Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 30.03.2011 – 6 Ca 2150/10 – abgeändert:

Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. Im Übrigen wird der Feststellungsantrag abgewiesen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.991,09 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 01.02.2010 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von 3.991,09 € in Anspruch sowie auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. Für diese Ansprüche ist zudem zwischen den Parteien streitig, ob ein Gerichtsstand in Deutschland vor dem Arbeitsgericht Siegburg gegeben ist.

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Die Beklagte betreibt eine Spedition, der Kläger war für sie als Fernfahrer tätig. Er kam durch eine Firma, die Fernfahrer vermittelt und ihren Sitz in W hat, mit der Beklagten in Kontakt. Die Beklagte ist eine juristische Person dänischen Rechts und hat ausschließlich einen Sitz in Dänemark. Niederlassungen in Deutschland existieren nicht. Der Kläger übernahm am 25.10.2009 auf einem Parkplatz in Deutschland einen von der Beklagten in Deutschland geleasten und zugelassenen LKW. Dass Arbeitsverhältnis begann am 26.10.2009. Es wurde durch Handschlag in Dänemark vereinbart. Mit dem Kläger wurde eine Vergütung von monatlich 1.950,00 € brutto zuzüglich 676,00 € Spesen monatlich vereinbart. Dies ergibt eine Nettozahlung von 1.884,93 €, die der Kläger für den Monat November auch erhielt. Für den Monat Oktober erhielt er eine Zahlung in Höhe von 250,00 € netto, weitere Zahlungen leistete die Beklagte nicht. Am 11.01.2010 legte der Kläger die Arbeit nieder, nachdem er zuvor die Beklagte aufgefordert hatte, ihn zur Sozialversicherung anzumelden und die Anmeldung nachzuweisen. Tatsächlich meldete die Beklagte den Kläger erst mit Eingang bei der Sozialversicherung am 05.05.2010 bei dem dänischen Sozialversicherungsträger an.

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Die Tätigkeit des Klägers gestaltete sich so, dass er zu 90 % seiner Arbeitszeit in Deutschland mit dem LKW unterwegs war. Der Kläger trägt hierzu vor, er sei dreimal in der Zeit bis zum 11.01.2010 in Dänemark gewesen. Die Beklagte hat 7 Fahraufträge benannt, die in Dänemark endeten oder begannen.

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Der Kläger arbeitete gemeinsam mit dem Kläger des Parallelverfahrens (2 Sa 414/11), dem Zeugen B auf einem LKW, der während der Woche von Einsatzort zu Einsatzort gefahren wurde und zum Wochenende im Gewerbegebiet in H abgestellt wurde. Dort erfolgte auch die Wartung und teilweise die Betankung des Fahrzeugs. Die Touren wurden den Klägern montags durch den Disponenten der Beklagten zugewiesen. Vertragssprache war dabei deutsch.

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Die Beklagte vertritt die Ansicht, ein Gerichtsstand in Deutschland sei nicht gegeben. Aus Artikel 19 EuGVVO ergebe sich, dass die Beklagte ausschließlich in Dänemark verklagt werden könne, da der Kläger keinen festen Arbeitsort in Deutschland gehabt habe und zudem die Arbeit gleichmäßig in Deutschland und Dänemark zu erbringen gewesen sei. Weiterhin ist die Beklagte der Ansicht, auf das Arbeitsverhältnis sei dänisches Recht anwendbar. Sie behauptet, im dänischen Recht sei eine Kündigung nicht an die Schriftform gebunden. Bei unrechtmäßiger Arbeitsniederlegung löse sich das Arbeitsverhältnis automatisch auf.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der beantragt,

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1. das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 30.03.2011 – 6 Ca 2150/10 – abzuändern und festzustellen, dass zwischen den Parteien ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis auf der Basis einer Nettovergütung von 1.884,93 € besteht.

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2. Die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.991,09 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2010 zu bezahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 ZPO auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige und fristgerechte Berufung des Klägers ist begründet. Die Klage ist vor dem Arbeitsgericht in Siegburg zulässig. Für die Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis ist ein Gerichtsstand in Deutschland gemäß Artikel 19, 2. Alternative a EuGVVO gegeben.

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Das Landesarbeitsgericht folgt dabei der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 27.01.2011 – 2 AZR 646/09 -. In dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht für Binnenschiffer, die ihre Arbeit an einem beweglichen Arbeitsplatz in mehreren Ländern verrichten, ausgeführt, dass als Ort, an dem die für den Vertrag charakteristische Verpflichtung erfüllt worden ist, der Ort anzusehen ist, an dem oder von dem aus der Arbeitnehmer seine Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber hauptsächlich erfüllt.

