Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 28.01.2010 (8 Ca 2485/09 d) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

3. Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin Urlaubsabgeltung zu zahlen. Die Klägerin war bei der Beklagten in der Zeit vom 13.06.1988 bis zum 30.09.2008 zu einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen in Höhe von 2.149,45 € (im Jahr 2003) beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden der BAT und zuletzt der TVöD Anwendung. In der Zeit vom 14.11.2002 bis zum 31.05.2006 war die schwerbehinderte Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Ab dem 01.06.2004 bezog sie eine befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung. Zum 01.10.2008 wurde ihr eine unbefristete Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt, weshalb das Arbeitsverhältnis gemäß § 33 Abs. 2 TVöD zum 30.09.2008 sein Ende fand. Nachdem sie zunächst mündlich außergerichtlich die Abgeltung ihres Urlaubsanspruchs für die Jahre 2006 bis 2008 geltend gemacht hatte, erhob sie am 05.06.2009 vor dem Arbeitsgericht Klage. Die Klageschrift wurde der Beklagten am 15.06.2009 zugestellt.

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, für die Jahre 2005 bis 2007 stünden ihr einschließlich des Zusatzurlaubs für Schwerbehinderte jeweils 35 Tage und für das Jahr 2008 anteilig 26,25 Tage Urlaub zu, die ihr nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 20.01.2009 abzugelten seien. Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses lasse Nebenpflichten und somit auch den Urlaubsanspruch unberührt. Hinsichtlich der Berechnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs im Einzelnen wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 21.08.2009 (Bl. 15 ff. d. A.) Bezug genommen.

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Sie hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 9.808,31 € brutto zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, im ruhenden Arbeitsverhältnis entstehe gemäß §§ 33 Abs. 2, 26 Abs. 2 c TVöD kein Urlaubsanspruch, der abgegolten werden könne. Dies gelte jedenfalls für den über den gesetzlichen Urlaubsanspruch hinausgehenden Urlaub.

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Das Arbeitsgericht Aachen hat mit Urteil vom 28.01.2010 (Az.: 8 Ca 2485/09 d) die Klage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass ab dem Jahr 2005 kein Urlaubsanspruch entstanden sei, da das Arbeitsverhältnis geruht habe. Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses zeichne sich dadurch aus, dass die beiderseitigen Hauptleistungspflichten suspendiert würden. Weder Vergütung noch Urlaubsvergütung seien zu zahlen. Der Arbeitnehmer erwerbe keinen Urlaubsanspruch. Der Gesetzgeber habe dies für die Elternzeit in § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG und für den Wehrdienst in § 4 Abs. 1 S. 1 ArbPlSchG ausdrücklich geregelt. Die Tarifvertragsparteien hätten in rechtlich nicht zu beanstandender Weise der Situation des ruhenden Arbeitsverhältnisses durch anteilige Kürzung des Erholungsurlaubsanspruchs in § 26 Abs. 2 c TVöD Rechnung getragen.

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Die Klägerin hat gegen dieses, ihr am 23.06.2010 zugestellte Urteil zunächst ohne Angabe des vollen Rubrums am 05.03.2010 sowie mit vollem Rubrum am 11.03.2010 Berufung eingelegt und diese mit am 23.08.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

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Sie vertritt die Ansicht, der Urlaubsanspruch sei nach der Rechtsprechung des EuGH als ein jedem Arbeitsverhältnis immanentes Recht anzusehen, welches auch beim ruhenden Arbeitsverhältnis entstehe.

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Sie beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom 28.01.2010 (8 Ca 2485/09 d) die Beklagte zu verurteilen, an sie 9.808,31 € brutto zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie vertritt die Ansicht, da beim Ruhen des Arbeitsverhältnisses die Hauptleistungspflichten suspendiert seien, könne kein Urlaubsanspruch entstehen. Die bislang herrschende Auffassung, die Urlaubsgewährung gehöre zu den Nebenpflichten des Arbeitgebers, sei mit der neueren Rechtsprechung des EuGH nicht zu vereinbaren. Zudem habe die Klägerin ihren Anspruch falsch berechnet, da sie im Rahmen einer 5-Tage-Woche tätig gewesen sei.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige, insbesondere statthafte sowie jedenfalls mit am 11.03.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz form- und fristgerecht eingelegte und form- und fristgerecht begründete Berufung (§§ 64 Abs. 1, 2 Buchst. b, 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO) der Klägerin hatte in der Sache keinen Erfolg.

