondere für den vom Kläger gerügten Mangel der Anhörung des "Betriebsauschusses" an Stelle des Betriebsrates, weil der Betriebsausschuss - wie der Kläger meint - nicht wirksam bestellt worden ist. Hierauf kommt es schon deshalb nicht an, weil der Betriebsratsvorsitzende identisch mit dem Vorsitzenden des Betriebsausschusses war, so dass die Beklagte das Anhörungsverfahren auf jeden Fall gegenüber dem richtigen Vertreter des Organs - sei es nun der Betriebsausschuss oder der Betriebsrat, eingeleitet hat. Denn gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist der Betriebsratsvorsitzende zur Entgegennahme von Erklärungen, die dem Betriebsrat gegenüber abzugeben sind, berechtigt.

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Im Hinblick auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass sich der Arbeitgeber Mängel im Verantwortungsbereich des Betriebsrats im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG nicht zurechnen lassen muss, kommt es auch nicht auf die vom Landesarbeitsgericht Köln in der Parallelsache - 13 Sa 10/03 - erörterten Fragen an, ob die Bestellung des Betriebsausschusses mit der erforderlichen qualifizierten Mehrheit und der erforderlichen gesetzlichen Schriftform erfolgt ist und ob - was das Landesarbeitsgericht in der zitierten Entscheidung verneint hat - die in der Geschäftsordnung des Betriebsrats verwendete Formulierung "Kündigungen werden vom Personalausschuss behandelt" für eine Übertragung des Anhörungsrechts nach § 102 BetrVG ausreicht.

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Auch die Frage, ob der Betriebsausschuss die Kündigungsangelegenheit in der richtigen Besetzung behandelt hat, ist für die Wirksamkeit der Kündigung im Hinblick auf § 102 BetrVG aus den geschilderten Gründen unerheblich, sofern der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung die Stellungnahme des Betriebsrats bzw. den Ablauf der Wochenfrist abgewartet hat, wovon hier auszugehen ist.

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Mängel des Anhörungsverfahrens ergeben sich auch nicht aus den im Protokoll vom 16.01.2002 geschilderten Darlegung der Beklagten bzw. deren Geschäftsführer B hinsichtlich der für die Kündigung maßgeblichen Gründe. Aus dem Protokoll ergibt sich hinreichend deutlich und bestimmt, dass dem Betriebsrat die Gründe für den Entschluss, den Bereich der Glasreinigung "zu outsourcen" und zukünftig die Glasreinigungsleistungen von Subunternehmen anstatt von einer eigenen Glasreinigerkolonne ausführen zu lassen, dargelegt wurden, ferner dass dadurch die Kündigung der Mitglieder der Glasreinigungskolonne einschließlich des Klägers erforderlich geworden ist. Der Zeuge P hat diesen Umstand im übrigen auch noch einmal bei seinen Vernehmungen als Zeuge am 22.10.2003 (Arbeitsgericht Köln - 7 Ca 1777/02 ) im Einzelnen bestätigt (vgl. Blatt 252 bis 254 d. A.). Mit der Verwertung der Niederschrift dieser Zeugenvernehmung haben die Parteien sich ausdrücklich in der Berufungsverhandlung vom 01.07.2004 einverstanden erklärt. Hiernach wurde ihm u.a. in dem mit der Geschäftsleitung geführten Gespräch die schlechte Ertragslage der Abteilung Glasreiniger und die Absicht, diese Abteilung zu schließen, dargelegt.

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Soweit der Kläger rügt, dass der Betriebsrat die Personaldaten der betroffenen Mitarbeiter nicht bekannt geworden sind, hat der Zeuge gemäß diesem zitierten Vernehmungsprotokoll am 22.10.2003 bekundet, dass die einzelnen Personaldaten ihm "selbstverständlich auch bekannt" waren, außerdem hätten dem Betriebsrat die Personalakten der zu kündigenden Mitarbeiter bei dem Gespräch mit der Geschäftsleitung vorgelegen. Die Sozialdaten der Mitarbeiter seien ihm aufgrund seiner persönlichen Kenntnis der Leute bekannt gewesen; soweit ihm Daten gefehlt hätten, habe er sie aus dem Personalakten entnommen, die er zum Personalausschuss mitgenommen habe.

