Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18.08.2011 – 10 Ca 711/11 – dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, über den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag hinaus an den Kläger weitere 2.710,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2011 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/10 und die Beklagte 9/10 zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten zweitinstanzlich zuletzt noch um die Abgeltung von je 10 Tagen tariflichen Mehrurlaubs für die Jahre 2009 und 2010 in als solcher unstreitiger Höhe von 104,85 € brutto pro Tag, insgesamt 2097,00 € brutto, sowie um die Zahlung zusätzlichen tariflichen Urlaubsgeldes von je 20,45 € für die für das Jahr 2010 insgesamt abzugeltenden Urlaubstage.

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Der Kläger stand bis zum 31.12.2010 in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten, auf das kraft beiderseitiger Tarifbindung der Manteltarifvertrag für die chemische Industrie (MTV Chemie) und der Tarifvertrag über Einmalzahlung und Altersvorsorge (TV Einmalzahlung) Anwendung finden. Der Kläger war seit dem 29.08.2009 ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt. Er ist seit dem 04.02.2010 als schwerbehinderter Mensch mit einem Behinderungsgrad von 60 anerkannt und bezieht seit dem 01.01.2011 Altersrente für schwerbehinderte Menschen.

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Wegen des übrigen erstinstanzlichen Vortrages der Parteien und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils mit der Maßgabe Bezug genommen, dass es unstreitig ist, dass die Beklagte im Juni 2009 dem Kläger eine Zahlung in Höhe von 761,53 € brutto im Rahmen der mit ihm vereinbarten Entgeltumwandlung gezahlt hat. Bei diesem Betrag handelt es sich u. a. um das im Juni 2009 ausgezahlte und in diesem Monat umgewandelte tarifliche Urlaubsgeld in Höhe von 613,55 €, über das der Kläger nach Maßgabe des Tarifvertrages über Einmalzahlungen und Altersvorsorge durch Entgeltumwandlung disponiert hatte.

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Das Arbeitsgericht hat der Klage – soweit sie zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung noch zu entscheiden war – nur hinsichtlich der Abgeltung von vier Tagen für den Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen im Jahr 2010 stattgegeben (419,40 €). Für einen fünften Tag Zusatzurlaub im Jahre 2010 hat es die Klage abgewiesen. Insoweit hat der Kläger dieses nicht mit der Berufung angegriffen.

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Das Arbeitsgericht hat ferner die Klage hinsichtlich der Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs von je 10 Tagen für die Jahre 2009 und 2010 abgewiesen, weil es davon ausgegangen ist, dass die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum gesetzlichen Urlaub im Gefolge der EUGH-Entscheidung in der Sache S -H auf diesen Mehrurlaub nicht anzuwenden sei, da, was das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 02.12.2010 (16 Sa 1097/10) begründet, ein "Gleichlauf" der tariflichen Urlaubsansprüche mit den gesetzlichen Urlaubsansprüchen hier nicht vorliege und deshalb entsprechend der tariflichen Regelung der Mehrurlaub für die Jahre 2009 und 2010 verfallen sei. Die Vorschrift des § 12 Abs. 4 Nr. 3 MTV Chemie hat das Arbeitsgericht im vorliegenden Fall nicht für anwendbar gehalten, da es davon ausgegangen ist, dass der Kläger nicht in dem Urlaubsjahr 2010 ausgeschieden sei.

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Schließlich hat das Arbeitsgericht auch den Anspruch des Klägers auf Zahlung des Urlaubsgeldes abgewiesen.

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Gegen dieses ihm am 01.09.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 21.09.2011 Berufung eingelegt und diese am 02.09.2011 (Dienstag nach Feiertag) begründet.

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Beide Parteien verfolgen ihr Prozessziel mit Rechtsausführungen weiter, wegen derer auf die Berufungsbegründung und die Berufungserwiderung Bezug genommen wird.

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Der Kläger beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln – 10 Ca 711/11 – vom 18.08.2011 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.710,50 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2011 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Bezug genommen wird auch auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hatte, soweit die Klage nicht in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer teilweise zurückgenommen wurde, Erfolg.

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A. Die Beklagte muss auch den tariflichen Mehrurlaub für die Jahre 2009 und 2010 abgelten, da die Regelungen (§ 12 I Nr. 5 und Nr. 11 MTV Chemie) der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache S -H widersprechen und von einem "Gleichlauf" der Ansprüche im Sinne der neuesten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auszugehen ist.

