Urteil vom Landesarbeitsgericht Köln - 9 Sa 159/11

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 22. Dezember 2010

– 9 Ca 2165/10 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger aufgrund Annahmeverzugs Lohn für die Monate März 2010 bis einschließlich Mai 2010 zu zahlen hat.

Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 19. Mai 1992 beschäftigt, und zwar seit dem 1. Februar 2007 als Gepäckträger/Gepäckbetreuer.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 29. Mai 2009 zum 30. November 2009, weil der Kläger nach Auskunft ihrer Betriebsärztin keine Lasten über 20 kg und mittelschwere Lasten bis maximal 15 kg nur gelegentlich heben dürfe. Der Kläger sei nicht mehr in der Lage, Gepäckstücke von Geschäftsreisenden der L zu verfrachten. Anderweitige Einsatzmöglichkeiten bestünden nicht.

Das Arbeitsgericht Köln gab durch Urteil vom 5. November 2009 – 10 Ca 5158/09 - der dagegen erhobenen Kündigungsschutzklage des Klägers statt und verurteilte die Beklagte, den Kläger bereits während der Dauer des Kündigungsrechtsstreits als Gepäckträger/Gepäckbetreuer weiter zu beschäftigen. Zudem verurteilte es die Beklagte, dem Kläger Vergütung für die Monate Mai 2009 bis September 2009 zu zahlen unter Anrechnung des vom Kläger bezogenen Arbeitslosengeldes.

Die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung wurde vom Landesarbeitsgericht Köln durch Urteil vom 10. Mai 2010 – 5 Sa 1528/09 – zurückgewiesen. Zur Begründung führte es u. a. aus, die Beklagte habe nicht dargetan, dass vom Kläger überwiegend Gepäckstücke mit einem Gewicht von mehr als 20 kg zu heben seien. Die Beklagte könne auch nicht damit gehört werden, aufgrund ihrer Fürsorgepflicht könne sie den Kläger nicht mehr als Gepäckträger einsetzen. Die Fürsorgepflicht verpflichte vielmehr die Beklagte, die Arbeit so umzuorganisieren, dass der Kläger für den Transport von leichteren Gepäckstücken und andere Arbeitnehmer, bei denen keine gesundheitlichen Einschränkungen bestünden, für den Transport von schwereren Gepäckstücken eingesetzt würden. Die Beklagte sei verpflichtet, den Kläger weiterhin als Gepäckträger zu beschäftigen.

Nach dem erstinstanzlichen Obsiegen des Klägers in dem genannten Rechtsstreit 10 Ca 5158/09 Arbeitsgericht Köln hatte der Kläger die Beklagte aufgefordert, ihn als Gepäckträger weiter zu beschäftigen. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 4. Dezember 2009 ab. Mit Schreiben vom 4. Januar 2010 forderte sie ihn auf, im Bereich Fahrzeugdienste/Reinigungsstelle K Betriebsbahnhof Hilfsarbeiten zu verrichten. Dies lehnte der Kläger zunächst mit Schreiben vom 12. Januar 2010 ab und forderte am 12. Februar 2010 erneut, ihn - nach dem Ende einer zwischenzeitlichen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit - ab dem 15. Februar 2010 als Gepäckträger einzusetzen. Daraufhin hörte die Beklagte mit Schreiben vom 16. Februar 2010 den bei ihr gebildeten Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung mit der Begründung an, der Kläger habe sie in unzulässiger Weise durch die Androhung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen wegen ihrer Weigerung, ihn als Gepäckträger einzusetzen, unter Druck gesetzt. Sie verwies auf ihre Fürsorgepflicht, die es ihr verbiete, durch einen Einsatz des Klägers als Gepäckträger billigend in Kauf zu nehmen, dass sich sein allgemeiner Gesundheitszustand zusehends verschlechtere.

Mit Schreiben vom 25. Februar 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 31. August 2010.

Dagegen hat der Kläger im vorliegenden Verfahren am 3. März 2010 Klage beim Arbeitsgericht Köln eingereicht. Im Hinblick auf das damals noch beim Landesarbeitsgericht Köln anhängige Berufungsverfahren hinsichtlich der ersten Kündigung vom 29. Mai 2009 hat das Arbeitsgericht Köln in der Gütesitzung vom 19. April 2010 das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des ersten Kündigungsschutzverfahrens ausgesetzt.

