Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 16.03.2005 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln – 7 Ca 9652/04 – unter Zurückweisung der Berufung im übrigen teilweise abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.597,79 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2004 zu zahlen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten über die Zahlung von Arbeitgeberzuschüssen zur Kranken- und Pflegeversicherung.

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Der am 18.03.1947 geborene Kläger, der verheiratet ist und drei noch in der Ausbildung befindliche Kinder hat, war seit dem 15.06.1976 bei dem Beklagten als angestellter Jurist tätig. Da der Kläger eine Vergütung über der Pflichtversicherungsgrenze für die gesetzliche Krankenversicherung erhielt, zahlte der Beklagte in der Vergangenheit Zuschüsse zu dessen privater Krankenversicherung und später auch zur Pflegeversicherung nach näherer Maßgabe der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen in Höhe der üblichen hälftigen Beitragssätze. Im Krankheitsfall leistete der Beklagte dem Kläger Beihilfe nach den Beihilferichtlinien des Bundes, soweit Aufwendungen über die Erstattung seiner privaten Krankenkasse hinaus gingen. Die Zuschüsse wurden mit den monatlichen Gehaltszahlungen jeweils netto ausbezahlt. Zuletzt erhielt der Kläger gemäß den vorliegenden Abrechnungen ab Juli 2002 bis Dezember 2002 jeweils 180,19 € als Zuschuss zur Krankenversicherung und 27,12 € als Zuschuss zur Pflegeversicherung (Kopien Bl. 121 ff. d. A.).

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Aufgrund einer Teilzeitvereinbarung betrug die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers bei dem Beklagten rund 28 Stunden. Seit dem 01.10.2004 befindet sich der Kläger in der Freistellungsphase der vereinbarten Altersteilzeit.

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Seit etwa 27 Jahren ist der Kläger mit entsprechender Nebentätigkeitsgenehmigung auch selbständig als Rechtsanwalt in seiner "Landanwaltskanzlei" im Oberbergischen mit mindestens einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer – seiner Ehefrau – tätig. Nach einer Bescheinigung seines Steuerberaters vom 30.09.2005 (Bl. 118 d. A.) erzielte der Kläger aus der selbständigen anwaltlichen Tätigkeit in dem Zeitraum vom 01.07. bis 31.12.2002 Einkünfte von 9.453,00 €, vom 01.01. bis 31.12.2003 Einkünfte von 28.588,00 € und vom 01.01. bis 30.09.2004 Einkünfte von 30.394,00 €.

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Mit Schreiben vom 13.03.2003 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass er bei der Beschäftigung von mindestens einem Arbeitnehmer mehr als geringfügig als hauptberuflich Selbständiger einzustufen und die selbständig ausgeübte Tätigkeit sozialversicherungsrechtlich als vorrangig zu betrachten sei. Damit entfalle der Anspruch auf den laufenden Arbeitgeberbeitrag zur privaten Krankenversicherung mit Wirkung ab 01.04.2003 und man werde den bisher ausgezahlten Arbeitgeberbeitrag unter Wahrung der Ausschlussfrist des § 70 BAT rückwirkend ab dem 01.07.2002 zurückfordern. Dementsprechend wurden die gezahlten Zuschüsse aufgrund von Korrekturabrechnungen (Kopie Bl. 121 ff. d. A.) revidiert und mit den laufenden Bezügen verrechnet.

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Mit seiner am 22.09.2004 eingereichten Klage, mit der er die Nach- und Weiterzahlung der Zuschüsse bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses erstrebt, hat der Kläger beantragt,

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1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 11.615,17 € netto zu zahlen, zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

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2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm bis einschließlich Ende seines Arbeitsvertrages am 31.03.2006 einen Krankenversicherungszuschuss zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 16.03.2005 abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, eine Zuschusspflicht ergebe sich weder aus § 257 Abs. 2 SGB V noch aus dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Übung. Wegen der Einzelheiten der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe wird auf Blatt 57 ff. d. A. Bezug genommen.