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I. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (insbesondere 24.03.2009 AP BUrlG § 7 Nr. 39) in der Folge der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 20.01.2009 (EUGH AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 – S -H ) verfällt der Urlaubsanspruch und damit auch der Urlaubsabgeltungsanspruch nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ablauf des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig war und der Urlaub deshalb nicht gewährt werden konnte.

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Soweit der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung vom 20.11.2011 (C-214/10-DB 2011, 2722 ff.) entschieden hat, dass Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 dahingehend auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten, wie etwa Tarifverträgen, nicht entgegensteht, die die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume infolge arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch einschränken, dass sie einen Übertragungszeitrum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt, so sind daraus für den vorliegenden Fall in Abweichung von der Entscheidung in Sachen S -H keine Konsequenzen zu ziehen. Denn der Kläger ist zum 31.12.2010 ausgeschieden. Zu diesem Zeitpunkt war ein Übertragungszeitraum von 15 Monaten seit dem Ende des Jahres 2009 noch nicht abgelaufen.

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II. Nach neuer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (12.04.2011 – 9 AZR 80/10) gilt für den tariflichen Mehrurlaub Folgendes:

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Die richtlinienkonforme Fortbildung oder unionsrechtskonforme Auslegung von Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes ist nicht auf den tariflichen Mehrurlaub anzuwenden, wenn ein Tarifvertrag eigenständige Regelungen trifft. Dazu muss die Auslegung ergeben, dass der Tarifvertrag vom grundsätzlichen Gleichlauf zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub abweicht. Das ist der Fall, wenn er entweder zwischen gesetzlichem Urlaub und tariflichem Mehrurlaub unterscheidet oder sowohl für Mindest- als auch Mehrurlaub wesentlich von § 7 Abs. 3 BUrlG abweichende Übertragungs- oder Fallregeln bestimmt.

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Beides ist hier nicht der Fall.

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1. Dass der MTV Chemie in dem gesamten § 12 und auch sonst nicht zwischen gesetzlichem und tariflichem Urlaub unterscheidet, ist zwischen den Parteien nicht umstritten. In keiner der Vorschriften des § 12 ist eine entsprechende Differenzierung vorgenommen.

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2. Es sind auch keine wesentlich von § 7 Abs. 3 BUrlG abweichenden Übertragungs- und Verfallsregeln getroffen worden.

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Für den Verfall regelt § 12 Abs. 1 Nr. 11 MTV Chemie:

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Der Urlaub ist spätestens bis 31. März des folgenden Kalenderjahres zu gewähren.

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Der Urlaubsanspruch erlischt, wenn er nicht bis dahin geltend gemacht worden ist.

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Es kann dahinstehen, welche Bedeutung die "authentische Interpretation" der Tarifparteien im Schreiben vom 28.03.1984 im vorliegenden Fall spielen könnte (Bl. 121 d. A.). Denn das Bundesarbeitsgericht (12.04.2011 – 9 AZR 80/10) hat in der zitierten Entscheidung für folgende Verfallregelung in § 37 des MTV Boden keine wesentliche Abweichung von § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG angenommen:

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Nicht genommener Erholungsurlaub verfällt ohne Anspruch auf Abgeltung am 31. März des folgenden Jahres, frühestens jedoch 6 Monate nach Beendigung der Wartezeit.

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Hat jedoch der Mitarbeiter den Anspruch auf Urlaub erfolglos geltend gemacht, so ist ihm der Urlaub nachzugewähren.

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Dazu hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt: "Soweit die Tarifvertragsparteien für die Übertragung des Urlaubsanspruchs auf die ersten drei Monate des Folgejahres in Abweichung von § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG auf betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende rechtfertigende Gründe verzichtet haben, lässt dies nicht ausreichend ein eigenständiges abschließendes Fristenregime erkennen. Es wird lediglich, möglicherweise aus Praktikabilitätserwägungen, auf die ansonsten notwendige Prüfung der Übertragungsvoraussetzungen verzichtet. Eine solche Teilabweichung lässt nicht auf den Regelungswillen der Tarifparteien schließen, sich ansonsten vom Fristenregime des Bundesurlaubsgesetzes lösen zu wollen, zumal sie ihr den 31.03. des Folgejahres aus der gesetzlichen Regelung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG übernommen haben."

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Gleiches gilt damit für die Regelung in § 12 Abs. 1 Nr. 11 Satz 1 MTV Chemie.