Nachdem das Landesarbeitsgericht Köln durch Urteil vom 10. Mai 2010 in dem Rechtsstreit über die erste Kündigung die Berufung zurückgewiesen hatte, hat der Kläger mit am 27. Mai 2010 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz die Klage erweitert und Zahlung der Vergütung für die Monate März 2010 in Höhe von EUR 1.761,09 brutto (187,95 Arbeitsstunden x EUR 9,37) und April 2010 in Höhe von EUR 1.686,13 brutto (179,95 Stunden x EUR 9,37) gefordert. Den Empfang dieser Klageerweiterung hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit Empfangsbekenntnis vom 31. Mai 2010 bestätigt. Mit Schriftsatz vom 14. Juni 2010 hat der Kläger die Anberaumung eines Kammertermins beantragt, wohingegen die Beklagte mit Schriftsatz vom 17. Juni 2010 die Anberaumung eines zweiten Gütetermins angeregt und mit Schriftsatz vom 22. Juni 2010 vorgetragen hat, sie interessiere nur noch der Zahlungsanspruch, der unbegründet sei, weil der Kläger ihre Arbeitsaufforderung vom 4. Januar 2010 abgelehnt habe. Mit Schriftsatz vom 30. Juni 2010 hat der Kläger die Klage erneut erweitert und Zahlung auch für den Monat Mai 2010 in Höhe von EUR 1.686,13 brutto (179,95 Stunden x EUR 9,37) gefordert.

Durch Beschluss vom "19. Juni 2010" (richtig: 29. Juni 2010, zuvor noch Verfügung vom 23. Juni 2010: Bl. 75 d. A.) hat das Arbeitsgericht Termin zur Verhandlung über die Klageanträge auf den 22. Dezember 2010 anberaumt. Dieser Beschluss und die Klageerweiterung vom 30. Juni 2010 sind dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 8. Juli 2010 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 28. September 2010 hat die Beklagte erklärt, sie nehme die fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung vom 25.Februar 2010 zurück. Zugleich hat sie vorgetragen, sie habe sich nicht in Annahmeverzug befunden, da der Kläger ihre Arbeitsaufforderung vom 4. Januar 2010 abgelehnt habe. Mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2010 hat der Kläger vorgetragen, er habe nach seiner Genesung ab dem 15. Februar 2010 bis zum 25. Februar 2010 unter Vorbehalt die von der Beklagten zugewiesenen Hilfsarbeiten verrichtet und dafür auch Arbeitsentgelt erhalten (Abrechnung: Bl. 103 d. A.). Im Verlauf der mündlichen Verhandlung vom 22. Dezember 2010 vor dem Arbeitsgericht Köln hat die Beklagte gerügt, die Klageerweiterungen seien ihr entgegen § 249 Abs. 2 ZPO während der Aussetzung des Verfahrens zugestellt worden.

Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 22. Dezember 2010 die Beklagte entsprechend den Klageanträgen des Klägers zur Zahlung von EUR 1.761,09 brutto als Lohn für März 2010 abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 975,30, von EUR 1.686,13 brutto als Lohn für April 2010 abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 975,30 netto und von EUR 1.686,13 brutto als Lohn für Mai 2010 abzüglich Arbeitslosengeld in Höhe von EUR 812,75 netto, jeweils zuzüglich Zinsen, verurteilt. Zur Begründung hat es zunächst ausgeführt, die Klageerweiterungen seien der Beklagten ordnungsgemäß zugestellt worden. Das Verfahren sei nicht mehr unterbrochen gewesen. Zudem gelte eine während der Aussetzung tatsächlich zugegangene Klageerweiterung als zugestellt, sobald die Aussetzung beendet sei, ohne dass es einer erneuten Zustellung bedürfe. Die Beklagte sei im Zeitraum März 2010 bis Mai 2010 in Annahmeverzug gewesen. Nach Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 25. Februar 2010 habe es eines Angebots der Arbeitsleistung durch den Kläger nicht bedurft. Die Ansprüche seien auch der Höhe nach berechtigt, da die Beklagte nicht substantiiert den vom Kläger für die einzelnen Monate angegebenen Stundenumfang bestritten habe.

