Tenor

1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 3) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Aachen vom 05.08.2008 – 3 BV 5/08 h – wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss wird nicht zugelassen.

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G r ü n d e :

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I. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Wahl des Betriebsrats (Antragsgegner und Beteiligter zu 3) am 12. Februar 2008 im Betrieb der antragstellenden Arbeitgeberin (Beteiligte zu 1).

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Die Arbeitgeberin betreibt in Wegberg ein Krankenhaus mit angeschlossenem Alten- und Pflegeheim, in dem zum Zeitpunkt der Wahl etwa 180 Arbeitnehmer tätig waren.

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Nachdem eine Neuwahl des erstmals im August 2006 gewählten Betriebsrats wegen Absinkens der Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach § 13 Abs. 1 Ziff. 2 BetrVG erforderlich geworden war, fand am 12. Februar 2008 die Wahl von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr in der Cafeteria der Betriebsstätte statt. Im Wahlausschreiben vom 29. Dezember 2007 hatte der Wahlvorstand mitgeteilt, nach erfolgter Stimmabgabe werde die öffentliche Stimmauszählung am 12. Februar 2008 ab 18.00 Uhr in der Cafeteria stattfinden.

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Der Wahlvorstand stellte fest, dass 142 Wahlumschläge abgegeben worden und dass 133 Stimmen gültig waren, wobei 71 Stimmen auf die Liste 1 (Kennwort: Robin Hood), 22 Stimmen auf die Liste 2 (Kennwort: Zukunft) und 40 Stimmen auf die Liste 3 (Kennwort: Sonnenschein) entfielen. Damit waren in den 7-köpfigen Betriebsrat vier Vertreter der Liste 1, zwei Vertreter der Liste 3 und ein Vertreter der Liste 2 gewählt.

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Von den 142 abgegebenen Stimmen waren 66 per Briefwahl erfolgt.

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In einem undatierten Schreiben hatte der Wahlvorstand auf die Möglichkeit der Briefwahl hingewiesen und mitgeteilt, die Briefwähler könnten die Wahlunterlagen an ein vom ihm eingerichtetes Postfach senden, das er spätestens am Wahltag leeren werde. Sodann heißt es weiter: "Die Wahlumschläge werden in die Wahlurne eingebracht und im Zusammenhang mit dem Beginn der Wahl selbst geöffnet und in die Urne eingeworfen. Unabhängig davon können Briefwahlunterlagen beim Wahlvorstand (Wahlvorstandsmitglied) persönlich abgegeben werden. Am Wahltag selbst wird nach Schließung der Stimmabgabe und einer kurzen Pause der Vorbereitung ca. gegen 18.30 Uhr die öffentliche Auszählung beginnen. Diese Pause ist erforderlich, um unter anderem die Briefwahlunterlagen aus dem angegebenen Postfach zur Auszählung herbei zu schaffen."

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Der Wahlvorstand öffnete nach Angaben des Betriebsrats nach letztmaliger Leerung des Postfachs um 14.30 Uhr die Freiumschläge der Briefwähler, prüfte die darin befindlichen Erklärungen und die Wahlumschläge und brachte sodann gegen 15.15 Uhr die Wahlumschläge in die Wahlurne ein.

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Mit dem am 27. Februar 2008 beim Arbeitsgericht Aachen eingegangenen Antrag begehrt die Arbeitgeberin, die Wahl für unwirksam zu erklären. Sie rügt, an der Wahl habe der Wahlvorstand eine Arbeitnehmerin teilnehmen lassen, deren Arbeitsverhältnis gekündigt gewesen sei und die deshalb nicht hätte wählen dürfen. Andererseits habe er drei Arbeitnehmer zu Unrecht mit der Begründung, sie seien leitende Angestellte, an der Wahl nicht teilnehmen lassen. Mit der Öffnung der Freiumschläge der Briefwähler bereits im Verlauf des Wahltages habe der Wahlvorstand gegen § 26 Wahlordnung verstoßen, wonach erst unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe und in öffentlicher Sitzung die Freiumschläge geöffnet werden dürften.

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Mit einem am 3. März 2008 eingegangenen Antrag begehren zudem sechs wahlberechtigte Arbeitnehmer (Beteiligte zu 2), die Wahl für unwirksam zu erklären. Sie rügen ebenfalls, durch die Öffnung der Freiumschläge bereits im Verlauf des Wahltages habe der Wahlvorstand § 26 Wahlordnung verletzt.

