Tenor

Auf die Berufung der Klägerin hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 12.10.2010 in Sachen

16 Ca 2599/10 abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die für das Arbeitsverhältnis der Klägerin maßgebliche Mindestarbeitszeit 160 Stunden im Monat beträgt.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 345,08 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.07.2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Klägerin 95 % und die Beklagte 5 % zu tragen. Die Kosten der Berufungsinstanz werden der Beklagten auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten darum, ob die Klägerin in ihrem Arbeitsvertragsverhältnis zur Beklagten als Vollzeitkraft mit einer Arbeitszeitverpflichtung von (mindestens) 160 Stunden monatlich zu behandeln ist.

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Die am 1983 geborene Klägerin steht seit dem 16.07.2007 in einem Arbeitsverhältnis als Fluggastkontrolleurin am Flughafen K . Das Arbeitsverhältnis wurde mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten begründet und ist mit Wirkung zum 01.01.2009 gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen.

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Zum Thema Arbeitszeit heißt es in § 2 Nr. 2 des schriftlichen Formulararbeitsvertrages der Klägerin wie folgt:

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"Die Angestellte ist verpflichtet, in den ersten 6 Monaten im monatlichen Durchschnitt 100 Stunden, danach 120 Stunden, zu arbeiten, wobei diese Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage fallen können. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan, der von der Firma rechtzeitig im Voraus erstellt wird. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen werden durch den Vorgesetzten festgelegt. Die Arbeitszeit beginnt und endet am Einsatzort.

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Die Angestellte ist verpflichtet, Überstunden im Rahmen des gesetzlich Zulässigen zu leisten, soweit dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist."

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§ 3 Nr. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrages lautet:

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"Als Überstunden vergütet wird die Arbeitszeit, die über 195,0 Stunden hinaus geht."

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Die Klägerin arbeitete, soweit erstinstanzlich bekannt geworden, für die Beklagte u. a. im Juli 2009 227 Stunden und im Mai 2010 202 Stunden. Im Juni 2010 wurden ihr 130,2 Stunden abgerechnet.

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Die Klägerin hat am 24.03.2010 der Beklagten mündlich ihren Wunsch nach Erhöhung ihres arbeitsvertraglichen Arbeitszeitkontingents auf eine Vollzeitstelle im Umfang von 160 Stunden angezeigt. Dies hat die Beklagte abgelehnt. Die Klägerin verfolgt ihr Begehren im vorliegenden Rechtsstreit weiter und macht ergänzend die Stundenlohndifferenz für den Monat Juni 2010 zwischen 130,2 abgerechneten Stunden und 160 von der Klägerin gewünschten Sollstunden bei einem damals aktuellen Stundenlohn von 11,58 € brutto geltend.

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Wegen der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, derentwegen die 16. Kammer des Arbeitsgerichts Köln die Klage in vollem Umfang abgewiesen hat, wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 12.10.2010 Bezug genommen.

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Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde der Klägerin am 06.05.2011 zugestellt, nachdem die 5-Monats-Frist des § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG bereits am 12.03.2011 abgelaufen war. Die Berufung der Klägerin ist am 12.04.2011 beim Berufungsgericht eingegangen. Die Klägerin hat ihre Berufung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.06.2011 am 08.06.2011 begründet.

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Die Klägerin verfolgt ihr Aufstockungsbegehren unter Berufung auf die Rechtsprechung u. a. auch der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts weiter und meint, die 16. Kammer des Arbeitsgerichts Köln verkenne insbesondere die Arbeitsplatzstruktur bei der Beklagten.

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Hilfsweise macht die Klägerin nunmehr vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 21.06.2011 in Sachen 9 AZR 238/10 geltend, dass zwischen den Parteien aus zwingenden AGB-rechtlichen Gründen ein Vollzeitarbeitsverhältnis bereits bestehe.