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Auch die ausdrückliche Anordnung des Erlöschens im 2. Satz dieser Regelung enthält keine wesentliche Abweichung. Dazu führt das Bundesarbeitsgericht (a. a. O.) aus: Zwar ordne der § 37 Abs. 1 (des MTV Boden) über den Wortlaut des § 7 BUrlG hinaus ausdrücklich den Verfall des Urlaubsanspruchs an. Auch hieraus lasse sich kein eigenständiger Regelungswille der Tarifparteien folgern. Sie hätten lediglich die Rechtsprechung des 9. Senats des Bundesarbeitsgerichts zu § 7 BUrlG deklaratorisch übernommen. Ein vom Bundesurlaubsgesetz in Ausprägung der Rechtsprechung des 9. Senats des Bundesarbeitsgerichts abweichender Regelungswille der Tarifvertragsparteien ergebe sich daraus nicht.

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Nach diesen Maßstäben ist § 12 I Nr. 7 MTV Chemie nicht als wesentlich von § 7 Abs. 3 BUrlG abweichende Übertragungs- und Verfallregel anzusehen.

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3. Entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung (noch 23.03.2010 – 9 AZR 128/09 – dort Rn. 50) und ausdrücklich entgegen der von der Beklagten zitierten Entscheidung des LAG Hamm vom 24.02.2011 (16 Sa 727/10), die der bisherigen Rechtsprechung des BAG noch gefolgt ist, hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 12.04.2011 (a. a. O. Rn. 23) ausdrücklich klargestellt: "Ein entsprechender zwischen beiden Urlaubsarten differenzierender Regelungswille der Tarifparteien lässt sich nicht schon daraus herleiten, dass ein Tarifvertrag sich vom gesetzlichen Urlaubsregime löst und stattdessen eigene Regeln aufstellt."

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Soweit die Beklagte daher im Anschluss an das LAG Hamm zahlreiche Regelungen im MTV Chemie aufzeigt, die sich vom gesetzlichen Urlaubsregime lösen, betreffen diese nicht das Fristenregime und sind damit nach den Maßgaben der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.04.2011 unerheblich.

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B. Dem Kläger steht auch das Urlaubsgeld für 2010 (30 Tage) zu.

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Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist dieser Anspruch dem Kläger auch trotz § 11 Satz 3 des Tarifvertrages über Einmalzahlungen und Altersvorsorge zu zahlen.

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§ 11 Satz 3 ("Die Auszahlung des Urlaubsgeldes muss in zeitlichem Zusammenhang mit tatsächlich gewährtem Urlaub stehen.") regelt schon nach seinem Wortlaut und seinem systematischen Zusammenhang keine Anspruchsvoraussetzung. Nach dem Wortlaut betrifft er den Zeitpunkt der "Auszahlung" des Urlaubsgeldes. Dieses steht in systematischem Zusammenhang mit Satz 1 "Die Auszahlung des Urlaubsgeldes ist im Einvernehmen mit dem Betriebsrat zu regeln". Satz 3 gibt wie Satz 2 lediglich einer entsprechenden Regelung mit dem Betriebsrat gewisse Vorgaben.

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Die Beklagte hat nicht einmal nicht vorgetragen, dass im vorliegenden Fall eine entsprechende Betriebsvereinbarung oder sonstige Regelung mit dem Betriebsrat besteht.

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Dass § 11 Satz 3 keine Anspruchsvoraussetzung ist, ergibt sich im Übrigen eindeutig aus § 12 IV Nr. 4 des Manteltarifvertrages. Danach gilt:

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"Die Urlaubsabgeltung ist in Höhe des Urlaubsentgelts zuzüglich des Urlaubsgelds zu gewähren; …"

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Da Abgeltung erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlt werden kann, kann in diesem Zeitpunkt der Urlaub tatsächlich nicht mehr gewährt werden. Gleichwohl sehen die Tarifparteien vor, dass das Urlaubsgeld Teil der Abgeltung ist.

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Dem Kläger stehen daher an Urlaubsgeld für 2010 30 x 20,45 € = 613,50 € (brutto) zu.

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C. Insgesamt ergibt sich damit ein Anspruch des Klägers in Höhe von 2.710,50 € über den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag hinaus.

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D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Dabei wurde die teilweise Klagerücknahme berücksichtigt.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen dieses Urteil kann von

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R E V I S I O N

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eingelegt werden.

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Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Dr. Backhaus Berger Alt