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I. Die Klägerin hat keinen über den gesetzlichen Urlaub hinausgehenden Urlaubsanspruch nach dem BAT bzw. TVöD erworben. Aufgrund der tariflichen Regelungen der §§ 33 Abs. 2, 26 Abs. 2 Buchst. c) TVöD entsteht im ruhenden Arbeitsverhältnis kein Urlaubsanspruch. Nach der erstgenannten Vorschrift ruht das Arbeitsverhältnis in der Zeit, für die eine befristete Erwerbsunfähigkeitsrente bewilligt wurde. Nach der letztgenannten Vorschrift vermindert sich für jeden vollen Kalendermonat des Ruhens der Urlaubsanspruch um 1/12. Gleiches galt im Fall der Gewährung einer befristeten Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit nach den bis zum 30.09.2005 geltenden Vorgängerregelungen der §§ 59 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 5, 48 Abs. 3 Satz 1 BAT. Im Fall der Klägerin führt dies aufgrund des durchgehenden Ruhens in den Jahren 2005 bis 2008 zu einem vollständigen Entfallen des (tariflichen) Urlaubsanspruchs. Die Arbeits- und Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie (Richtlinie 2003/88/EG) gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln. Ihre Regelungsmacht ist nicht durch die für gesetzliche Urlaubsansprüche erforderliche richtlinienkonforme Fortbildung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG beschränkt. Einem tariflich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs und seiner Abgeltung steht nach dem klaren Richtlinienrecht und der gesicherten Rechtsprechung des EuGH kein Unionsrecht entgegen (zur Regelungsbefugnis der Arbeitsvertragsparteien: BAG, Urteil vom 04.05.2010 – 9 AZR 183/09 -, juris, Rn. 23; zur Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien: Urteil vom 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 -, juris, Rn. 19 ff.).

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II. Es kann offen bleiben, ob die Klägerin während der Zeit des Ruhens des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub erworben hat. In der Rechtsprechung verschiedener Landesarbeitsgerichte wird die Frage, ob im ruhenden Arbeitsverhältnis ein Urlaubsanspruch entstehen kann, unterschiedlich beantwortet (befürwortend: LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 29.04.2010 – 11 Sa 64/09 –, ZTR 2010, 415 f.; ablehnend: LAG Düsseldorf, Urteil vom 05.05.2010 – 7 Sa 1571/09 –, juris; LAG Köln, Urteil vom 29.04.2010 – 6 Sa 103/10 –, juris). Ein eventueller Anspruch der Klägerin wäre jedoch verfallen.

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1. Gemäß § 37 Abs. 1 S. 1 TVöD verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach Fälligkeit von der/dem Beschäftigten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. Ein Urlaubsabgeltungsanspruch entsteht nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch (BAG, Urteil vom 04.05.2010 – 9 AZR 183/09 -, juris, Rn. 21). Als solcher ist er sofort fällig, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt arbeitsfähig ist oder nicht (BAG, Beschluss vom 11.10.2010 – 9 AZN 418/10 –, juris, Rn. 20; Urteil vom 04.05.2010 – 9 AZR 183/09 -, juris, Rn. 23). Als reiner Geldanspruch ist er aber auch innerhalb der tarifvertraglichen Ausschlussfristen geltend zu machen.

