Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.05.2010 - 1 Ca 9731/09 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung.

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Der am 11.07.1959 geborene Kläger ist seit dem 21.04.1987 bei der Beklagten, die regelmäßig 88 Arbeitnehmer beschäftigt, als Staplerfahrer auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 19.10.1988 beschäftigt bei einem Bruttomonatsverdienst von 2.078,00 €. Er ist schwerbehindert mit einem GdB von 50 seit 11.03.2008.

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Die Beklagte kündigte dem Kläger, nach Zustimmung durch das Integrationsamt mit Bescheid vom 17.09.2009, mit Schreiben von 28.09.2009 zum 30.04.2010. Der Betriebsrat wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 21.09.2009 angehört und hat der Kündigung zugestimmt.

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Wegen des erstinstanzlichen Sachverhalts, einschließlich der gestellten Anträge, wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

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Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage und dem Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers stattgegeben. Auf das Urteil (Bl. 60 – 74 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiter der Auffassung ist, aufgrund der vorliegenden arbeitsmedizinischen Stellungnahmen ergebe sich, dass der Kläger wegen einer fortgeschrittenen degenerativen Lendenwirbelsäulenerkrankung mit starken chronischen Schmerzen nicht mehr in der Lage sei, seine bisher ausgeübte Tätigkeit fortzuführen. Dass der Kläger drei Monate vor dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 28.09.2009 keine krankheitsbedingten Fehlzeiten aufweise, sei unerheblich, da die Fehlzeiten der letzten drei Jahre vor Ausspruch der Kündigung so extrem hoch gewesen wären, dass eine negative Gesundheitsprogose gegeben sei. Maßgeblich für die Beurteilung der negativen Prognose sei der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, die spätere Entwicklung dürfe keine Berücksichtigung finden.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufung ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage und dem Weiterbeschäftigungsantrag zu Recht stattgegeben. Die Kündigung der Beklagten vom 28.09.2009 zum 30.04.2010 ist sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1, 2 Satz 1 KSchG. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. Das Berufungsgericht schließt sich in vollem Umfang den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts an. Die Berufung enthält keine neuen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkte, die eine andere Bewertung rechtfertigt. Lediglich ergänzend zu den Gründen des erstinstanzlichen Urteils wird im Hinblick auf die Berufung festgestellt:

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1. Die personenbedingte Kündigung der Beklagten bei Zugrundelegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, von der auch das Arbeitsgericht ausgeht, nach keiner der von der Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen sozial gerechtfertigt. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung fehlt es an der erforderlichen negativen Gesundheitsprognose sowohl unter dem Gesichtspunkt einer Kündigung wegen langandauernder Krankheit, einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen oder einer Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung.

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2. Die richterliche Prüfung krankheitsbedingter Kündigungen erfolgt, wovon auch das Arbeitsgericht ausgeht, in drei Stufen Dabei ist mit dem Arbeitsgericht auf der ersten Stufe die Prüfung einer negativen Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes erforderlich (vgl. etwa BAG 24.11.2005 – 2 AZR 514/0). Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, hier also der 28.09.2009. Zu diesem Zeitpunkt muss die negative Prognose mit der erforderlichen Sicherheit gestellt werden können (vgl. etwa BAG 12.04.2002– 2 AZR 148/01). Dabei ist jedoch die spätere Entwicklung mit zu bewerten, soweit sie die Prognose im Kündigungszeitpunkt bestätigt (BAG 13.05.2004 – 2 AZR 36/04; 27.11.2003 – 2 AZR 48/03).

