Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 15.08.2011 – 10 Ca 1976/11 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger

1.154,20 € brutto zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den erstinstanzlichen Kosten haben der Kläger 7/10 und die Beklagte 3/10 zu tragen. Die zweitinstanzlichen Kosten werden gegeneinander aufgehoben.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche aus ihrem Arbeitsverhältnis.

3

Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

4

Das Arbeitsgericht hat der Klage zum Teil stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

5

Gegen dieses ihr am 06.10.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 07.11.2011 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

6

Die Beklagte setzt sich im Wesentlichen unter Zusammenfassung ihres bisherigen Vortrages und mit Rechtsausführungen mit dem erstinstanzlichen Urteil auseinander. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 78 ff. d. A.) Bezug genommen.

7

Die Beklagte beantragt: Unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln, verkündet am 15.09.2011, zugestellt am 06.10.2011 zum Aktenzeichen 10 Ca 1976/11, wird die Klage vollständig abgewiesen.

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Der Kläger beantragt,

9

die Berufung zurückzuweisen.

10

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Insoweit wird auf seine Berufungserwiderung (Bl. 99/100 d. A.) Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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I. Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hatte in der Sache nur teilweise Erfolg.

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A Mit dem Tenor zu 1. hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von 1.693,55 € brutto verurteilt.

14

Diesen Betrag hat das Arbeitsgericht dem Kläger zum Einen als Urlaubsentgelt für die ersten beiden Januarwochen zugesprochen. Dass dem Kläger für die ersten beiden Januarwochen Urlaub bewilligt war, hat das Arbeitsgericht als unstreitig im Tatbestand des Urteils festgestellt. Gegen diese Feststellung wenden sich auch weder der Kläger noch die Beklagte.

15

Zum Anderen hat das Arbeitsgericht dem Kläger für die dritte Januarwoche (17.01. – 21.01.2011) den anteiligen Vergütungsanspruch aus § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG zugesprochen.

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I. Entgeltfortzahlung steht dem Kläger für die dritte Januarwoche nicht zu.

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1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z. B. 24.03.2004 – 5 AZR 355/03 m. w. N.) muss für den Anspruch aus § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG die Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung sein. Der Entgeltfortzahlungsanspruch setzt voraus, dass der erkrankte Arbeitnehmer ohne die Arbeitsunfähigkeit einen Vergütungsanspruch gehabt hätte. Das bedeutet aber nicht, dass alle hypothetischen Geschehensabläufe zu berücksichtigen sind. Vielmehr muss es sich um reale Ursachen handeln, die im konkreten Fall für den Ausfall der Arbeit auch wirksam geworden sind (BAG a. a. O.).

18

Das Bundesarbeitsgericht hat auch eine Arbeitsunwilligkeit des Arbeitnehmers als reale Ursache in diesem Sinne angesehen, die den Anspruch auf Entgeltfortzahlung entfallen lassen kann. Der Arbeitnehmer, der nicht bereit ist zu arbeiten, enthält auch im Fall einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Erkrankung keine Vergütung (BAG 04.12.2002 – 5 AZR 494/01).

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Der Arbeitnehmer muss grundsätzlich sämtliche anspruchsbegründenden Voraussetzungen seines Entgeltfortzahlungsanspruchs darlegen und beweisen (BAG 20.03.1985 – 5 AZR 229/83). Das bedeutet allerdings im Regelfall nicht, dass er auch noch gesondert vortragen müsste, er sei während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit arbeitswillig gewesen. Vielmehr hängt es vom Einzelfall ab, inwieweit er besondere Hilfstatsachen vortragen muss, die das subjektive Moment der Arbeitswilligkeit schlüssig aufzeigen (BAG 20.03.1985 – 5 AZR 229/83). Ist der Arbeitnehmer seiner Leistungspflicht stets nachgekommen, kann vorausgesetzt werden, dass er weiterhin arbeitswillig war. Anders kann es z. B. sein, wenn er längere Zeit unentschuldigt gefehlt hat (im Falle des BAG in der Entscheidung vom 20.03.1985 in der Zeit vom 18.08.1981 bis zum 03.09.1981, also etwas mehr als zwei Wochen). Den Arbeitnehmer trifft dann eine erweiterte Darlegungslast für seine Rückkehr zur Vertragstreue (BAG 04.12.2002 – 5 AZR 494/01).