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Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine Ansprüche unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Zur Höhe der Zuschüsse hat er unterschiedliche Berechnungen angestellt. Die mit dem Klageerwiderungsschriftsatz des Beklagten vorgetragene Berechnung hält er für nicht nachvollziehbar. Er ist zusammenfassend der Ansicht, bei seiner selbständigen Anwaltstätigkeit habe es sich lediglich um eine nebenberufliche Tätigkeit gehandelt, die den Zuschussanspruch nicht entfallen lasse.

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Der Kläger beantragt zuletzt,

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1. den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 16.03.2005 – 7 Ca 9652/04 – zu verurteilen, an ihn 12.933,62 € netto zu zahlen, zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 6.500,95 € seit dem 01.01.2004 und in gleicher Höhe aus weiteren

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311,70 € seit 15.01.2004

17

311,70 € seit 15.02.2004

18

311,70 € seit 15.03.2004

19

305,98 € seit 15.04.2004

20

309,14 € seit 15.05.2004

21

309,14 € seit 15.06.2004

22

324,46 € seit 15.07.2004

23

309,14 € seit 15.08.2004

24

324,46 € seit 15.09.2004

25

309,14 € seit 15.10.2004

26

492,58 € seit 15.11.2004

27

294,90 € seit 15.12.2004

28

281,70 € seit 15.01.2005

29

281,70 € seit 15.02.2005

30

281,70 € seit 15.03.2005

31

287,52 € seit 15.04.2005

32

281,70 € seit 15.05.2005

33

281,70 € seit 15.06.2005

34

285,09 € seit 15.07.2005

35

268,76 € seit 15.08.2005

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268,76 € seit 15.09.2005;

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2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm bis einschließlich Ende seines Arbeitsvertrages am 31.03.2007 einen Krankenversicherungszuschuss zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er trägt vor, die Zuschüsse seien irrtümlich gewährt worden. Ein Vertrauenstatbestand habe nicht entstehen können, weil der Kläger selbst von einer Rechtspflicht des Beklagten ausgegangen sei, die objektiv nicht bestanden habe. Der Beklagte hält die Berechnung des Klägers für nicht nachvollziehbar und verweist auf seine eigene Berechnung, die allein den Vorgaben des § 257 SGB V entspreche.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist.

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II. In der Sache hat das Rechtsmittel aber nur teilweise Erfolg.

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Der Kläger kann von dem Beklagten die Zahlung von Zuschüssen zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung für die Zeit vom 01.07.2002 bis zum 30.09.2004 in Höhe von insgesamt 5.597,79 € verlangen. Weitergehende Ansprüche stehen ihm dagegen nicht zu. Der Beklagte ist auch nicht verpflichtet, über den 30.09.2004 hinaus bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 31.03.2007 weitere Zuschüsse zu zahlen. Im einzelnen gilt folgendes:

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Mit dem Arbeitsgericht ist zunächst davon auszugehen, dass der Kläger keinen Anspruch auf Zuschussgewährung aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung hat, der unabhängig von den Vorgaben des Sozialversicherungsrechts bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses bestehen würde. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte dem Kläger übergesetzliche oder übertarifliche Leistungen zukommen lassen wollte, sind nicht ersichtlich. Da der Beklagte trotz seiner privatrechtlichen Rechtsform an sich Teil des öffentlichen Dienstes ist und auf die Arbeitsverhältnisse der bei ihm Beschäftigten den Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) anwendet, muss davon ausgegangen werden, dass er seinen Arbeitnehmern auch nur die ihnen nach Gesetz und Tarifrecht zustehenden Leistungen gewähren wollte. Für eine weitergehende Bindung hätte es über die laufenden Zahlungen hinaus besonderer Umstände bedurft, die der Kläger nicht dargelegt hat. So lässt sich etwa der zuletzt vorgelegten Bescheinigung vom 04.11.1991 über die bloße Zahlung hinaus zum Rechtsgrund nichts entnehmen.

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Rechtsgrundlage für die Zahlungen in der Vergangenheit und die nunmehr zuerkannten restlichen Zuschussansprüche sind allein die Bestimmungen des Sozialversicherungsrechts. Aus den §§ 257 Abs. 2 SGB V, der an die Stelle des § 405 RVO getreten ist, und § 61 Abs. 3 SGB XI folgt, dass Beschäftigte, die nur wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze versicherungsfrei und bei einem privaten Versicherungsunternehmen versichert sind, unter bestimmten weiteren Voraussetzungen, die hier unstreitig gegeben sind, von ihrem Arbeitgeber einen Beitragszuschuss erhalten.