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Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt nunmehr,

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1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 12.10.2010, 16 Ca 2599/10, die Beklagte zu verurteilen, der Erhöhung der Arbeitszeit der Klägerin von "im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden" auf "160 Stunden" mit Wirkung zum 01.04.2010 zuzustimmen;

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hilfsweise:

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festzustellen, dass die monatliche vertragliche Arbeitszeit der Klägerin 160 Stunden beträgt;

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2. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 12.10.2010, 16 Ca 2599/10, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 345,08 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2010 zu zahlen.

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Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte macht geltend, dem Aufstockungsbegehren der Klägerin hätten betriebliche Gründe entgegengestanden. Ein freier Arbeitsplatz mit einem Stundenumfang von 160 Stunden sei nicht vorhanden gewesen, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt habe. Der Aufstockungsanspruch bestehe nicht, weil sie, die Beklagte, betriebliche Gründe dafür habe, nur Teilzeitstellen einzurichten.

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Ferner meint die Beklagte, wegen des Hilfsantrages könne die Klägerin sich nicht auf das BAG-Urteil vom 21.06.2011 berufen, weil diesem ein sogenannter "150-Stunden-Vertrag" zugrunde gelegen habe, nicht aber ein "120-Stunden-Vertrag", wie die Klägerin ihn habe.

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Auf den vollständigen Inhalt der Berufungsbegründung und -erwiderung wird ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Berufung der Klägerin gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 12.10.2010 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß §§ 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG formal ordnungsgemäß und fristgereicht eingelegt und begründet.

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II. Die zulässige Berufung der Klägerin musste mit dem Hilfsantrag und mit dem Zahlungsantrag auch Erfolg haben.Dem auf § 9 TzBfG gestützten Aufstockungsantrag zu 1) der Klägerin konnte dagegen im Ergebnis nicht stattgegeben werden.

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1. Zwar konnte der auf § 9 TzBfG gestützte Aufstockungsantrag der Klägerin nicht mit der vom Arbeitsgericht Köln gegebenen Begründung abgewiesen werden. Die Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils, die Klägerin habe nicht dargelegt, dass eine von ihr zu besetzende, von der Beklagten vorgehaltene freie Vollzeitstelle vorhanden gewesen wäre, beruht auf einem Zirkelschluss.

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a. Die Beklagte nimmt nämlich, ebenso wie ihre Rechtsvorgängerin, in den zahlreichen einschlägigen Rechtsstreitigkeiten für sich in Anspruch, die unternehmerische Entscheidung getroffen zu haben, aus betrieblichen Gründen grundsätzlich keine Vollzeitstellen einzurichten. Ein Arbeitgeber, der für sich eine solche unternehmerische Entscheidung getroffen hat, hat folgerichtig niemals eine freie Vollzeitstelle zur Besetzung nach § 9 TzBfG zur Verfügung. Gegen einen solchen Arbeitgeber liefe die Vorschrift des § 9 TzBfG somit vollständig leer.

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b. Aus diesem Grunde hat das Bundesarbeitsgericht schon in seinem Grundsatzurteil vom 15.08.2006, 9 AZR 8/06, NZA 2007, 255 ff. entschieden, dass der Arbeitgeber einem Aufstockungsverlangen nach § 9 TzBfG nur dann die Entscheidung entgegen halten kann, er wolle in dem entsprechenden Arbeitsbereich generell nur Teilzeitstellen vorhalten, wenn er dies durch arbeitsplatzbezogene Gründe rechtfertigen kann (BAG a. a. O.; zuletzt nochmals bestätigt in BAG vom 24.11.2011, 9 AZN 1135/11 unter B I 2). Dass es keine in der Natur der Aufgabe liegenden, arbeitsplatzbezogenen Gründe dafür gibt, im Bereich der Flugsicherheitskontrolle am Flughafen K generell nur Teilzeitkräfte zu beschäftigen, belegt die Beklagte – ebenso wie schon ihre Rechtsvorgängerin – seit Jahren Monat für Monat selbst aufs neue, indem sie nämlich, wie aus den zahlreichen Verfahren hinlänglich gerichtsbekannt ist, eine Vielzahl von Mitarbeitern immer wieder in einem Umfang von weit mehr als dem tarifvertraglichen Vollzeitarbeitskontingent von 160 Stunden pro Monat tatsächlich einsetzt, und zwar keineswegs nur solche, die eine Vollzeitbeschäftigung arbeitsgerichtlich durchgesetzt haben