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2. Auch im vorliegenden Fall liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger nicht arbeitswillig war, sodass er – was nicht geschehen ist – deutliche anderweitige Anzeichen der Rückkehr zur Vertragstreue hätte darlegen und beweisen müssen:

21

Der Kläger hat seit dem Ausspruch seiner Kündigung vom 08.12.2010 (die zum 31.01.2010 ausgesprochen war) nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts und insoweit unstreitig keine Arbeitsleistung mehr für die Beklagte erbracht. Er hat für die Zeit vom 13.12.2010 bis 17.12.2010 und für die Zeit vom 20.12.2010 bis zum 23.12.2010 jeweils Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt.

22

In der Zeit vom 24.12.2010 bis zum 02.01.2011 ist der Kläger nicht zur Arbeit erschienen, obwohl – was die Beklagte vorgetragen hat und der Kläger nicht bestritten hat – er zuvor aufgefordert worden war, in den Betrieb der Beklagten zu kommen, um dort jedenfalls für telefonische Bewerbungsgespräche zur Verfügung zu stehen. Der Kläger hat für diese Zeit auch keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt und damit unentschuldigt gefehlt.

23

Der Kläger hat auch für die Zeit vom 09.12.2010 (ein Donnerstag) bis zum 13.12.2010, die die Beklagte als "Arbeitsverweigerung" gewertet hat (Schriftsatz vom 01.03.2011, Bl. 10 d. A.), nichts zur Entschuldigung des Fernbleibens von der Arbeit vorgetragen. Es muss also auch davon ausgegangen werden, dass der Kläger jedenfalls vor der Krankschreibung vom 13.12.2010 schon weitere zwei Tage unentschuldigt gefehlt hat.

24

Nach den vom Kläger nicht bestrittenen Feststellungen des Arbeitsgerichts hat der Kläger auch für die restliche Zeit im Monat Januar 2010 (d. h. für die Zeit nach der dritten Kalenderwoche) keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mehr vorgelegt. Der Kläger hat auch sonst durch irgendwelchen substantiierten Vortrag nichts zur Entschuldigung für seine Nichtarbeit in dieser Zeit vorgetragen.

25

Der Kläger hat daher – unterbrochen nur durch die zweiwöchige Urlaubszeit im Januar und die zwei Wochen im Dezember, die durch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen abgedeckt sind –in der Zeit vom 09.12.2010 bis zum 31.01.2011 in drei verschiedenen Zeiträumen jeweils über mehrere Tage unentschuldigt gefehlt. Er hat seit dem Ausspruch seiner Kündigung am 08.12.2010 überhaupt keine Arbeitsleistung mehr erbracht. Sofern nicht Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorlagen oder der Kläger in dieser Zeit Urlaub hatte, fehlte er ohne Entschuldigung.

26

Dies ist ein starkes Indiz dafür, dass der Kläger, hätte er für die dritte Januarwoche im Jahre 2011 keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen können, auch in dieser Woche mangels Arbeitswillens nicht zur Arbeit erschienen wäre.

27

Da der Kläger keine besonderen Hilfstatsachen vorgetragen hat, die das subjektive Moment der Arbeitswilligkeit entgegen diesem Indiz schlüssig aufzeigen könnten, ist davon auszugehen, dass der Kläger nicht arbeitswillig war, so dass nach den oben dargestellten Grundsätzen der Entgeltfortzahlungsanspruch für diese Zeit nicht begründet ist.

28

II. Demgegenüber war der Urlaubsanspruch für die ersten zwei Januarwochen begründet. Es ist unstreitig, dass dem Kläger für diese Zeit Urlaub bewilligt war. Das Arbeitsgericht hat daher dem Kläger insoweit dem Grunde nach zu Recht einen Vergütungsanspruch aus §§ 1, 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG zugesprochen. Dem Kläger ist mithin für die in diese Zeit fallenden zehn Urlaubstage (Arbeitstage) ein Urlaubsanspruch entstanden.

29

Dieser Anspruch ist auch nicht durch Aufrechnung oder "Verrechnung" durch die Beklagte erloschen.

30

1. Woraus sich ein "Verrechnungsrecht" begründen sollte, ist nicht ersichtlich. Eine gesetzliche Grundlage für ein solches Verrechnungsrecht gibt es nicht. Auch aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass ein Arbeitgeber Rückzahlungsansprüche aus vorangegangenem überzahltem Lohn mit späteren Urlaubsansprüchen "verrechnen" könnte.