48

Entgegen der Auffassung des Beklagten entfiel die Anspruchsberechtigung des Klägers nicht seit dem 01.01.1989 nach § 5 Abs. 5 SGB V, weil der Kläger bereits aufgrund seiner selbständigen Tätigkeit als Anwalt versicherungsfrei war. Im Ausgangspunkt zutreffend ist, dass der Zuschuss nur dann zu gewähren ist, wenn gerade "wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze" Versicherungsfreiheit besteht. Andere Gründe der Versicherungsfreiheit können den Beitragszuschuss nicht auslösen. So hat z. B. derjenige, der als hauptberuflich Selbständiger in einer abhängigen Nebenbeschäftigung nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung nach § 5 Abs. 5 SGB V unterliegt, keinen Anspruch auf Beitragszuschuss durch seinen Arbeitgeber nach § 257 SGB V in der Nebenbeschäftigung (vgl. BSG vom 10.03.1994 – 12 RK 12/93 - , juris).

49

Der Kläger ist jedenfalls mit Rücksicht auf seine abhängige Beschäftigung bei dem Beklagten im Umfang von mindestens 28 Wochenstunden für die Zeit bis zum Beginn der Freistellungsphase am 01.10.2004 nicht als hauptberuflich Selbständiger im Sinne des § 5 Abs. 5 SGB V anzusehen und deswegen versicherungsfrei gewesen. Zwar haben die Spitzenverbände der Krankenkassen, der Verband Deutscher Rentenversicherungsträger und die Bundesanstalt für Arbeit in ihrem gemeinsamen Rundschreiben vom 21.11.1988 (BB 1990, 216) den Standpunkt vertreten, dass Arbeitgeber, die mindestens einen Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigen, grundsätzlich hauptberuflich selbständig erwerbstätig seien. In dem Rundschreiben heißt es allerdings weiter, dass bei Arbeitnehmern, die mindestens 18 Stunden in der Woche arbeiteten und deren monatliches Arbeitsentgelt mehr als die Hälfte der monatlichen Bezugsgröße betrage, die widerlegbare Vermutung bestehe, dass daneben für eine hauptberufliche selbständige Erwerbstätigkeit kein Raum mehr bleibe. Diese Vermutung gelte dann als widerlegt, wenn das monatliche Einkommen aus selbständiger Tätigkeit im Sinne des § 15 SGB IV das regelmäßige monatliche Arbeitsentgelt übersteige. Die Ausführungen der Spitzenverbände lassen erkennen ("grundsätzlich"), dass es sich lediglich um Hilfskriterien zur Abgrenzung handeln soll, die ihrerseits nicht verabsolutiert werden dürfen. Es gibt keinen gesetzlichen Anhalt, wonach Arbeitgebereigenschaft schon Hauptberuflichkeit bedeutet (Bayrisches Landessozialgericht vom 01.04.2004 – L 4 KR 34/02 –, juris m.w.N.).

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Es ist vielmehr im Einzelfall nach folgender Richtschnur abzugrenzen: Die Versicherungspflicht ist ausgeschlossen, wenn die selbständige Tätigkeit die Haupttätigkeit, die abhängige Beschäftigung eine Nebenbeschäftigung ist. Dagegen besteht Versicherungspflicht, wenn das Beschäftigungsverhältnis die Hauptbeschäftigung bildet und die selbständige Tätigkeit nur eine Nebentätigkeit ist. Für die Abgrenzung müssen Zeitaufwand und das erzielte Entgelt miteinander verglichen werden. Überwiegt beides bei der Beschäftigung, so besteht Versicherungspflicht; überwiegt beides bei der selbständigen Tätigkeit, so besteht Versicherungsfreiheit. Ist ein Faktor (Zeitaufwand oder Entgelt) bei Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit gleich, so gibt das Überwiegen des anderen Faktors regelmäßig den Ausschlag. Überwiegt ein Faktor bei der Beschäftigung, der andere bei der selbständigen Tätigkeit, so muss weiter abgewogen werden, wobei im Zweifel die Arbeitszeit den Ausschlag geben dürfte. Bei einer mehr als halbzeitigen Beschäftigung wird die selbständige Tätigkeit in der Regel nebenberuflich sein, es sei denn, dass das Einkommen aus selbständiger Tätigkeit das Arbeitsentgelt deutlich übersteigt (vgl. Kasseler Kommentar/Peters, § 5 SGB V, Rz. 157 m.w.N.).