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Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich insoweit von demjenigen, der der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrundeliegt, als dass der Kläger ganz überwiegend seine Arbeitsleistung auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erbracht hat. Hätte die Beklagte ihren Sitz in Deutschland, so wäre auf Grund § 48 Abs. 1 a Satz 2 ArbGG festzustellen gewesen, dass das Arbeitsgericht Siegburg für den vorliegenden Rechtsstreit zuständig ist, da der Kläger seine Arbeit in H beendet hat, von H aus wieder aufgenommen hat und Pflege und Wartungsarbeiten des LKWs in H von ihm vorgenommen wurden. Da die Arbeitsleistung auch darin bestand, den leeren LKW zum nächsten Einsatzort, bei dem Ware aufgenommen wurde, zu fahren, war bereits der Beginn der Fahrt von H nach den Wochenendpausen Arbeitsleistung im Sinne des zwischen den Parteien abgeschlossen Arbeitsvertrages. Auch die Fahrt nach dem letzten Abladeort zu einem sicheren Abstellplatz gehörte zu den vertraglich übernommenen Verpflichtungen, so dass es auf die Tatsache, dass unmittelbar im Bezirk des Arbeitsgerichts Siegburg keine Waren aufgenommen oder abgeladen wurden für die Frage, von welchem Ort aus der Kläger seine Arbeit begonnen und beendet, also aufgenommen hat, nicht ankommt.

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Neben der Anknüpfung an Beginn und Ende der Arbeit in H sprechen für H als gewöhnlichen Arbeitsort im Sinne von Artikel 19, 2. Alternative a EuGVVO die in H durchgeführten Betankungen, Reparaturen und Wartungsarbeiten am LKW. Weiter spricht für H die Tatsache, dass die Tourenanweisungen für die folgende Woche montags nach H durchgegeben wurden, der Kläger seinen Einsatzplan nach H übermittelt bekam. Die wenigen Touren, die mit Ziel nach Dänemark durchgeführt wurden und die 3 Besuche bei dem Firmensitz der Beklagten in Dänemark sind demgegenüber nicht geeignet dem Arbeitsverhältnis einen prägenden Charakter im Sinne eines gewöhnlichen Arbeitsortes in Dänemark oder ohne gewöhnlichen Arbeitsort zu verleihen.

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Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 27.01.2011 hat Kritik erfahren (vgl. Ulrici Anmerkung zu - 2 AZR 646/09 - vom 03.08.2011 veröffentlicht in Juris Praxisreport Arbeitsrecht 30/2011 Anmerkung 3). Jedoch erkennt auch Ulrici an, dass dann, wenn die Arbeit gewöhnlich im Hoheitsgebiet eines Staates verrichtet wird auch ein Klageort in diesem Staat gegeben sein muss. Es ist nicht erkennbar, dass Artikel 19 2. Alternative a nur diejenigen Arbeitnehmer privilegieren wollte, die gewöhnlich im einem anderen Mitgliedstaat ihre Arbeit verrichten und dort an einem einzigen Arbeitsort eingesetzt werden, während Arbeitnehmer die in einem Mitgliedstaat ihre Arbeit an wechselnden Arbeitsorten verrichten, von einer solchen Klagemöglichkeit im Arbeitsstaat ausgeschlossen sein sollen. Vielmehr kann dann, wenn eine Tätigkeit gewöhnlich in einem Mitgliedstaat an verschiedenen Arbeitsorten verrichtet wird, dort auch ein Gerichtsstand festgestellt werden. Hierfür spricht auch die Regelung in Artikel 19 2. Alternative b EuGVVO, nach der ein Arbeitnehmer, der seine Arbeit in mehreren Staaten verrichtet, also mehrere Arbeitsorte in mehreren Staaten hat, von denen kein Arbeitsort als gewöhnlicher Arbeitsort festgestellt werden kann, jedenfalls noch die Möglichkeit erhält, am Ort der Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat klagen zu können. Demgegenüber würde sich für Arbeitnehmer, die in einem Hoheitsgebiet verschiedene Arbeitsorte haben, keine europarechtliche Privilegierung ergeben, wenn man bei der Prüfung des gewöhnlichen Arbeitsortes (von LKW Fahrern) nicht den regelmäßigen Ort der Aufnahme und der Beendigung der Touren berücksichtigen würde. Da die Regelungen der EuGVVO auf eine Besserstellung klagender Arbeitnehmer abzielen, ist dieser Auslegung der Vorzug zu geben. Für den gewöhnlichen Arbeitsort Hennef ist das Arbeitsgericht Siegburg zuständig.