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Hiernach ist davon auszugehen, dass jedenfalls der Betriebsratsvorsitzende ausreichend sowohl für die Kündigungsgründe wie über die Sozialdaten der betroffenen Arbeitnehmer im Einzelnen unterrichtet war. Falls dem Betriebsrat Sozialdaten der im Betrieb der Beklagten verbliebenen Einzelreiniger, nämlich des Herrn H und des Herrn F nicht mitgeteilt wurden, hat dies keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Unterrichtung des Betriebsrats im Hinblick auf § 102 BetrVG. Zum einen kommt es wegen der sogenannten subjektiven Determinierung der Kündigungsanhörung nur darauf an, ob der Arbeitgeber die betreffenden Arbeitnehmer H und F für vergleichbar mit dem Kläger und den übrigen Mitgliedern der Glasreinigungskolonne gehalten hat, was nicht der Fall ist. Zum anderen hat der Betriebsratsvorsitzende in dem zitierten Protokoll geäußert, dass er selbst diese beiden Mitarbeiter mit den Kolonnenmitglieder nicht für vergleichbar hält, weil beide überwiegend bei Privatkunden oder Kunden mit Tagesreinigung eingesetzt wurden, zum Teil auch nicht mit voller Stundenzahl, jedenfalls nicht - wie die Mitglieder der Glasreinigungskolonne - im Akkord.

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2. Die Kündigung der Beklagten ist auch nicht sozial ungerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG. Die Kündigung der Beklagten ist aufgrund einer gestaltenden Unternehmerentscheidung, die zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger geführt hat, aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial gerechtfertigt. Eine gestaltende Unternehmerentscheidung liegt vor, wenn der Arbeitgeber sich entschließt, Aufgaben die er bisher selbst wahrgenommen hat, an Fremdfirmen zu vergeben (BAG vom 07.03.1980 AP Nr. 9 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; vom 07.12.2000 AP Nr. 113 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; ErfK-Ascheid, 4. Auflage, § 1 KSchG, Rdn. 418). Zwar rechtfertigt eine Entscheidung des Arbeitgebers zur Fremdvergabe von Aufgaben eine betriebsbedingte Kündigung nicht, wenn er Personal von Drittfirmen einsetzt, die betriebliche Organisation im übrigen nicht ändert und sich weiterhin das Direktionsrecht vorbehält; entsprechendes gilt für den Fall, in dem der Unternehmer die Aufgaben eines Betriebsteils durch eine noch zu gründende und finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiter betreiben lässt (vgl. BAG vom 26.09.1996 - AP Nr. 80 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung; BAG vom 26.09.2002 - AP Nr. 124 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung).

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So liegt indessen der vorliegende Fall nicht. Der Kläger hat vielmehr selbst - mit Schriftsatz vom 19.09.2002 - vorgetragen, dass die Beklagte nach der Kündigung ihre Glasreinigungsaufträge durch eine Firma P -C hat durchführen lassen, wobei nach außen hin der Eindruck erweckt worden sei, dass die Beklagte weiterhin selbst die Reinigungsaufträge durchführe. Dem ist die Beklagte jedoch entgegengetreten mit der vom Kläger nicht widerlegten Behauptung, dass der Inhaber der Firma P zwar bis zum Jahre 2000 Mitarbeiter der Beklagten gewesen sei, sich jedoch im Jahr 2000 selbstständig gemacht habe und mit der Beklagten in keiner Weise gesellschaftsrechtlich verbunden gewesen sei. Soweit er ein Logo mit dem Namen der Beklagten genutzt habe, habe er dies nicht von der Beklagten, sondern einer Schwesterfirma gleichen Namens mit anderem Betriebssitz erhalten. Abgesehen davon habe die Beklagte nicht nur die Firma P -C , sondern auch andere Firmen wie die Firma S & L aus H , die Firma D aus B und die Firma C aus K als Subunternehmer bei der Vergabe von Glaskolonnen - Reinigungsaufträge eingesetzt.

