Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten zu 2) wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.05.2010 – 4 Ca 10423/08 – insoweit abgeändert, als die Klage gegen die

Beklagte zu 2) abgewiesen wird.

2. Die Berufung des Beklagten zu 1) wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/9 und der Beklagte zu 1) zu 8/9. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) im Berufungsverfahren werden allein dem Kläger auferlegt.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Höhe der Beteiligung des Klägers an den Privat-Liquidationseinnahmen des Beklagten zu 1), der bis zum 31.07.2009 Chefarzt der Abteilung für Anästhesie- und Intensivmedizin in dem Krankenhaus der Beklagten zu 2) war.

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Der Kläger, der leitender Oberarzt und Stellvertreter des Chefarztes ist, erhielt mit den Gehaltsabrechnungen der Beklagten zu 2) seit 2002 regelmäßig gleichbleibende Zahlungen in Höhe von 1025,00 Euro brutto pro Monat aus der sogenannten Poolbeteiligung, bis diese auf Grund einer Entscheidung des Beklagten zu 1) gemäß Schreiben vom 16.11.2007 auf 500,00 Euro brutto/Monat ab dem 01.12.2007 gekürzt wurden. Der Chefarztvertrag bestimmt in § 13 unter der Überschrift "finanzielle Beteiligung der nachgeordneten Ärzte":

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"(1) Die nachgeordneten Ärzte werden an der variablen Vergütung

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des Arztes für die Tätigkeit im dienstlichen Aufgabenbereich

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(§ 9 Absatz 2 des Vertrages) beteiligt.

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(2) Der Arzt leistet hierzu eine Abgabe von 15 % seiner

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Bruttoliquidationseinnahmen. Bemessungsgrundlage sind die gesamten Bruttohonorareinnahmen ohne Abzug von Abgaben an das Krankenhaus und Zuwendungen an Hilfskräfte und ohne andere Kürzungen (zum Beispiel durch Aufrechnung oder durch Abzug von Bearbeitungs- und Einzugsvergütungen oder von Leistungen an Dritte). Für die Abrechnung des Abgabebetrages gilt § 12 entsprechend.

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(3) Der Arzt und der Dienstvorgesetzte regeln einvernehmlich, in welchem Umfang und nach welchen Grundsätzen die nachgeordneten Ärzte beteiligt werden."

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Von einer weitergehenden Darstellung des Sachverhalts wird gemäß

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§ 69 Absatz 2 ArbGG abgesehen.

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Das Arbeitsgericht hat der auf Zahlung der monatlichen Differenzen für die Zeit von Dezember 2007 bis März 2009 gerichteten Klage gegen die Beklagten als Gesamtschuldner stattgegeben und einen Auskunftsanspruch zur Anspruchsgrundlage abgewiesen. Wegen der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe wird auf Blatt 179 ff der Akten Bezug genommen.

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Mit seiner Berufung wendet der Beklagte zu 1) ein, die Kürzung der Poolbeteiligung des Klägers entspreche billigem Ermessen, weil der Kläger sich im November 2007 geweigert habe, Privatpatienten zu behandeln.

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Die Beklagte zu 2) macht mit ihrer Berufung ihre fehlende Passivlegitimation geltend. Sie sei lediglich Zahlstelle nach den schriftlichen Vorgaben des Beklagten zu 1) gewesen. Das sei ab 2002 beanstandungsfrei praktiziert worden. Eine eventuelle eigenständige Korrektur des vorgegebenen Verteilungsschlüssels sei nicht Bestandteil ihrer Treuhandstellung gewesen.

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Der Beklagte zu 1) beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgericht Köln vom 27.05.2010

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– 4 Ca 10423/08 – abzuändern und die Klage gegen ihn abzuweisen.

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Die Beklagte zu 2) beantragt,

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das vorgenannte Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage gegen sie abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufungen zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil aus Rechtsgründen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die Berufungen der Beklagten sind zwar zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Absatz 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden sind (§§ 66 Absatz 1, 64 Absatz 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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II. In der Sache hat aber nur das Rechtsmittel der Beklagten zu 2) Erfolg, während das Rechtsmittel des Beklagten zu 1) unbegründet ist. Eine Mithaftung der Beklagten zu 2) für die vom Arbeitsgericht zutreffend zuerkannten Beteiligungsansprüche des Klägers gegenüber dem Beklagten zu 1) besteht nicht. Im Einzelnen gilt folgendes:

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1. Der Beklagte zu 1) war in dem hier streitigen Zeitraum von Dezember 2007 bis März 2009 verpflichtet, an den Kläger einen Anteil an den Liquidationserlösen in Höhe von monatlich 1025,00 Euro brutto zu zahlen. Er schuldet ihm daher noch die eingeklagten Differenzen zu den tatsächlich abgerechneten und gezahlten Beträgen von 500,00 Euro brutto/monatlich.

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Anspruchsgrundlage ist eine stillschweigend zustande gekommene Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) des Inhalts, dass eine Beteiligung an den Liquidationseinnahmen mindestens in der über Jahre gleichbleibend gezahlten Höhe geschuldet wird. Dabei kann dahinstehen, ob die Regelung in § 13 des Chefarztvertrages über die finanzielle Beteiligung der nachgeordneten Ärzte als Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 BGB angesehen werden kann. Das ist deswegen zweifelhaft, weil dort eine Beteiligung nur dem Grunde nach vorgesehen und im Übrigen nur eine Absicht formuliert ist, weitere Einzelheiten einvernehmlich zu regeln. Aus dieser wenig konkreten Regelung lässt sich ein durchsetzbarer Anspruch eines ärztlichen Mitarbeiters kaum ableiten (vgl. Besgen/Wallhäuser, Krankenhaus-Arbeitsrecht, S. 188, Rz. 94 ff.).