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Danach ist die Klage in vollem Umfang begründet. Es kann dahinstehen, ob auf das Vertragsverhältnis deutsches oder dänisches Recht anwendbar ist. Bei Anwendbarkeit deutschen Rechts war die Feststellungsklage mit Ausnahme der Feststellung der Nettovergütung begründet. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Arbeitsniederlegung nicht beendet worden. Eine Kündigungserklärung ist von keiner der Parteien abgegeben worden. Der Kläger hat vielmehr von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht, da die Beklagte innerhalb der ihr gesetzten Frist den Nachweis der Anmeldung zur Sozialversicherung nicht erbracht hatte. Tatsächlich hat die Beklagte, wie unstreitig geblieben ist, den Kläger erst am 05.05.2010 und damit fast 4 Monate nach der Arbeitsniederlegung zur Sozialversicherung angemeldet. Diese Anmeldung war auch ohne die Unterschrift des Klägers möglich, weshalb sich die Beklagte nicht darauf berufen kann der Kläger habe es an einer Mitwirkungshandlung fehlen lassen.

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Abzuweisen war lediglich der Teil des Feststellungsantrags, der sich auf die Feststellung der Nettovergütung bezieht. Der Kläger hat selber Lohnabrechnungen vorgelegt und dargestellt, dass die vertraglichen Vereinbarungen eine Bruttovergütung von 1.950,00 € zuzüglich einer Auslagenpauschale von 676,00 € Spesen beinhalteten. Er hat nichts dafür dargelegt, dass bei einer Änderung der Steuer oder der sozialversicherungsrechtlichen Abzugsbeträge die für den Monat November 2009 ausgerechnete Nettovergütung unverändert bleiben sollte und stets unabhängig von Veränderungen beispielsweise in der Besteuerung zur Auszahlung gelangen sollten.

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Der Zahlungsantrag ist rechnerisch und sachlich unstreitig. Die Beklagte hat den Lohn nicht vollständig gezahlt. Sie schuldet auch für den Januar den vollen Lohn, da der Kläger zu Recht die Arbeit wegen der fehlenden Anmeldung zur Sozialversicherung und damit wegen des fehlenden Krankenversicherungsschutzes während der Tätigkeit niedergelegt hat.

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Für die Anwendung deutschen Rechts spricht, dass das Vertragsverhältnis fast ausschließlich in Deutschland durchgeführt wurde, dass die Vertragssprache deutsch ist, dass die Arbeitsanweisungen auf Deutsch erfolgten und der Kläger deutscher Staatsangehöriger ist. Letztlich kann dies dahinstehen, denn die Beklagte hat lediglich behauptet, das dänische Recht sei insoweit vom deutschen Recht abweichend, als eine unberechtigte Arbeitsniederlegung das Arbeitsverhältnis automatisch und ohne Einhaltung einer Schriftform beende. Der Kläger hat, wie oben dargestellt, die Arbeit nicht unberechtigt niedergelegt. Die Beklagte hat ihm nicht nachweisen können, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Arbeitsniederlegung durch die Beklagte sozialversichert war, insbesondere dass für den Kläger und seine Familie ordnungsgemäßer Krankenversicherungsschutz bestand. Die Erfüllung dieser Verpflichtung durch die Beklagte war für den Kläger erkennbar essenziell, da ein Krankenversicherungsschutz nach deutschem Sozialversicherungsrecht seit Oktober 2009 nicht mehr gegeben war und deshalb eventuelle Behandlungskosten, insbesondere im Falle eines Verkehrsunfalles vom Kläger privat hätten gezahlt werden müssen. Der Kläger hat damit die Arbeit nicht unberechtigt niedergelegt. Nach dem von der Beklagten ohne Zitierung von Rechtsvorschriften behaupteten dänischen Recht hat das Arbeitsverhältnis deshalb ebenfalls nicht geendet.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO i.V.m. § 92 Abs. 2, 1. Alternative ZPO. Die Zuvielforderung des Klägers im Hinblick auf die Feststellung der Nettovergütung war geringfügig.

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Da die Frage, ob für gewöhnlich in Deutschland eingesetzte LKW Fahrer eines ausschließlich im EG- Ausland ansässigen Speditionsunternehmen ein Klageort in Deutschland gegeben ist, bislang nicht höchstrichterlich geklärt ist, wurde die Revision für die Beklagte zugelassen.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen dieses Urteil kann von

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R E V I S I O N

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eingelegt werden.

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Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Olesch Steinhilper Schütteler