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Das Arbeitsgericht Aachen hat durch Beschluss vom 5. August 2008 den Anträgen auf Feststellung der Unwirksamkeit der Wahl stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, es sei gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht und das Wahlverfahren verstoßen worden. Eine Arbeitnehmerin habe an der Wahl nicht teilnehmen dürfen und drei weitere Arbeitnehmer seien zu Unrecht nicht zur Wahl zugelassen worden. Zudem seien die Freiumschläge der Briefwähler nicht unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe in öffentlicher Sitzung geöffnet worden. Diese Mängel könnten zu einer objektiven Beeinflussung des Wahlergebnisses geführt haben.

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Der Beschluss ist dem Betriebsrat am 6. Januar 2009 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 6. Februar 2009 Beschwerde eingelegt und diese – nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 6. April 2009 – am 6. April 2009 begründet.

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Nachdem sein Verfahrensbevollmächtigter durch gerichtliches Schreiben vom 7. Juli 2009 darauf hingewiesen worden ist, der Betriebsrat habe die Beschwerdefrist versäumt, da die einmonatige Beschwerdefrist spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des erstinstanzlichen Beschlusses am 5. August 2008 begonnen und folglich am 5. Januar 2009 geendet habe, beantragt er Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Der Verfahrensbevollmächtigte macht geltend, erstmals sei ihm durch den gerichtlichen Hinweis die Fristversäumung bekannt geworden. Sie beruhe auf einem Versehen einer Mitarbeiterin seines Büros, die nicht die Fünf-Monats-Frist notiert habe. Es handele sich um eine erfahrene Rechtsanwaltsfachwirtin, die auch regelmäßig hinsichtlich der Fristenbearbeitung angewiesen, belehrt und überwacht werde, und der erstmalig ein solches Versäumnis unterlaufen sei. Dem bearbeitenden Verfahrensbevollmächtigten sei die Akte nebst dem erstinstanzlichen Beschluss erstmals zur Fertigung der Beschwerdebegründung vorgelegt worden.

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Der Betriebsrat beantragt,

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1. ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist zu gewähren,

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2. unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Aachen vom 5. August 2008 – 3 BV 5/08 h – die Anträge der Beteiligten zu 1) und 2) zurückzuweisen.

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Die Arbeitgeberin und die Beteiligten zu 2) beantragen,

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1. den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Beschwerdefrist zurückzuweisen,

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2. die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Aachen zurückzuweisen.

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Sie verteidigen den erstinstanzlichen Beschluss mit Rechtsauführungen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

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II. 1. Die Beschwerde ist bereits unzulässig.

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Die nach § 87 Abs. 1 ArbGG statthafte Beschwerde ist nicht fristgerecht eingelegt worden.

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Die einmonatige Beschwerdefrist begann nach § 66 Abs. 1 S. 2 ArbGG i.V.m. § 87 Abs. 2 S. 1 ArbGG spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des erstinstanzlichen Beschlusses am 5. August 2008. Sie endete folglich spätestens am 5. Januar 2009.

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Dem Betriebsrat ist nicht wegen Versäumung der Beschwerdefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

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Der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats, dessen Verschulden dem Betriebsrat gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist, hat die Beschwerdefrist schuldhaft versäumt.

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Nach seinem Vortrag ist die Säumnis darauf zurückzuführen, dass die sich aus § 66 Abs. 1 S. 2 ArbGG ergebende sechsmonatige Frist von einer Büromitarbeiterin nicht notiert worden ist. Allein dies entschuldigt ihn aber nicht.

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Der Verfahrensbevollmächtigte des Betriebsrats hat die Zustellung des erstinstanzlichen Beschlusses auf dem Empfangsbekenntnis unter dem 6. Januar 2009 bestätigt. Es oblag ihm, in diesem Zusammenhang eigenverantwortlich die laufende Rechtsmittelfrist zu prüfen. Dazu bestand umso mehr Veranlassung, als sich ohne weiteres ergab, dass die Fünf-Monats-Frist um nur einen Tag nicht eingehalten war und deshalb eine erhöhte Sorgfaltspflicht bei der Fristenberechnung bestand (vgl. dazu: Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl., § 233 Rdn. 23 Fristenbehandlung). Das Empfangsbekenntnis durfte er zudem erst unterzeichnen und zurückgeben, nachdem in den Handakten die Rechtsmittelfrist und die Notierung im Fristenkalender vermerkt worden war (vgl. dazu: BGH, Beschluss vom 13. Februar 2003 – V ZR 422/02 - ). Hätte er dies beachtet, so wäre ihm aufgefallen, dass von der Büromitarbeiterin eine unrichtige Frist notiert worden war.

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2. Die Beschwerde ist aber auch unbegründet.