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Der Anspruch folgt im Streitfall jedenfalls aus einer konkreten vertraglichen Bindung des Beklagten zu 1) gegenüber dem Kläger aus der langjährigen praktischen Handhabung ähnlich einer betrieblichen Übung. Kennzeichnend hierfür ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen, aus denen der Arbeitnehmer schließen kann, ihm solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer zukünftig gewährt werden. Das Verhalten des Arbeitgebers beziehungsweise hier des Chefarztes ist als Vertragsangebot zu werten, das von dem Begünstigten stillschweigend (§ 151 BGB) angenommen wird (vgl. nur BAG 04.09.1985 – 7 AZR 262/83, NZA 1986, 521; BAG 28.06.2006 – 10 AZR 385/05, NZA 2006 1174).

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Unstreitig erhielt der Kläger seit dem Jahr 2003 die Beteiligung mit dem Abrechnungshinweis "Chefarztpool/Abschlag" beziehungsweise "Chefarztzulage/Abschlag + Dr. S ". Daraus und aus der Zahlung des Betrages in gleichbleibender Höhe durfte der Kläger in objektiver Deutung entnehmen, dass ihm mindestens dieser Betrag als Anteil an den Liquidationserlösen des Chefarztes, also des Beklagten zu 1), zustehen sollte. Das Verhalten des Beklagten zu 1) ist dahin auszulegen, dass er sich gegenüber dem Kläger rechtsgeschäftlich binden wollte. Den objektiven Erklärungswert seines Verhaltens muss der Chefarzt als rechtsgeschäftlichen Verpflichtungsgrund nach den §§ 133, 157, 151, 305 BGB gegen sich gelten lassen (vgl. auch BAG 27.11.1991 – 5 AZR 36/91, juris).

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Die in dem Schreiben des Beklagten zu 1) vom 16.11.2007 vorgenommene Kürzung der "monatlichen Bezüge von Euro 1025,00 auf Euro 500,00" ist rechtsunwirksam. Unabhängig von der Frage, ob in dieser Erklärung eine – fristlose – Änderungskündigung der vertraglichen Vereinbarung gesehen werden kann, unterliegt die einseitige Maßnahme jedenfalls wie bei einem vorbehaltenen Widerruf der gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB (vgl. BAG 12.11.1994 – 5 AZR 41/93, NZA 1994, 694). Der – soweit erkennbar – einmalige und zudem vom Kläger bestrittene Vorfall vom 06.11.2007 vermag eine Kürzung der Poolbeteiligung um etwa die Hälfte nicht zu rechtfertigen. Dass der Kläger sich auch in der Zukunft geweigert hätte, an der Behandlung von Privatpatienten mitzuwirken, ist nicht vorgetragen. Das Gegenteil war offenbar der Fall, wie die Weiterzahlung der reduzierten Zulage zeigt. Handelte es sich daher allenfalls um einen einmaligen Zwischenfall, vor allem um eine Meinungsverschiedenheit zwischen den Oberärzten in Abwesenheit des Chefarztes, so war die Kürzung unverhältnismäßig und damit unwirksam. Der Beklagte zu 1) schuldete weiterhin die Zahlung der Mindestbeteiligung in Höhe von 1025,00 Euro brutto/Monat.

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2. Auch wenn die Zahlungen über die Gehaltsabrechnungen des Klägers mit abgerechnet wurden, so war die Beklagte zu 2) nicht Gesamtschuldner der mit dem Beklagten zu 1) getroffenen Vereinbarung. Einen eigenen Verpflichtungstatbestand hat sie nicht gesetzt. Dass die Beklagte im Einklang mit sozial- und steuerrechtlichen Vorschriften als Einzugs-, Abrechnungs- und Zahlstelle fungiert hat, macht sie nicht ohne weiteres zum Schuldner der treuhänderisch weitergeleiteten Zahlungen. Allein der Beklagte zu 1) hat über die Beteiligung der nachgeordneten Ärzte an den von ihm erzielten Einnahmen aus der Behandlung von Privatpatienten entschieden, wie die vorgelegten Poolverteilungslisten für die Jahre 2002 ff. belegen. (Kop. Bl. 76 ff. der Akten). Etwas anderes ergab sich aus der Sicht des Klägers auch nicht aus den Abrechnungen, in denen vom "Chefarztpool" beziehungsweise "Chefarztzulage" die Rede war. Damit musste auch für ihn klar sein, dass es insoweit um die Teilhabe an den Liquidationserlösen des Beklagten zu 1) ging. Es handelte sich eben nicht um eine Arbeitsvergütung aus dem Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu 2), für die diese einzustehen hatte. Ein eigenes Prüfungs- oder Korrekturrecht im Hinblick auf die Poolbeteiligung hat die Beklagte zu 2) auch – für den Kläger erkennbar – zu keiner Zeit in Anspruch genommen. War sie daher lediglich Abrechnungs- und Zahlstelle, so scheidet ein eigenes Forderungsrecht ihr gegenüber aus.

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IV. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Absatz 1, 97 Absatz 1 ZPO.

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V. Die Revision war nicht gemäß § 72 Absatz 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

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Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.

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Dr. Kalb Scherer Schaffert