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3. Eine Kündigung wegen langandauernder Erkrankung und darauf beruhender dauernder Leistungsunfähigkeit setzt für eine negative Prognose voraus, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung das Ende der Erkrankung nicht abzusehen ist und innerhalb des Prognosezeitraums mit einer Wiederherstellung der Arbeitskraft nicht gerechnet werden kann (vgl. etwa BAG 21.05.1992 – 2 AZR 399/91). Dabei geht das Bundesarbeitsgericht von einem Prognosezeitrahmen in der Größenordnung von 24 Monaten nach Ausspruch der Kündigung aus (BAG 29.04.1999 – 2 AZR 431/98). Diese Voraussetzungen sind ersichtlich im Streitfall nicht erfüllt, da der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht arbeitsunfähig krankgeschrieben war. Vielmehr arbeitete er im Kündigungsjahr 2009 nach einer Erkrankung vom 10.02. bis 27.03.2009 - nur unterbrochen durch eine zweitägige Erkrankung vom 04. bis 05.05.2009 - bis zum Ausspruch der Kündigung 28.09.2009 ohne weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten in seiner vertragsgemäßen Beschäftigung als Gabelstaplerfahrer.

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4. Eine negative Gesundheitsprognose zum Zeitpunkt der Kündigung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer krankheitsbedingten Leistungsunmöglichkeit oder Leistungsminderung.

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a. Dagegen spricht ebenfalls, wie bereits ausgeführt, dass der Kläger vor Ausspruch der Kündigung monatelang ohne krankheitsbedingte Fehlzeiten seine vertragsgemäße Tätigkeit als Gabelstaplerfahrer ausgeübt hat. Ihm war daher die vertragsgemäße Leistung nicht unmöglich. Die Beklagte hat auch nicht substantiiert vorgetragen, dass er nur eingeschränkt als Gabelstaplerfahrer eingesetzt worden ist. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts dazu, mit denen sich die Berufung nicht im Einzelnen auseinandersetzt, wird verwiesen.

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b. Das Fehlen einer negativen Gesundheitsprognose wird bestätigt durch die weitere Entwicklung nach Ausspruch der Kündigung, wonach der Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist und schließlich auch seit seiner Weiterbeschäftigung vom 01.06.2010 ohne krankheitsbedingte Fehlzeiten seine Tätigkeit als Gabelstaplerfahrer ausübt.

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c. Angesichts dieser tatsächlichen Arbeitsfähigkeit des Klägers im Kündigungsjahr 2009 sind die erheblichen Fehlzeiten des Klägers aufgrund einer Rückenerkrankung in den Jahren 2007 und 2008 nicht geeignet, eine negative Gesundheitsprognose hinsichtlich einer Leistungsunmöglichkeit oder Leistungseinschränkung des Klägers zu begründen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der Kläger im Jahr 2009 zwar mit 52 Tagen auch erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten aufwies, diese jedoch, nachdem von der Beklagten nicht widersprochenen Vortrag des Klägers auf eine Schulteroperation (10.02.bis 27.03.2009) und Wadenkrämpfen (4.bis 05.05.2009) beruhten, ausgeheilt sind und demnach nicht prognosegeeignet sind.

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d. Eine negative Prognose hinsichtlich einer Leistungsunmöglichkeit oder Leistungsbeschränkung, die einer vertragsgemäßen Tätigkeit als Gabelstaplerfahrer entgegensteht, ergibt sich auch nicht aus den vorgelegten arbeitsmedizinischen Stellungnahmen. Selbst wenn das Gericht der arbeitsmedizinischen Stellungnahme vom 25.09.2008 (Anlage B 4) folgt und davon ausgeht, dass der Kläger auch heute noch an einer fortgeschrittenen degenerativen LWS-Erkrankung leidet, ergibt sich daraus, wie die tatsächliche Entwicklung im Jahr 2009 gezeigt hat, nicht, dass er nicht mehr in der Lage ist, seine bisher ausgeübte Tätigkeit fortzuführen. Die Wiederaufnahme der Tätigkeit als Gabelstaplerfahrer führte auch nicht, was die Gutachterin befürchtet hat, zu einer Verschlimmerung der Krankheitssymptome. Im Übrigen widerspricht diese gutachterliche Stellungnahme derjenigen vom 15.08.2008 (Gutachterin D . G ), die der Kläger vorgelegt hat. Danach besteht für die vom Kläger ausgeübte vollschichtige Tätigkeit als Staplerfahrer nach dem 15.08.2008 Arbeitsfähigkeit. Von der grundsätzlichen Arbeitsfähigkeit des Klägers als Staplerfahrer geht auch die letzte arbeitsmedizinische Begutachtung vom 16.04.2009 (Anlage B 6) aus. Danach ist der Kläger aufgrund der orthopädischen Einschränkungen eingeschränkt in der Lage seine zuletzt ausgebübte Tätigkeit dauerhaft, zuverlässig und forderungsgerecht zu erledigen. Vermieden werden sollte das regelmäßige Heben und Tragen von Lasten über 15 Kilogramm, Tätigkeiten, die verbunden sind mit dem Ziehen und Schieben schwerer Lasten, die die uneingeschränkte Gebrauchsfähigkeit des linken Schultergelenkes verlangen und die eine häufig wiederkehrende Einnahme von Zwangshaltungen, insbesondere Arbeiten über Kopf, verlangen. Dass der Kläger als Staplerfahrer derart belastende Tätigkeiten überhaupt ausführen muss, wird von ihm bestritten. Von Beklagtenseite fehlt dazu konkreter Sachvortrag.