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Das Arbeitsgericht Aachen hat zu Recht der Anfechtungsklage stattgegeben.

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Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann die Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Anfechtungsberechtigt sind nach § 19 Abs. 2 S. 1 BetrVG neben der Arbeitgeberin auch drei Wahlberechtigte und damit die Beteiligten zu 2).

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Die Wahl ist binnen 2 Wochen nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses am 18. Februar 2008 sowohl von der Arbeitgeberin als auch den Beteiligten zu 2) angefochten worden (§ 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG).

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a. Ein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften, die das Wahlergebnis beeinflusst haben könnte und damit die Wahlanfechtung rechtfertigt, liegt bereits in der Verletzung des § 26 WO. Denn die Öffnung der Freiumschläge der Briefwähler, die Entnahme der Wahlumschläge und der vorgedruckten Erklärungen, die Prüfung der Ordnungsgemäßheit der schriftlichen Stimmabgabe und der Einwurf der Wahlumschläge in die Wahlurne erfolgte nicht unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe und nicht in öffentlicher Sitzung. Auf die von der Arbeitgeberin zudem geltend gemachten Verstöße gegen die Vorschriften über das Wahlrecht kommt es damit nicht mehr an.

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b. Nach § 26 Abs. 1 WO hat der Wahlvorstand unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe in öffentlicher Sitzung die bis zu diesem Zeitpunkt eingegangenen Freiumschläge zu öffnen und ihnen die Wahlumschläge sowie die vorgedruckten Erklärungen zu entnehmen. Ist die schriftliche Stimmabgabe ordnungsgemäß erfolgt, legt der Wahlvorstand den Wahlumschlag nach Vermerk der Stimmabgabe in der Wählerliste ungeöffnet in die Wahlurne.

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Das Gebot der Öffentlichkeit, womit die Betriebsöffentlichkeit gemeint ist, erfordert nicht nur, dass ungehinderter Zugang zu dem Ort besteht, wo die Freiumschläge geöffnet werden und in der aufgezeigten Weise verfahren wird. Es erfordert vielmehr, dass Ort und Zeit vorher öffentlich bekanntgemacht werden. Das kann im Wahlausschreiben, aber auch noch später erfolgen. Es ergibt sich aus Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgebots in einem demokratischen Rechtsstaat. Interessierte Personen sollen die Möglichkeit erhalten, die Ordnungsgemäßheit der Verfahrens bei der Öffnung der Freiumschläge der Briefwähler beobachten zu können, damit der Verdacht der Wahlmanipulationen "hinter verschlossenen Türen" nicht aufkommen kann. Der Wahlvorstand hat von sich aus - und nicht etwa nur auf Anfrage - die Betriebsöffentlichkeit darüber zu informieren, dass die Freiumschläge in öffentlicher Sitzung geöffnet werden und wo und wann dies erfolgt (vgl.: zum Begriff Öffentlichkeit in § 18 Abs. 3 S. 1 BetrVG: BAG, Beschluss vom 15. November 2000 – 7 ABR 53/99 - ; zum Begriff Öffentlichkeit in § 26 Abs. 1 WO: LAG Köln, Beschluss vom 11. April 2003 – 4 (13) TaBV 63/02 – und LAG Nürnberg, Beschluss vom 27. November 2007 – 6 TaBV 46/07 – mit zustimmender Anmerkung von Kohte/Paschke in jurisPR-ArbR 31/2008 Anm. 3).

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Der Wahlvorstand hat im vorliegenden Fall mit der undatierten Information die Wahlberechtigten dahin unterrichtet, er habe ein Postfach für die Briefwähler eingerichtet, das spätestens am Wahltag von ihm geleert werde, die Wahlumschläge würden in die Wahlurne eingebracht und im Zusammenhang mit dem Beginn der Wahl selbst geöffnet und in die Urne eingeworfen. Unabhängig davon könnten die Briefwahlunterlagen beim Wahlvorstand persönlich abgegeben werden. Nach Abschluss der Stimmabgabe und einer kurzen Pause, die erforderlich sei, um die Briefwahlunterlagen aus dem Postfach zur Auszählung herbei zu schaffen, werde gegen 18.30 Uhr die öffentliche Auszählung beginnen.