Das Urteil ist der Beklagten am 13. Januar 2010 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 14. Februar 2011 Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14. April 2011 – am 14. April 2011 begründen lassen.

Sie ist der Ansicht, die Zahlungsklagen seien nicht wirksam zugestellt worden, da das vorliegende Verfahren zum Zeitpunkt des Zugangs der Schriftsätze bis zur rechtskräftigen Entscheidung des ersten Kündigungsrechtsstreits ausgesetzt gewesen sei. Rechtskräftig sei das Verfahren erst am 5. August 2010 nach Ablauf der Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts abgeschlossen worden.

Sie meint, die Zahlungsklagen seien aber auch unbegründet. Sie verweist auf Stellungnahmen ihrer Betriebsärztin über die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers beim Transportieren von Lasten. Der Kläger habe zwar behauptet, er könne uneingeschränkt als Gepäckträger/Gepäckbetreuer arbeiten. Jedoch habe sie nicht das Risiko eingeheben wollen, in der Öffentlichkeit als "inhuman und menschenverachtend" gebrandmarkt zu werden. Nachdem das Arbeitsgericht Köln in dem ersten Kündigungsverfahren diesen Standpunkt nicht anerkannt und sie zur Weiterbeschäftigung verurteilt habe, habe sie dem Kläger für die Dauer des Berufungsverfahren eine Beschäftigung mit Aushilfsarbeiten ab dem 4. Januar 2010 angeboten. Der Kläger sei nicht erschienen und habe mitgeteilt, er habe das Angebot erst am 11. Januar 2010 erhalten und sei zu dem Zeitpunkt arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Der Kläger habe am 12. Februar 2010 mitgeteilt, er werde nur als Gepäckträger arbeiten und sei danach nicht entschieden.

Etwaige Vergütungsansprüche des Klägers für die Monate März und April 2010 wären aber auch verfallen. Sie verweist auf die Ausschlussfristen nach dem allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrag für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom 4. Oktober 2003.

Schließlich rügt sie die Höhe der vom Kläger geltend gemachten Vergütungsansprüche. Weder der Stundensatz noch die Stundenzahl seien zutreffend. Als Gepäckträger, der Koffer mit einem Gewicht von über 20 kg überhaupt nicht und Koffer mit einem Gewicht von über 15 kg nur gelegentlich tragen dürfe, hätte sie den Kläger nur mit maximal 30 Stunden pro Woche einsetzen können. Der Kläger habe die ihm zumutbaren Hilfsarbeiten abgelehnt und damit eine anderweitige Verwendung seiner Arbeitsleistung böswillig unterlassen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 22. Dezember 2009 – 9 Ca 2165/10 – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, die Aussetzung sei mit seinem die Aufnahme des Verfahrens beantragenden Schriftsatz vom 26. Mai 2010 beendet worden.

Die Beklagte habe sich im Klagezeitraum in Annahmeverzug befunden, nachdem sie mit Schreiben vom 25. Februar 2010 das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt habe. Eines Arbeitsangebots durch ihn habe es nicht bedurft. Er sei nicht gehalten gewesen, die von der Beklagten vor dem Kündigungsausspruch angebotene Hilfstätigkeit zu verrichten. Er sei auch weiterhin in der Lage, Koffer mit einem Gewicht von über 15 kg nicht nur gelegentlich zu tragen. Er könne auch Koffer mit einem Gewicht von über 20 kg tragen. Gleichwohl habe er vorsorglich ab dem 15. Februar 2010 bis zur fristlosen Kündigung am 25. Februar 2010 die von der Beklagten angebotene Hilfstätigkeit verrichtet. Die Beklagte habe ihm dementsprechend auch Vergütung für diesen Zeitraum gezahlt.

Die Ansprüche seien auch der Höhe nach begründet. Er verlange den im Klagezeitraum geltenden Tariflohn. Bei der Stundenzahl für März 2010 bis Mai 2010 habe er sich an der Stundenleistung seines Arbeitskollegen Herr C A orientiert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

A. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist nach § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.

B. In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht Köln die Beklagte verurteilt, an den Kläger den von ihm geltend gemachten Annahmeverzugslohn für die Monate März 2010 bis einschließlich Mai 2010 zu zahlen.