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5. Schließlich fehlt es auch an einer negativen Prognose im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung unter dem Gesichtspunkt häufiger Kurzerkrankungen.

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a. Zwar sind die Fehlzeiten in den Jahren 2007 mit 157 Arbeitstagen, im Jahr 2008 mit 163 Arbeitstagen und im Jahr 2009 bis einschließlich Mai mit 52 Arbeitstagen erheblich, weil die Fehlzeitenquote von sechs Wochen im Durchschnitt der letzten drei Jahre überschritten wird (vgl. dazu etwa BAG 16.02.1989 – 2 AZR 299/88). Für das Jahr 2009 fehlt es jedoch, wie bereits ausgeführt, an prognosegeeigneten Erkrankungen.

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b. Hinzukommt, dass die Kündigung unter dem Gesichtspunkt häufiger Erkrankungen auch der zweiten Stufe der Überprüfung nicht gerecht wird. Danach sind die prognostizierten Fehlzeiten nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer derartigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führe (vgl. etwa BAG 23.04.2008 – 2 AZR 1012/06). Dem Beklagtenvortrag ist eine solche erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen weder in Form von Betriebsablaufstörungen noch von wirtschaftlichen Belastungen zu entnehmen.

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aa. Das ist durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers zu Betriebsablaufstörungen in Form von Störungen des Arbeitsablaufs, Produktionsausfall, Verlust von Kundenaufträgen, nicht beschaffbarem Ersatzpersonal (vgl. etwa BAG 02.11.1989 – 2 AZR 23/89) gekommen ist, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie trägt lediglich vor, dass zum Ausgleich der Fehlzeiten des Klägers 2007 Zeitarbeiter eingesetzt worden seien, und dass im Übrigen befristete Ersatzeinstellungen erfolgt sind. Dabei handelt es sich jedoch um keine unzumutbaren Überbrückungsmaßnahmen, auch wenn, was der Kläger bestreitet, der Einsatz von Zeitarbeitern im Jahr 2007 zusätzliche Kosten von 3.965,00 € verursacht hat.

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bb. Die von der Beklagten erstinstanzlich vorgetragenen Entgeltfortzahlungskosten stellen keine unzumutbare wirtschaftliche Belastung dar, denn sie überschreiten die Lohnfortzahlung für sechs Wochen im Kalenderjahr nicht (vgl. dazu etwa BAG 16.02.1989 – 2 AZR 299/88): 2007 für 157 Arbeitstage Entgeltfortzahlungskosten von 2.712.67 €; 2008 an 163 Arbeitstagen Entgeltfortzahlungskosten von 796,80 €; 2009 bis zur Betriebsratsanhörung am 21.09.2009 für 52 Arbeitstage Entgeltfortzahlungskoten von 2.422,33 €.

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II. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

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III. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zuzulassen.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen

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Dr. von Ascheraden Sprack Brückner