Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des

Arbeitsgerichts Siegburg vom 22.10.2003 - 2 Ca

1841/03 G - teilweise abgeändert und wie folgt neu

gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger

714 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen

über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB

seit dem 22.01.2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Von den erstinstanzlichen Kosten hat der

Kläger 10 % und hat die Beklagte 90 % zu

tragen. Von den zweitinstanzlichen Kosten

haben der Kläger 13 % und die Beklagte

87 % zu tragen.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

2

(Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 62 Abs. 2 ArbGG abgesehen.)

3

Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hatte in der Sache teilweise Erfolg.

4

I. Der Beklagten steht der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch von 1.884,18 EUR nebst Zinsen nicht zu. Denn der Anspruch ist verfallen.

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Der Arbeitsvertrag enthält folgende Ausschlussfrist:

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Soweit eine tarifliche Ausschlussfrist nicht besteht bzw. nicht zur Anwendung kommt, verfallen alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, wenn sie nicht binnen zwei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.

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1. Die Ausschlussfrist bedarf zunächst der Auslegung hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs. Sie soll gelten "soweit eine tarifliche Ausschlussfrist nicht besteht bzw. nicht zur Anwendung kommt." Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrages für das Arbeitsverhältnis die "für das Kraftfahrzeug-Handwerk jeweils gültigen tariflichen Bestimmungen (Lohn-, Gehalts-, Rahmen- bzw. Manteltarifvertrag etc.)" gelten. Eine tarifliche Ausschlussfrist besteht im Rahmen Tarifvertrag für das Handwerk. Sie beträgt grundsätzlich drei Monate ab Fälligkeit für die schriftliche Geltendmachung. Eine zweite Stufe ist im Gegensatz zu der Vereinbarung in § 7 des Arbeitsvertrages nicht vorgesehen.

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Es kommt daher darauf an, was unter "nicht zur Anwendung kommt" zu verstehen ist.

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Der Wortlaut lässt mehrere Auslegungen zu. Z. B. kann er bedeuten, dass eine (bestehende) tarifliche Ausschlussfrist für das konkrete Arbeitsverhältnis nicht gilt, weil der Tarifvertrag nicht vereinbart ist, zum anderen könnte er bedeuten, dass die in § 7 geregelte spezielle Ausschlussfrist immer dann gelten soll, wenn der Tarifvertrag nicht kraft Tarifbindung oder sonst normativ gilt (so wird der Begriffes der "anzuwendenden" Tarifverträge in § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG von ErfK/Preis, § 2 NachwG, Rn. 24 ausgelegt). Schließlich könnte er bedeuten, dass die tarifliche Norm eine konkrete Forderung der Reichweite nach nicht erfasst.

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Die erste Auslegung liegt deshalb jedenfalls nicht nahe, weil derselbe Arbeitsvertrag in § 1 Ziffer 3 ausdrücklich vorsieht, dass ein Tarifvertrag vereinbart wird.

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Für die zweite Auslegungsvariante spricht, dass aus der Sicht des Verwenders (Arbeitgeber), der in aller Regel der Schuldner von Zahlungsansprüchen ist, es interessengerecht ist, die relativ strenge Ausschlussfrist von zwei Monaten nach Fälligkeit mit zusätzlicher Klagefrist von zwei Monaten immer dann anzuwenden, wenn dieses für ihn auf Grund fehlender Tarifbindung beider Seiten oder fehlender Allgemeinverbindlichkeit des Tarifvertrages möglich ist.

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Es lässt sich jedenfalls weder aus der Vertragsurkunde noch aus sonstigen Begleitumständen ableiten, dass nicht diese zweite Auslegungsvariante, sondern ausschließlich eine der beiden anderen Auslegungsvarianten gemeint ist.