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1. Ob ein Urlaubsabgeltungsanspruch Ausschlussfristen unterfallen kann, hat das BAG zuletzt in seiner Entscheidung vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07, juris, Rn. 77) ausdrücklich offen gelassen. In seiner bisherigen Rechtsprechung hat es dies jedoch aus zwei Gründen abgelehnt. Es begründete dies zum einen damit, dass eine tarifliche Ausschlussfrist den gesetzlichen Urlaubsabgeltungsanspruch nicht erfassen könne, da dieser unabdingbar sei (vgl. BAG, Urteil vom 20.05.2008 – 9 AZR 219/07 –, juris, Rn. 48; BAG, Urteil vom 24.03.1988 – 2 AZR 630/87 – unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 05.04.1984 – 6 AZR 443/81). Zum anderen ergebe sich die Unanwendbarkeit der Ausschlussfristen daraus, dass das Gesetz in § 7 Abs. 3 BUrlG eigenständige Verfallfristen vorsehe (BAG, Urteil vom 20.01.2009 – 9 AZR 650/07 –, juris, Rn. 27; BAG, Urteil vom 24.11.1992 – 9 AZR 549/91).
2. Das erste dieser Argumente vermag nicht zu überzeugen. Zwar ist der Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe des gesetzlichen Mindesturlaubs nach § 13 Abs. 1 BUrlG unabdingbar (BAG, Urteil vom 09.06.1998 - 9 AZR 43/97); aber auch gesetzlich unabdingbare Ansprüche können einer Ausschlussfrist unterliegen. Dies hat das BAG etwa für den ebenfalls gemäß § 12 EFZG unabdingbaren Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall mit der Begründung entschieden, die tarifliche Ausschlussfrist betreffe nicht den Inhalt des Anspruchs sondern dessen Geltendmachung und zeitliche Begrenzung (BAG, Urteil vom 16.01.2002 – 5 AZR 230/00 –, juris, Rn. 20; generell zu Ausschlussfristen: BAG, Urteil vom 26.09.2007 - 5 AZR 881/06). Gleiches gilt beim Urlaubsabgeltungsanspruch.
3. Das zweite Argument kann nur durchgreifen, wenn man weiterhin annimmt, der Urlaubsabgeltungsanspruch verfalle wie der Urlaubsanspruch des arbeitsfähigen Arbeitnehmers mit Ende des Urlaubsjahres bzw. des Übertragungszeitraums. Das BAG geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Urlaubsanspruch auf das Kalenderjahr befristet ist und gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG bei Vorliegen der dort genannten Gründe auf das erste Vierteljahr des Folgejahres übertragen wird, ansonsten jedoch verfällt (so schon BAG, Urteil vom 26.06.1969 – 5 AZR 393/68). Die Befristung des Urlaubsanspruchs hat das Gericht daraus abgeleitet, dass gemäß §§ 1, 7 Abs. 3 BUrlG jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub habe. Nach § 7 Abs. 3 BUrlG müsse der Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Der Urlaubsanspruch bestehe im Urlaubsjahr, nicht jedoch für das Urlaubsjahr (BAG, Urteil vom 13.05.1982 – 6 AZR 360/80 -, juris, Rn. 13). Ursprünglich war das BAG jedoch davon ausgegangen, dass bei Unmöglichkeit der Urlaubsverwirklichung im Kalenderjahr infolge langandauernder Arbeitsunfähigkeit der Urlaub ohne Beschränkung auf die Dreimonatsfrist des § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG auf das Folgejahr übergehe (BAG, Urteil vom 13.11.1969 – 5 AZR 82/69). Später vertrat es dann die Auffassung, der Urlaub erlösche auch im Falle der Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der ersten drei Monate des Folgejahres (BAG, Urteil vom 13.05.1982 – 6 AZR 360/80 –, juris, Rn. 15). Demgegenüber nimmt die 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in ständiger Rechtsprechung an, dass der Urlaubsanspruch überhaupt nicht befristet sei (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 02.02.2009 – 12 Sa 486/06 -, juris Rn. 20 f. m. w. N.). Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 24.03.2009 (9 AZR 983/07, juris, Rn. 62) konzediert, dass der Verfall des Urlaubsanspruchs im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich angelegt und dem Gesetzeszusammenhang nicht in einer Weise zu entnehmen ist, die jede andere Auslegung ausschließt. d) Erst recht gilt dies aber für den Urlaubsabgeltungsanspruch. § 7 Abs. 3 S. 1 BUrlG, aus dem die Befristung des Urlaubs maßgeblich abgeleitet wird, sieht nämlich nur vor, dass der Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden muss. Auf einen Geldanspruch passt diese Formulierung nicht. Ebenso wenig macht die in § 7 Abs.3 S. 2 BUrlG vorgesehene Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr bei einem Zahlungsanspruch Sinn, dessen Erfüllbarkeit von der Möglichkeit, bei Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses Urlaub zu gewähren, unabhängig ist. Erwägungen, die dafür sprechen können, den Urlaubsanspruch selbst zu befristen, sind beim Abgeltungsanspruch nicht einschlägig. Die Befristung des Urlaubsanspruchs macht insoweit Sinn, als der Arbeitnehmer hierdurch angehalten wird, seinen Urlaub im jeweiligen Urlaubsjahr zu nehmen. Damit wird sichergestellt, dass der Anspruch nicht über Jahre angehäuft und somit der Zweck gefährdet wird, dem Arbeitnehmer regelmäßige Erholungsphasen zu gewähren. Beim Urlaubsabgeltungsanspruch kann jedoch nur der Urlaub abgegolten werden, der noch nicht genommen bzw. verfallen ist. Weitere Urlaubsansprüche können nicht mehr hinzutreten. Der Arbeitnehmer muss auch nicht angehalten werden, den Abgeltungsanspruch innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu verwirklichen, da er das auszuzahlende Geld zwar nutzen kann, um sich zu erholen, dies jedoch nicht muss. Selbst wenn er sich für die Erholung entscheidet, ist der Zeitpunkt der Verwendung unabhängig vom Zeitpunkt der Auszahlung. Die erkennende Kammer ist daher der Auffassung, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch des Arbeitnehmers nicht gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG befristet ist und abgesehen von den aus § 13 Abs. 1 BUrlG sich ergebenden Einschränkungen so zu behandeln ist, wie jeder andere Zahlungsanspruch auch (so schon Urteil vom 20.04.2010 – 12 Sa 1448/09 -, juris). Hierfür spricht auch, dass der Verfall des Urlaubsabgeltungsanspruchs nach § 7 Abs. 3 BurlG aus der Annahme abgeleitet worden ist, dieser sei ein Surrogat für den Urlaubsanspruch. Diese Theorie ist jedoch (jedenfalls für den Fall der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers) aufgegeben worden (BAG, Urteil vom 04.05.2010 – 9 AZR 183/09 -, juris, Rn. 17). Dogmatisch lässt sich aber eine Unterscheidung beim Charakter des Urlaubsanspruchs danach, ob der Arbeitnehmer arbeitsfähig ist oder nicht, kaum begründen. Zu Recht wird daher von einem Teil der Literatur angenommen, dass (jedenfalls tarifvertragliche) Ausschlussfristen den Abgeltungsanspruch zum Erlöschen bringen können (Grobys, NJW 2009, 2177, 2179; Gaul/Bonanni/Ludwig, DB 2009, 1013, 1016; Schlachter, RdA-Beilage 2009, 31, 36; Bauer/Arnold, NJW 2009, 631, 635; Gaul/ Josten/Strauf, DB 2009, 497, 500; im Ergebnis wie hier auch Arbeitsgericht Regensburg, Urteil vom 04.02.2010 – 8 Ca 1022/09; Röller, Personalbuch 2010, Urlaubsabgeltung, Rn. 7 a [Beck Online]; a. A.: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 22.04.2009 – 56 Ca 21280/08; für den über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden Anspruch: Dreier/Dassau/Kiefer/ Thivessen, TV-L, Stand Aktualisierung 6/2009, Anhang 1 zu § 26 TV-L, S. 119).