I. Die Zahlungsklagen vom 26. Mai 2010 und 30. Juni 2010 sind zulässig.

Das vorliegende Verfahren, das durch Beschluss des Arbeitsgerichts vom 19. April 2010 bis zur rechtskräftigen Erledigung des vorangegangenen Kündigungsrechtsstreits ausgesetzt war, ist auf Antrag des Klägers und mit Zustimmung der Beklagten durch Beschluss des Arbeitsgerichts vom 29. Juni 2010 fortgesetzt worden. Der Aussetzungsbeschluss wurde mit Wirkung ab Antragstellung des Klägers durch Schriftsatz vom 26. Mai 2010 aufgehoben. Die Zahlungsklagen sind der Beklagten wirksam am 31. Mai 2010 und am 8. Juli 2010 zugestellt worden.

Entsprechend § 250 ZPO hat der Kläger mit Schriftsatz vom 26. Mai 2010 den Rechtsstreit dadurch aufgenommen, dass er den "Fortgang des Verfahrens und die Anberaumung eines Kammertermins" beantragte. Diesen Schriftsatz, mit dem der Kläger zugleich die Klage auf Zahlung der Vergütung für März und April 2010 erweiterte, hat das Gericht der Beklagten zutreffend förmlich zugestellt (vgl. dazu: Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl., § 250 Rdn. 4). Zugleich hat das Gericht bei beiden Parteien angefragt, ob die Anberaumung eines weiteren Gütetermins gewünscht werde. Nachdem der Kläger dies verneint hatte und die Beklagte einem zweiten Gütetermin zugestimmt hatte, "damit über die geltend gemachten Zahlungsanträge gesprochen werden kann, nachdem der Kläger die Arbeitsaufforderung vom 4. Januar 2010 mit Schreiben vom 12. Januar 2010 abgelehnt hat", hat das Arbeitsgericht am 29. Juni 2010 Kammertermin anberaumt und zugleich die zwischenzeitlich eingegangene Klageerweiterung vom 30. Juni 2010 der Beklagten zugestellt.

Mit dieser Terminanberaumung hat das Arbeitsgericht gleichzeitig mit Wirkung ab Eingang des Terminantrags des Klägers den Aussetzungsbeschluss inzidenter wieder aufgehoben. Denn zu diesem Zeitpunkt lag, wie die Beklagte zutreffend ausführt, noch keine rechtskräftige Entscheidung in dem vorangegangenen Kündigungsrechtsstreit vor. Zwar hatte das Landesarbeitsgericht am 10. Mai 2010 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen, - womit nach Ansicht des Klägers kein Grund mehr für eine weitere Aussetzung des Verfahrens vorlag -, jedoch wurde das Urteil rechtskräftig erst nach Ablauf der Frist für eine Nichtzulassungsbeschwerde am 5. August 2010. Das Arbeitsgericht war in Ausübung des ihm zustehenden Ermessens nach § 150 ZPO berechtigt, den Aussetzungsbeschluss wieder aufzuheben, da kein Aussetzungszwang bestand und beide Parteien mit ihren genannten Schriftsätzen ihr ausdrückliches Einverständnis zur Fortführung des Verfahrens erklärt hatten. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 29. September 2010 ausdrücklich zu der weiteren Klageerhöhung vom 30. Juni 2010 Stellung genommen und damit zu erkennen gegeben, dass sie sich wie schon zuvor auf die erste Klageerweiterung in der Sache einlassen wollte, was nur als gleichzeitiger Verzicht auf die Geltendmachung von etwaigen Zustellungsmängeln verstanden werden konnte.

II. Die Zahlungsklagen sind auch in vollem Umfang begründet.

Die geltend gemachten Ansprüche ergeben sich aus § 615 S. 1 BGB iVm. § 611 Abs. 1 BGB.