31

2. Die Beklagte hat indes vorgetragen, sie habe mit solchen Rückzahlungsansprüchen auch aufgerechnet. Die Beklagte hat zwar die Aufrechnungserklärung nicht substantiiert vorgetragen. Der Kläger hat aber nicht bestritten, dass die Beklagte aufgerechnet hat.

32

Die Aufrechnung scheitert jedoch aus mehreren Gründen:

33

a) Die Aufrechnung der Beklagten verstößt gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, der wegen der Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 ZPO auch für die Aufrechnung gilt.

34

aa) Es ergibt sich schon aus dem Vorbringen der Beklagten nicht mit hinreichender Bestimmtheit, in welchen konkreten Gegenansprüchen die Aufrechnung erklärt sein soll.

35

Erstinstanzlich hat die Beklagte im Schriftsatz vom 20.07.2011 (Bl. 37 d. A.) vorgetragen, dass eine Arbeitsunfähigkeit im Dezember 2010 bestritten werde und dass es sich insoweit um Gefälligkeitsarbeitsunfähigkeitsbescheinigungen handele. Sodann heißt es:

36

"Hinsichtlich des Arbeitslohnes für Dezember 2010 besteht somit ein Rückforderungsanspruch des Beklagten gegen den Kläger nicht nur aus ungerechtfertigter Bereicherung, sondern auch aus unerlaubter Handlung weil dann, wenn keine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat, wovon aufgrund der dargelegten Gründe auszugehen ist, eine vorsätzliche Täuschung gegeben ist, mithin ein Betrug zu Lasten des Beklagten.

37

Mit diesem Rückforderungsanspruch kann gegen den etwaigen Lohnzahlungsanspruch für die Zeit des Urlaubs im Januar 2011 die Aufrechnung erklärt werden, was bereits geschehen ist."

38

Daraus kann geschlossen werden, dass die Beklagte mit den Ansprüchen die Aufrechnung erklärt hat, für die sie im Dezember 2010 Entgeltfortzahlung erbracht hat.

39

Die Beklagte trägt aber weder hier noch an einer sonstigen Stelle im Verfahren vor, in welcher Höhe diese Entgeltfortzahlungszahlungen resultierten.

40

Ebenso kann aus den vorstehenden Ausführungen geschlossen werden, dass die Beklagte gegen den "Lohnzahlungsanspruch für die Zeit des Urlaubs im Januar 2011" die Aufrechnung erklärt hat.

41

Dem widerspricht aber der zweitinstanzliche Vortrag: Auf Blatt 6 der Berufungsbegründung (Bl. 82 d. A.) heißt es:

42

"In der Zeit vom 24.12.2010 bis zum 31.12.2010 hat der AN der Aufforderung des AG keine Folge geleistet, im Rahmen von Akquisetätigkeiten für das Unternehmen des AG tätig zu sein. Er hat sich dieser Arbeit verweigert. Auch wurde für diese Zeit keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt.

43

Gründe für das Fernbleiben von der Arbeit in dieser Zeit bestehen nicht.

44

Folglich liegt ein nicht entschuldigtes Fehlen in dieser Zeit von der Arbeit vor.

45

Richtig ist, dass der AN für diesen Zeitraum auch keinen Urlaub "beantragt", geschweige denn erhalten hat.

46

Folglich stellt sich die Frage, weshalb der AG verpflichtet sein soll, diesen Zeitraum des unentschuldigten Fehlens dem AN zu vergüten. Es ergibt sich eine Überzahlung für diesen Zeitraum, die der AG von dem AN erstattet begehren darf."

47

Auf der nächsten Seite folgen indes wiederum Ausführungen zur Unrichtigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und dazu, dass "das Gehalt für Dezember 2010" wegen der unrichtigen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen durch unerlaubte Handlung erlangt sei und deshalb ein Aufrechnungsverbot nicht entgegenstehe, zumal – was der Prozessbevollmächtigte der Beklagten offensichtlich für erforderlich hält – der Kläger insoweit "keine Einrede geltend gemacht" habe.