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Damit ist für die Ansprüche des Arbeitgebers nach der heute in § 305 c) BGB niedergelegten sog. Unklarheitenregelung, die indes für vom Arbeitgeber verwendete Arbeitsvertragsformulare auch schon zuvor galt (vgl. z.B. BAB 16. 10 1991 - 5 AZR 35/91 - AP Nr. 1 zu § 19 BErzGG; BAG 17. 11. 1998 - 9 AZR 548/97), im Zweifel die Auslegung zu Lasten des Verwenders, das heißt hier der Beklagten zu wählen.

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Danach ist davon auszugehen, dass die Ausschlussklausel in § 7 immer dann gilt, wenn der Tarifvertrag nicht normativ zur Anwendung kommt, das heißt bei fehlender Tarifbindung bzw. fehlender Allgemeinverbindlichkeit.

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1. Die Beklagte hat ihre Ansprüche zwar mit dem Schreiben vom 02.12.2002 (Blatt 57 d. A.) schriftlich geltend gemacht. Der Kläger hat diese Ansprüche indes mit Schriftsatz vom 09.12.2002 abgelehnt. Die Beklagte hat aber nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Ablehnung den Widerklageanspruch erhoben. Vielmehr wurde der Widerklageanspruch erst mit Schriftsatz der Beklagten vom 19.05.2003, der am selben Tag beim Arbeitsgericht Siegburg einging, rechtshängig. In diesem Zeitpunkt waren die Ansprüche bereits verfallen.

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II. Demgegenüber waren die Klageansprüche des Klägers, soweit über sie in der Berufung noch zu entscheiden ist, zwar nicht verfallen (der Kläger hat sie mit Schreiben vom 06.01.2003, Blatt 68 d. A. geltend gemacht und am 14.02.2003 Klage erhoben), sie waren aber unbegründet.

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1. Die Beklagte hat durch den in der Abrechnung ausgewiesenen Einbehalt die Aufrechnung erklärt. Sie hatte den Anspruch - wie gesagt - bereits zuvor mit Schreiben vom 02.12.2002 schriftlich geltend gemacht. Im Zeitpunkt der Aufrechnung lief die Frist für die gerichtliche Geltendmachung noch. Die Beklagte war auch nicht durch die Ausschlussklausel an einer Aufrechnung gehindert. Zwar kann eine Aufrechnung nicht mit bereits verfallenen Ansprüchen erklärt werden. Im Zeitpunkt der Erklärung der Aufrechnung indes war die Forderung noch nicht verfallen, die zweite Stufe der Ausschlussfrist lief noch. Die Beklagte war auch nicht etwa gehalten, zusätzlich zu der Aufrechnung - soweit die Aufrechnung ansonsten insbesondere wegen der Pfändungsfreigrenzen wirksam war - noch Klage zu erheben. Das ergibt eine systematische Auslegung der vorliegenden Klausel. Eine Klage mit einer bereits durch Aufrechnung erloschenen Forderung wäre nämlich von vornherein zur Erfolgsaussicht verurteilt, da die Forderung mit der Aufrechnung untergeht. Die Klausel enthält auch kein Aufrechnungsverbot.

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1. In Höhe der zweitinstanzlich noch streitigen Restlohnforderung des Klägers aus dem Monat Dezember 2002 in Höhe von 286,00 EUR aber war der Schadensersatzanspruch der Beklagten begründet.

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Dafür bedarf es nicht mehr der Feststellung, ob dem Kläger grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Der Kläger räumt selbst ein, mit normaler Fahrlässigkeit gehandelt zu haben (Schriftsatz vom 23.01.2004, Blatt 137 d. A.). Er geht damit ersichtlich selbst davon aus, dass auch dann, wenn sein Berufungsvorbringen im Tatsächlichen richtig ist, normale Fahrlässigkeit bleibt. Diese Auffassung teilt die Kammer.