51

Nach Maßgabe dieser Kriterien war der Kläger jedenfalls bis zum Ende seiner Arbeitsphase in dem Arbeitsverhältnis zum Beklagten am 30.09.2004 nicht als hauptberuflich Selbständiger tätig. Dies folgt nicht nur aus der mit 28 Wochenstunden mehr als halbzeitigen abhängigen Beschäftigung, sondern auch daraus, dass sein Einkommen aus der selbständigen anwaltlichen Tätigkeit im Jahre 2002 nur etwa 1/3 der Arbeitsvergütung beim Beklagten betrug. Auch wenn das Einkommen in den Jahren 2003 und 2004 deutlich stieg und nunmehr ungefähr die Höhe des Arbeitsentgelts erreichte, so führte dies wegen der ausschlaggebenden Bedeutung der Arbeitszeit noch nicht zur hauptberuflichen Selbständigkeit. Dies änderte sich erst mit Beginn der Freistellungsphase ab dem 01.10.2004, zumal der Kläger selbst die steigende Tendenz des Einkommens aus selbständiger Tätigkeit mit dem dann größeren Volumen seiner Anwaltstätigkeit erklärt hat. Ab dem 01.10.2004 steht die selbständige Tätigkeit im Vordergrund, so dass es gerechtfertigt ist, den Kläger ab diesem Zeitpunkt als hauptberuflich Selbständigen zu betrachten.

52

Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche sind mindestens in der Höhe begründet, wie sie der Beklagte zuletzt in seinen Abrechnungen ab Juni 2002 ausgewiesen hat. Für die Krankenversicherung bedeutet dies einen Betrag von 180,19 € monatlich, für die Pflegeversicherung von 27,12 € monatlich. Diese Beträge stehen dem Kläger für 21 Monate von Juli 2002 bis September 2004 in der zuerkannten Summe nebst Zinsen gemäß §§ 286, 288 BGB zu, wobei ein mittleres Zinsdatum festgelegt wurde. Soweit der Kläger höhere Zuschüsse verlangt hat, waren seine wechselnden Berechnungen nicht nachvollziehbar und unschlüssig. Unerheblich war insbesondere sein Hinweis auf etwa höhere Rückberechnungen des Beklagten im Zusammenhang mit der Rückforderung der Zuschüsse für die Zeit von Juli bis Dezember 2002. Denn Streitgegenstand dieses Verfahrens waren allein die Zuschussansprüche und nicht etwaige sonstige Minderzahlungen.

53

Das Landesarbeitsgericht war schließlich nicht daran gehindert, die Zuschussansprüche des Klägers auch unter sozialversicherungsrechtlichen Aspekten zu prüfen und zu bescheiden, wofür an sich die Sozialgerichte zuständig sind (vgl. nur BAG vom 01.06.1999 – 5 AZB 34/98 – EzA § 2 ArbGG 1979 Nr. 45 m.w.N.). Kommen aber für einen einheitlichen Anspruch mehrere Anspruchsgrundlagen in Betracht, für die verschiedene Rechtswege gegeben sind, hier der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen wegen des Aspekts der betrieblichen Übung und der Rechtsweg zu den Sozialgerichten wegen der Zuschussgewährung nach dem Sozialversicherungsrecht, so hat das Gericht des zulässigen Rechtswegs nach § 17 Abs. 2 GVG den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden (vgl. BAG vom 09.07.1996 – 5 AZB 6/96 – EzA § 65 ArbGG 1979 Nr. 3). Dies korrespondiert mit der Regelung des § 65 ArbGG, wonach das Berufungsgericht nicht mehr prüft, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

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IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

57

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

58

(Dr. Kalb) (Salm) (Hester)