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In dieser Mitteilung findet sich kein Hinweis darauf, dass in öffentlicher Sitzung die Freiumschläge der Briefwähler geöffnet werden. Auch fehlt eine genaue Zeitangabe. Während der erste Hinweis wörtlich genommen bedeutet, dass bereits bei Beginn der Wahl die Wahlumschläge (!) der Briefwähler geöffnet und sodann in die Urne eingeworfen werden, bedeutet der letztere Hinweis, dass erst nach Abschluss der Stimmabgabe die (gesondert aufbewahrten) Briefwahlunterlagen zur "Auszählung herbeigeschafft werden". Nicht nur diese Widersprüchlichkeit der Angaben ist zu beanstanden. Vielmehr stellt jede der in den beiden Hinweisen bekannt gegebenen Verfahrensweisen einen erheblichen Verstoß gegen § 26 WO dar.

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Dies gilt nicht minder für die dann abweichend von diesen Hinweisen am Wahltag praktizierte Verfahrensweise. Nach Angaben des Betriebsrats hat der Wahlvorstand bereits im Verlauf des Wahltages die Freiumschläge geöffnet, die Ordnungsgemäßheit der Stimmabgabe überprüft und sodann die ungeöffneten Wahlumschläge um 15.15 Uhr in die Wahlurne eingebracht. Es sollte die spätere Stimmauszählung beschleunigt werden. Die Betriebsöffentlichkeit hatte der Wahlvorstand nicht zuvor unterrichtet.

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Damit verstieß der Wahlvorstand sowohl gegen das Gebot der Öffentlichkeit der Sitzung als auch gegen den in der Wahlordnung vorgeschriebenen Zeitpunkt für die Öffnung der Freiumschläge. Die Betriebsöffentlichkeit brauchte angesichts der fehlenden rechtzeitigen Ankündigung des Öffnungszeitpunktes nicht damit zu rechnen, dass bereits um 15.15 Uhr die bis dahin eingegangenen Freiumschläge geöffnet, die darin befindlichen Unterlagen überprüft und die Wahlumschläge eingeworfen worden waren.

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c. Bei dem aufgezeigten Verstoß gegen die Öffentlichkeit kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass das Wahlergebnis beeinflusst werden konnte. Abzustellen ist darauf, ob bei einer hypothetischen Betrachtung eine ohne den Verstoß durchgeführte Wahl zwingend zu demselben Ergebnis geführt hätte (vgl. BAG, Beschluss vom 31. Mai 2000 – 7 ABR 78/98 - ). Zu beachten ist, dass der Wahlvorstand bei der Prüfung der im Freiumschlag vorhandenen Unterlagen – Wahlumschläge und Erklärung über die persönliche Stimmabgabe – Entscheidungen zu treffen hat, wie sie auch bei der Stimmauszählung vorzunehmen sind. Er hat schon dabei über die Gültigkeit und Ungültigkeit von Stimmen zu befinden, die aufgrund der Angaben auf der genannten Erklärung ohne weiteres ihm bekannten Personen zugeordnet werden können. Aus dem Grund hat die Betriebsöffentlichkeit ein Interesse daran, den gesamten Vorgang von der Prüfung der Verschlossenheit der Freiumschläge bis zum Einwurf des Wahlumschlags in die Wahlurne verfolgen zu können. Es muss jedem beliebigen Arbeitnehmer des Betriebes ermöglicht werden, anwesend zu sein und mit eigenen Augen zu beobachten, ob die Vorschriften eingehalten werden. Erfolgt dies nicht, kann nicht ausgeschlossen werden, dass – bewusst oder unbewusst – Fehler passiert sind, die geeignet waren, das Wahlergebnis zu beeinflussen (vgl. BAG, Beschluss vom 15. November 2000 – 7 ABR 53/99 -; LAG Nürnberg, Beschluss vom 27. November 2007 – 6 TaBV 46/07 - ).

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Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Allein schon der Umstand, dass von den 142 Stimmen allein 66 auf Briefwähler entfielen, zeigt, dass etwaige Fehler bei der Prüfung der Gültigkeit oder Ungültigkeit von Briefwahlstimmen zu einem Wahlergebnis führen konnten, das sich bei der Sitzverteilung auf die Listen auswirkte.

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Nach alledem war die Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der sich keine grundsätzlichen Rechtsfragen stellen, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht geklärt sind.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen diesen Beschluss ist für die Beteiligte 1) und die Beteiligten zu 2) ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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Gegen diesen Beschluss ist für den Beteiligten zu 3) mangels ausdrücklicher Zulassung die Rechtsbeschwerde nicht statthaft, § 92 Abs. 1 ArbGG. Wegen der Möglichkeit, die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde selbständig durch Beschwerde beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

49

99084 Erfurt

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Fax: (0361)2636-2000

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anzufechten wird die Beteiligte zu 3) auf die Anforderungen des § 92 a ArbGG verwiesen.

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Schwartz Kaulard Roll-Tholfus