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Soweit der Kläger meint, es liege "eine Unterbrechung des Kausalverlaufs" dadurch vor, dass eine ordnungsgemäße Dokumentation der Rückgabe der Gegenstände durch den entladenden Lkw-Führer nicht vorgenommen sei, weil sonst über die ihm ausgehändigte Quittung die Person zu bezeichnen wäre, der er die Ware übergeben habe, so übersieht der Kläger, dass ihm gerade der Vorwurf zu machen ist, nicht dafür Sorge getragen zu haben, dass der Fahrer durch Aushändigung ordnungsgemäßer Ladepapiere oder sonst veranlasst wurde, die Übergabe der Retouren nachweisbar zu dokumentieren. Der Kläger war Filialleiter. Er wies nach seinem eigenen Vorbringen selbst den Fahrer an, die Retouren zu laden. Er hätte in diesem Augenblick dafür sorgen müssen, dass - wie es im Übrigen der ihm bekannten Vereinbarung mit Herrn W von der "VZ" entsprach - die Waren gegen Quittung diesem selbst oder den Herren R oder P ausgehändigt wurden.

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Soweit der Kläger weiter ausführt, "alternativ hierzu bestände die Möglichkeit, dass die Ware nach wie vor im Vertriebszentrum befindlich, jedoch dort nicht auffindbar ist", so entlastet auch dieses ihn nicht. Die Beklagte kann auf Grund der fehlenden Quittung nicht beweisen, dass die Ware angekommen oder vorhanden ist. Sie hat damit keine Chance, den von ihr vereinbarten Preis erstattet zu erhalten. Damit ist der Schaden eingetreten.

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Schließlich verbleibt jedenfalls normale Fahrlässigkeit auch dann, wenn der Kläger den streitigen Anruf des Herrn M am 19.11.2002 erhalten hat und wenn Herr M dem Kläger mitgeteilt hat, es sei ein Lkw unterwegs, dem könne er Rücklieferungen mitgeben - so die Erklärung des Klägers persönlich laut Protokoll vom 30.03.2004, Seite 2, (Blatt 140 d. A.). Selbst dann, wenn zu dieser Zeit keine andere Rücklieferung angestanden hätte und der Kläger dies auf die Gitterbox beziehen musste, verbleibt doch, dass der Kläger nicht dafür Sorge trug, dass dem Fahrer durch Mitgabe von Frachtpapieren oder sonst aufgegeben wurde, die Ablieferung der Waren bei den drei genannten Herren zu dokumentieren.

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Schließlich kann auch das in der zweiten Instanz erstmalig gebrachte Bestreiten des Klägers dahinstehen, dass die Beklagte auf Grund der Vereinbarung mit dem "VZ" den vollen Preis von 3.578,18 EUR erzielen konnte. Selbst dann, wenn sie der vom Kläger angegebenen Wertminderung um 15 % nur einen entsprechend geringeren Kaufpreis hätte erzielen können (der Kläger bestreitet im Übrigen die Vereinbarung mit dem VZ nicht), ist bei der Beklagten ein Schaden von rund 3.000,00 EUR verblieben.

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Zur Schadensquotelung gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z. B. BAG 18.04.2002 - 8 AZR 348/01 - NJW 2003, 277, 379): Bei normaler Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer den Schaden anteilig zu tragen. Ob und ggf. in welchem Umfang er zum Ersatz verpflichtet ist, richtet sich im Rahmen einer Abwägung der Gesamtumstände, insbesondere von Schadensanlass und Schadensfolgen, nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten. Primär ist auf den Grad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschuldens, die Art der Arbeit, die Höhe des Schadens, die Versicherbarkeit des Risikos, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe seines Arbeitsentgelts sowie persönliche Umstände des Arbeitnehmers, wie etwa die Dauer der Betriebszugehörigkeit, sein Lebensalter, seine Familienverhältnisse sowie das bisherige Verhalten des Arbeitnehmers abzustellen.