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Die Fremdvergabe der Glasreinigungsaufträge an andere Unternehmen ist damit zwischen den Parteien nicht streitig. Der Kläger hat sogar selbst vorgetragen, dass die Übernahme der Kundenaufträge durch die Firma P -C als Betriebsübergang anzusehen sei mit der Folge einer Unwirksamkeit der Kündigung im Hinblick auf § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB.

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Ist hiernach davon auszugehen, dass die Beklagte tatsächlich Subunternehmer zur Erledigung von Glasreinigungsaufträgen eingeschaltet hat, so ist die Unternehmerentscheidung auch tatsächlich umgesetzt worden, womit das Beschäftigungsbedürfnis für die bisher in diesem Bereich tätigen Arbeitnehmer der Beklagten entfallen ist. Soweit die Beklagte, wie der Kläger mit Schriftsatz vom 18.07.2003 vorträgt, sich die Auftragsannahme, Verteilung der Arbeit auf verschiedene Subunternehmer sowie die Rechnungserstellung an die Kunden weiterhin vorbehalten hat, steht dies der Annahme, dass durch die Fremdvergabe der Glasreinigungsarbeiten Beschäftigungsmöglichkeiten in diesem Bereich entfallen sind, nicht entgegen.

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3. Soweit der Kläger in der Fremdvergabe der Reinigungsaufgaben ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten sieht, welches ausnahmsweise der Berücksichtigung der getroffenen Unternehmerentscheidung entgegensteht, Folgt die Kammer ihm nicht. Macht der Arbeitnehmer geltend, eine unternehmerische Entscheidung sei offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich, so trägt er hierfür die Beweislast (BAG vom 24.03.1983 AP-Nr. 12 zu § 1 KSchG betriebsbedingte Kündigung; ErfK/Ascheid, a. a. O., Rdn. 457). Bei einer beschlossene und tatsächlich durchgeführten unternehmerischen Organisationsentscheidung spricht eine Vermutung dafür, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist. Rechtsmissbrauch ist die Ausnahme. (BAG vom 27.09.2001 - 2 AZR 246/00 - RzK I 7 b Nr. 51). Vorliegend hat der Kläger zwar behauptet, die Subunternehmer, die von der Beklagten eingeschaltet werden, würden nicht die Löhne des allgemeinverbindlichen RTV an ihre Arbeitnehmer zahlen, sondern mit ihnen untertarifliche Vereinbarungen oder unzulässige Akkordvereinbarungen treffen. Für dieses von der Beklagten bestrittene Vorbringen hat der Kläger indessen keinen hinreichenden Beweis angetreten. Für das Vorliegen eines Missbrauchs kommt es in erster Linie darauf an, ob der Arbeitgeber selbst gegen gesetzliche und tarifliche Normen verstößt (vgl. BAG vom 26.09.2002 - 2 AZR 636/01 - = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 124). Sofern es sich um die untertarifliche Bezahlung durch vom Arbeitgeber eingeschaltete Subunternehmen handelt, müsste zum einen dargelegt werden, dass und gegebenenfalls welche Unternehmen nach der Behauptung des Klägers die Tariflöhne nicht einhalten, zum anderen, dass die Beklagte ein solches Verhalten kannte oder bei ihrer Auftragsvergabe billigend in Kauf nimmt. Dafür fehlt es an ausreichend substanziierten Vortrag.