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e) Gegen den Verfall des Urlaubsabgeltungsanspruchs, auch soweit er den gesetzlichen Mindesturlaub betrifft, sprechen auch keine europarechtlichen Bedenken. Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG steht nationalen Regelungen nicht entgegen, die den Arbeitnehmer verpflichten, seinen Mindesturlaub innerhalb einer bestimmten Zeitspanne geltend zu machen. Dabei spielt es europarechtlich keine Rolle, ob die nationalen Regelungen durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag getroffen werden. Wenn diese Gestaltungsfreiheit bereits für den Urlaubsanspruch eingeräumt wird, gilt sie entsprechend auch für den Abgeltungsanspruch. Voraussetzung ist nur, dass der Arbeitnehmer als Folge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Abgeltungsanspruch geltend machen kann (wie hier: Gaul/Bonanni/Ludwig, DB 2009, 1013, 1016; EuGH, Urteil vom 20.01.2009, a. a. O., Rn. 43).

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f) Die hiernach auf einen eventuellen Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin anwendbare Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 S. 1 TVöD hat die Klägerin indessen nicht gewahrt. Das Arbeitsverhältnis hat zum 30.09.2008 sein Ende gefunden. Mithin wäre der Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin binnen 6 Monaten geltend zu machen gewesen. Die Klageschrift ist der Beklagten allerdings erst am 15.06.2009 zugestellt worden, sodass ein eventueller Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin verfallen wäre.

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g) Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen diesem Ergebnis nicht entgegen, da auch nach der bisherigen Rechtsprechung der Anspruch am 31.03.2009 verfallen wäre. Dass die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt ihre Arbeitsfähigkeit wiedererlangt hatte, ist nicht dargetan.

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II. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO.

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III. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 ArbGG zuzulassen, da die Sache zum einen grundsätzliche Bedeutung hat und zum anderen von der bisherigen Rechtsprechung des BAG zu der Anwendbarkeit von Ausschlussfristen auf den Urlaubsabgeltungsanspruch abweicht.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil kann von

31

R E V I S I O N

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eingelegt werden.

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Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

37

99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

40

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

45

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Dr. Rech Kern Roll-Tholfus