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c. Dass schließlich auch ein entsprechender Beschäftigungsbedarf gegeben war, aus dem eine Aufstockung der Arbeitszeit der Klägerin hätte bestritten werden können, zeigt der Umstand, dass die Beklagte regelmäßig zahlreiche Neueinstellungen vornimmt und zeitweise sogar Arbeitskräfte von anderen Flughafenstandorten abgezogen hat, um Engpässe in K überbrücken zu können.

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2. Gleichwohl konnte im vorliegenden Fall dem Klageantrag auf Aufstockung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG nicht stattgegeben werden; denn die Anwendbarkeit von § 9 TzBfG setzt voraus, dass es sich bei dem die Aufstockung begehrenden Arbeitnehmer um einen Teilzeitbeschäftigten handelt. Bei der Klägerin handelte es sich allerdings in Wirklichkeit bereits jetzt um eine Vollzeitbeschäftigte, der nach Maßgabe von § 2 des Manteltarifvertrages für das Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW aus 2005 eine monatliche Arbeitszeit von (mindestens) 160 Stunden zuzuweisen ist.

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Dies führt zugleich dazu, dass der in der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag erfolgreich ist.

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a. Dass zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits bereits jetzt ein Vollzeitarbeitsverhältnis im tarifvertraglichen Umfang besteht, folgt daraus, dass die in § 2 Ziffer 2 des Formulararbeitsvertrages der Parteien niedergelegte Arbeitszeitvereinbarung aus zwingenden AGB-rechtlichen Gründen unwirksam und nichtig ist.

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b. Das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Arbeitszeitregelung, bzw. die Nichtigkeit einer vorhandenen Arbeitszeitregelung führt dazu, dass im Zweifel von einem Vollzeitarbeitsverhältnis der Parteien auszugehen ist (BAG vom 8.10.2008, 5 AZR 715/07). Auch im vorliegenden Fall sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden, dass hier eine Ausnahme von der Zweifelsregel gegeben sein könnte.

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c. Wegen der näheren Begründung wird zur Vermeidung ständiger Wiederholungen auf die den Parteien bekannten Entscheidungsgründe der Kammer in dem am heutigen Tage ebenfalls entschiedenen Parallelverfahren LAG Köln 7 Sa 784/11 Bezug genommen.

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3. Besteht zwischen den Parteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis, so ist auch der von der Klägerin für den Monat Juni 2010 geltend gemachte Differenzlohnanspruch auf den Unterschiedsbetrag der in diesem Monat tatsächlich abgerechneten Stundenzahl zu 160 Stunden begründet. Die Klägerin hat spätestens durch ihr im März 2010 der Beklagten gegenüber geäußertes Aufstockungsverlangen, verbunden mit der alsbaldigen Klageerhebung am 29.03.2010, deutlich gemacht, dass sie auch tatsächlich bereit ist, jederzeit mit 160 Monatsstunden eingesetzt zu werden. Die Beklagte befand sich somit im Juni 2010 in entsprechendem Umfang im Annahmeverzug.

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III. Die Kostenfolge ergibt sich für die erste Instanz aus § 92 ZPO, für die zweite Instanz aus § 91 ZPO. Dabei hat die Berufungskammer zugrunde gelegt, dass der abzuweisende Hauptantrag zu 1. und der zugehörige erfolgreiche Hilfsantrag letztlich - mit unterschiedlicher rechtlicher Begründung - auf denselben wirtschaftlichen Erfolg gerichtet sind.

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Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. Es handelt sich lediglich um eine Anwendung der höchstrichterlich entwickelten Leitlinien auf den Einzelfall.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht zugelassen.

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Dr. Czinczoll Gehrdt Eschenauer