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Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass die Fremdvergabe unter anderem deswegen für sie wirtschaftlich vorteilhafter ist als die Erledigung der Glasreinigungsaufträge durch eigene Arbeitnehmer, weil sie dadurch Fahrzeugkosten einspart und der Subunternehmer das Risiko von Erkrankungen oder sonstigen Dienstausfällen trägt; sie hat damit plausible Gründe für die Fremdvergabe dargelegt. Dass die Beklagte selbst oder mit Wissen der Beklagten von ihr beauftragte Subunternehmer gegen gesetzlich oder tarifliche Vorschriften bei der Durchführung der fremdvergebenen Aufträge verstoßen hätten, hat der Kläger im Einzelnen weder substanziiert dargelegt noch unter Beweis gestellt.

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4. Die Kündigung ist auch nicht im Hinblick auf § 1 Abs. 3 KSchG wegen Verletzung der Grundsätze der sozialen Auswahl sozial ungerechtfertigt und unwirksam. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang geltend macht, die Mitarbeiter H und F seien ebenfalls als Glasreiniger eingesetzt worden und daher mit ihm vergleichbar, ist er damit der ihm obliegenden Darlegungslast im Rahmen des § 1 Abs. 3 KSchG nicht hinreichend nachgekommen. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich zum einen, dass die Mitarbeiter H und F Vergütung nach Ecklohn B des Lohntarifvertrages für das Gebäudereinigerhandwerk erhalten haben, während der Kläger den um ca. 30 % höheren Ecklohn A erhalten habe, was der Kläger nicht substanziiert bestritten hat. Schon dies steht einer Vergleichbarkeit nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind vergleichbar nur diejenigen, die kraft Direktionsrechts mit den anderen Aufgaben beschäftigt werden könnten (BAG AP-Nr. 18 zu § 1 KSchG Soziale Auswahl; BAG vom 21.06.1995 - RzK I 5 d Nr. 50). Eine Versetzung des Klägers auf die niedriger vergüteten Arbeitsplätze der Arbeitnehmer H oder F im Wege des Direktionsrechts wäre rechtlich nicht möglich.

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Abgesehen davon hat der Kläger auch nicht vorgetragen, dass die Arbeitnehmer H und F nach ihren Sozialdaten sozial weniger schutzwürdig wären als der Kläger. Dagegen spricht schon der Umstand, dass der Kläger im Zeitpunkt der Kündigung lediglich eine Betriebszugehörigkeit von sechs Jahren aufzuweisen hatte, während - so die Bekundung des Zeugen P bei seiner Vernehmung als Zeuge in dem bereits zitierten Protokoll vom 22.10.2003 - Herr F ebenso wie Herr H schon seit 1970/71 im Betrieb der Beklagten tätig sind und somit im Zeitpunkt der Kündigung eine Betriebszugehörigkeit von über 20 Jahren aufweisen konnten. Dass die sonstigen Sozialdaten des Klägers in einem so erheblichen Umfang schlechter wären, dass sie die um ca. 20 Jahre längere Betriebszugehörigkeit der Vergleichspersonen überwiegen könnten, ist nicht ersichtlich.

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5. Für eine Unwirksamkeit der Kündigung im Hinblick auf § 613 a Abs. 4 BGB hat der Kläger nichts näheres vorgetragen. Er hat zwar die Rechtsauffassung geäußert, der Übergang der Reinigungsaufträge auf die Firma P -C sei rechtlich unter § 613 a BGB zu subsumieren, es fehlt jedoch an einem entsprechenden Tatsachenvortrag. Der bloße Übergang von Funktionen durch Fremdvergabe von Aufträgen im Dienstleistungsbereich ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung noch nicht als Betriebsübergang zu werten, es muss vielmehr hinzukommen, dass die wirtschaftliche Identität der wahrgenommenen Aufgabe in Folge der Übernahme von Betriebsmitteln oder eines nach Zahl und Sachkunde erheblichen Teils des Personals, das bisher mit der Erledigung der Aufgaben befasst gewesen ist, gleich geblieben ist. Dafür hat der Kläger keine tatsächlichen Umstände vorgetragen.

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Nach alledem musste die Klage auf die Berufung der Beklagten zurückgewiesen werden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 344 ZPO.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde als Rechtsbehelf, § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

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(Rietschel) (Esser) (Rath)

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