1. Die Beklagte kam durch den Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 25. Februar 2010, deren Wirksamkeit auch die Beklagte nach der "Rücknahme" nicht mehr geltend macht, in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots des Klägers bedurfte (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 11. Januar 2006 – 5 AZR 98/05 - ). Mit der fristlosen Kündigung hatte sie zum Ausdruck gebracht, dass sie dem Kläger keinen Arbeitsplatz mehr zur Verfügung stellte und damit eine zwingende Mitwirkungshandlung unterließ. Im Kündigungsschreiben vom 25. Februar 2010 hat sie den Kläger zur Rückgabe der Arbeitskleidung und von firmeneigenen Gegenständen aufgefordert und ihm die Zusendung der Arbeitspapiere angekündigt.

2. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte danach im Klagezeitraum dem Kläger angeboten hat, für sie Hilfsarbeiten zu verrichten.

Anzumerken ist allerdings, dass – anders als die Beklagte meint – ein derartiges Angebot ihrem Schriftsatz vom 30. März 2010 (Bl. 49 ff. d. A.) nicht zu entnehmen ist. Vielmehr wird darin (nur) die fristlose Kündigung damit begründet, der Kläger habe vor Ausspruch der Kündigung ihr Angebot auf Beschäftigung mit Hilfsarbeiten abgelehnt. Auch findet sich im Protokoll der Gütesitzung vom 19. April 2010 kein Hinweis auf ein derartiges Angebot der Beklagten.

Jedenfalls endet der Annahmeverzug des Arbeitgebers nur dann, wenn der Arbeitgeber mit dem Angebot der Weiterbeschäftigung klarstellt, dass er zu Unrecht gekündigt hat (vgl. BAG, Urteil vom 5. November 2003 – 5 AZR 562/02 – und vom 11. Januar 2006 – 5 AZR 98/05 - ).

Die Beklagte hat den Rechtsstreit über die Wirksamkeit der ersten Kündigung über den Klagezeitraum hinaus fortgeführt und erst durch das Verstreichenlassen der Frist für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln am 5. August 2010 rechtskräftig werden lassen.

3. Der Annahmeverzug war auch nicht nach § 297 BGB ganz oder teilweise ausgeschlossen. Die Beklagte hat im vorliegenden Verfahren nicht substantiiert dargetan, dass der Kläger leistungsunfähig war für die vertragliche Tätigkeit als Gepäckträger/Gepäckbetreuer. Bereits in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 10. Mai 2010 – 5 Sa 1528/09 – ist festgestellt worden, dass die Beklagte nicht dargetan hat, dass der Kläger als Gepäckträger überwiegend Gepäckstücke mit einem Gewicht von mehr als 20 kg tragen muss. Die Fürsorgepflicht verpflichtet sie zudem, die Arbeit ggf. so umzuorganisieren, dass der Kläger den Transport von leichteren Gepäckstücken und andere Arbeitnehmer, bei denen keine gesundheitlichen Einschränkungen bestehen, den Transport von schweren Gepäckstücken auszuführen haben. Dass der Kläger nicht leistungswillig für diese Tätigkeit war, behauptet auch die Beklagte nicht.

4. Der Anspruch ist der Höhe nach gerechtfertigt.

Die Höhe des Vergütungsanspruchs richtet sich nach dem Lohnausfallprinzip. Danach ist der Arbeitnehmer so zu stellen, als wenn er während des Annahmeverzugs weitergearbeitet hätte. Auch zwischenzeitliche Entgelterhöhungen sind zu berücksichtigen.

Der Kläger hat dargetan, dass die von ihm angegebenen Arbeitsstunden bei seinem Arbeitskollegen im Klagezeitraum angefallen sind. Zudem hat er hinsichtlich des Arbeitszeitumfangs auf eine von der Beklagten für ihn erstellte Abrechnung für den Monat Mai 2010 (Bl. 104 d. A.) verwiesen, wonach das Jahresarbeitszeit-Soll 2140 Stunden (ohne Überstunden) beträgt.

Angesichts dessen ist das Bestreiten der Beklagten nicht erheblich. Ihr Vorbringen, bei einem Einsatz des Klägers als Gepäckträger hätte sie ihn "allenfalls mit maximal 30 Stunden pro Woche" einsetzen können, ist nicht nachvollziehbar begründet worden.

5. Der Kläger lässt sich zutreffend das ihm gezahlte Arbeitslosengeld in unstreitiger Höhe anrechnen.

Eine darüber hinausgehende Anrechnung nach § 615 S. 2 BGB muss sich der Kläger nicht gefallen lassen. Er hat es nicht böswillig unterlassen, eine zumutbare Arbeit anzunehmen.