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Das Tatsachenvorbringen des Klägers unterstellt, verbleibt es bei normaler Fahrlässigkeit. Auch dann, wenn der Kläger durch eine Reihe von zwölfstündigen Arbeitstagen erschöpft war, gehörte es angesichts der dem Kläger erkennbaren Risiken des Abhandenkommens gerade von Retourenware, die außerhalb der normalen Dokumentation geliefert wird, zu den Aufgaben des Klägers, für die Dokumentation des Empfangs der Waren bei den drei genannten Herren zu sorgen. Hinzu kommt, dass dem Kläger die Absprache zwischen Herrn H und Herrn W , die gerade wegen dieses Risikos getroffen worden war, bekannt war. Eine Versicherbarkeit des Risikos hat keine der Parteien vorgetragen. Was die Stellung des Klägers im Betrieb anbelangt, so ist davon auszugehen, dass er als Filialleiter Verantwortung trug. Auch sein Arbeitsentgelt war jedenfalls angemessen hoch. Die Betriebszugehörigkeit war kurz. Nach Lebensalter und Familienverhältnissen muss davon ausgegangen werden, dass es dem Kläger nicht unzumutbar belastet, einen Teil an dem Schaden zu tragen. Alles in allem ist nach Auffassung der Kammer daher davon auszugehen, dass selbst dann, wenn der Anruf des Herrn M so wie vom Kläger dargestellt, erfolgte, der Kläger etwa ein Drittel des Schadens zu tragen gehabt hätte. Dieses überschreitet den zur Aufrechnung verwendbaren und verwendeten Anteil der Lohnforderungen des Klägers aus Dezember in Höhe von 286,00 EUR, über den zweitinstanzlich allein noch zu entscheiden ist, -und umfasste auch noch den von der Beklagten gegenüber der Januar-Gehaltsforderung aufgerechneten Betrag, den der Kläger ersichtlich gerichtlich nicht geltend gemacht hat.

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IV. Kam es bereits nach dem zuvor Gesagten auf die von dem Beweisbeschluss der 9. Kammer erfassten Aussagen des Zeugen M nicht an, so hat die jetzt zuständige Kammer von der Durchführung der Beweisaufnahme abgesehen.

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Nur ergänzend sei deshalb darauf hingewiesen dass die Kammer erhebliche Zweifel hatte, ob grobe Fahrlässigkeit bejaht werden könnte, wenn die klägerischen Behauptungen hinsichtlich des Zeugen M nicht zuträfen.

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Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und unbeachtet lässt, was jedem hätte einleuchten müssen. Im Gegensatz zum rein objektiven Maßstab bei einfacher Fahrlässigkeit sind auch subjektive Umstände zu berücksichtigen (vgl. BAG 18.04.2002 - 8 AZR 348/03 - NJW 2003, 379).

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Der Kläger hat im Verfahren vorgetragen, dass er durch eine Reihe von zwölfstündigen Arbeitstagen erschöpft gewesen sei und bis zum 18.12. auch aus Zeitmangel noch nicht dazu gekommen sei, den Transport der Gitterboxen zu organisieren. Die Beklagte hat dieses nicht, jedenfalls nicht substantiiert bestritten. In der Position eines Filialleiters kommen typischerweise Entscheidung vor, die in kurzer Zeit neben zahlreichen anderen Aufmerksamkeitsbereichen getroffen werden müssen. Wenn der Kläger in dieser Situation, nachdem die Rücksendung der Gitterbox bereits überfällig war einem zur Abholung von Rücklieferungen bei der Filiale vorbeigeschickten Lkw die Retouren mitgab und dabei die Weisung vergaß, die Retouren einem der drei genannten Herren gegen Aushändigung einer Quittung persönlich zu übergeben, so spricht vieles dafür, dass ein Augenblicksversagen vorlag und nur normale Fahrlässigkeit (vgl. auch BGH 08.02.1989 NJW 1989, 1354).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil findet kein Rechtsmittel statt. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird verwiesen.

33

(Dr. Backhaus) (Bechtold-Bönders) (Beißel)