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Tätigkeit anzunehmen. Zu prüfen ist, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar war. Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Die vorsätzliche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Das ist nicht der Fall, wenn eine angebotene oder sonst mögliche Arbeit nach den konkreten Umständen für den Arbeitnehmer unzumutbar ist. Die Frage der Zumutbarkeit ist unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben zu bestimmen. Geht es um eine Arbeitsmöglichkeit bei dem bisherigen Arbeitgeber, kann der Arbeitnehmer regelmäßig abwarten, ob ihm eine zumutbare Arbeit angeboten wird. Er muss weder eine Klage auf Weiterbeschäftigung erheben, noch Vollstreckungsversuche nach einem erfolgreichen Weiterbeschäftigungsantrag unternehmen. Vielmehr ist es Sache des Arbeitgebers, eine Beschäftigung anzubieten. Der Arbeitnehmer kann davon ausgehen, dass mit der Kündigung die Ablehnung der Beschäftigung verbunden ist, solange der Arbeitgeber nicht von sich aus aktiv wird (vgl. BAG, Urteil vom 11. Januar 2006 – 5 AZR 98/05 - ).

Die Beklagte hat dem Kläger unstreitig im Klagezeitraum die von ihm geltend gemachte Beschäftigung als Gepäckträger/Gepäckbetreuer nicht angeboten, obwohl er nach dem erstinstanzlichen Obsiegen mit seinem Weiterbeschäftigungsantrag ausdrücklich dies verlangt hatte. Vielmehr hält sie bis heute weiterhin an ihrem nicht haltbaren Rechtsstandpunkt fest, sie könne aus Fürsorgegesichtspunkten den Kläger nicht mehr als Gepäckträger/Gepäckbetreuer einsetzen, sondern nur noch mit Hilfsarbeiten beauftragen. Soweit sie meint, jedenfalls hätte sie den Kläger "unter dem Druck des erstinstanzlichen Urteils" als Gepäckträger/Gepäckbetreuer nicht vollzeitig, sondern unter Beachtung der von der Betriebsärztin bescheinigten Leistungseinschränkungen (keine Koffer über 20 kg und Koffer über 15 kg nur gelegentlich) nur mit 30 Stunden pro Woche einsetzen können, fehlt es schon an jeglichen nachvollziehbaren Darlegungen. Im Übrigen zeigt dieses Vorbringen, dass die Auskunft der Betriebsärztin keinesfalls dem Einsatz des Klägers als Gepäckträger generell entgegenstand.

Angesichts der bestehenden und gerichtlich aufgegebenen Beschäftigungsverpflichtung war es für den Kläger nicht zumutbar, die Hilfstätigkeit zu übernehmen.

Im Übrigen hat der Kläger unter Vorlage der Vergütungsabrechnung für Februar 2010 dargetan, dass er in diesem Monat nach seiner Wiedergenesung ab dem 15. Februar 2010 bis zum Zugang der fristlosen Kündigung sogar die von der Beklagten angebotenen Hilfsarbeiten verrichtet hat. Wieso die Beklagte diesen Zeitraum vergütet hat, wenn der Kläger tatsächlich nicht gearbeitet hat, ist von der Beklagten nicht erklärt worden.

6. Die Vergütungsansprüche sind nicht verfallen. Sie sind innerhalb der nach § 22 Abs. 1 des allgemeinverbindlichen Rahmentarifvertrages für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom 4. Oktober 2003 geltenden Frist von 2 Monaten nach der Fälligkeit (Fälligkeit spätestens am 15. Monate des folgenden Monats, § 8 Abs. 2 RTV) schriftlich durch die Klageschriften geltend gemacht worden. Gleichzeitig wurde damit auch die nach § 22 Abs. 2 dieses Rahmentarifvertrages geltende weitere Ausschlussfrist von 2 Monaten für eine gerichtliche Geltendmachung gewahrt.

7. Die Zinsansprüche sind nach § 288 BGB gerechtfertigt.

Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge nach § 97 ZPO zurückzuweisen.

Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der sich keine grundsätzlichen Rechtsfragen stellten, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht beantwortet sind.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Schwartz Bechtold Schergel

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