48

Nach den gesamten Ausführungen ist nicht klar mit welchen Ansprüchen die Beklagte die Aufrechnung erklärt haben will: Mit den Entgeltansprüchen für den gesamten Dezember, mit Rückforderungen wegen vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit in den zwei mittleren Dezemberwochen oder auch wegen einer Überzahlung aufgrund unentschuldigten Fehlens in der letzten Dezemberwoche?

49

Ins besondere bleibt unklar, mit welchem Betrag die Aufrechnung erklärt worden sein soll.

50

Schließlich verstößt der Vortrag zur Aufrechnung schon deshalb gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil die Beklagte nicht dargetan hat, in welcher Reihenfolge aus diesen mehreren Rückforderungsansprüchen aufgerechnet werden soll.

51

bb) In der Berufungsinstanz wird auch zusätzlich unklar, wogegen die Beklagte aufgerechnet hat. Die Beklagte führt nämlich in dem bereits genannten Zusammenhang (Bl. 8 der Berufungsbegründung – Bl. 84 d. A.) aus, das Arbeitsgericht habe nicht beachtet, dass eine Urlaubsabgeltung nicht dem Pfändungsverbot unterliege, da es sich hierbei nicht um regelmäßig wiederkehrende Arbeitseinkünfte im Sinne des § 850 ZPO handele. Weiter heißt es: "Urlaubsabgeltungsanprüche sind pfändbar, gegen sie kann somit aufgerechnet werden."

52

Danach geht die Beklagte offenbar davon aus, gegen die erstinstanzlich ausgeurteilten Urlaubsabgeltungsansprüche aufgerechnet zu haben, was dem erstinstanzlichen Vortrag widerspricht, die Beklagte habe "für die Zeit des Urlaubs im Januar 2011" die Aufrechnung erklärt.

53

Jedenfalls fehlt es insoweit wieder an der Bestimmtheit schon deshalb, weil die Beklagte nicht dartut, in welcher Reihenfolge gegen diese verschiedenen Ansprüche aufgerechnet werden soll.

54

b) Schließlich scheitert die Aufrechnung unabhängig von dem Vorgesagten auch daran, dass die Aufrechnung der Beklagten sich gegen Bruttolohnansprüche richtet (vgl. BAG 13.11.1980 – 5 AZR 572/78).

55

Selbst wenn man unterstellen wollte, dass die Beklagte nur gegen Nettoansprüche aufgerechnet hat (die Beklagte hat die Aufrechnungserklärung nicht substantiiert vorgetragen), fehlt es wiederum an der Bestimmtheit. Die Beklagte hat nämlich nicht vorgetragen, wie hoch sich die jeweiligen Nettoansprüche belaufen. Sie hat auch nichts zur Berechnung der Nettoansprüche substantiiert vorgetragen.

56

Dem Kläger steht damit Urlaubsentgelt für die ersten zwei Januarwochen des Jahres 2011 zu.

57

B. Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung, den das Arbeitsgericht im Tenor zu 2. in Höhe von 807,70 € brutto ausgeurteilt hat, steht dem Kläger nicht zu.

58

I. Das Arbeitsgericht ist zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass – was zwischen den Parteien unstreitig ist – dem Kläger jedenfalls 16,5 Tage Resturlaub aus dem Jahre 2010 zustanden, die in das Jahr 2011 einvernehmlich übertragen worden sind. Es ist weiter zu Recht davon ausgegangen, dass abzüglich der zehn Urlaubstage, die durch den Urlaub in den ersten beiden Januarwochen erfüllt wurden, dem Kläger noch – gemäß § 5 Abs. 2 BUrlG – auf sieben Tage aufgerundete Urlaubstage zustanden.

59

II. Gleichwohl stand dem Kläger der Abgeltungsanspruch nicht zu.

60

Der Abgeltungsanspruch entsteht nämlich erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 7 Abs. 4 BUrlG).

61

Das Arbeitsverhältnis wurde aber nicht – wie der Kläger es aufgrund seiner Kündigung beabsichtigte – schon zum 31.01.2011 beendet. Dieses hat das Arbeitsgericht in dem Parallelverfahren (10 Ca 380/11) festgestellt. Der Kläger hat dagegen weder Berufung eingelegt noch innerhalb der Berufungserwiderungsfrist Anschlussberufung. Es ist damit davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis erst im Oktober 2011 beendet wurde.

62

Zu diesem Zeitpunkt aber waren die restlichen Urlaubsansprüche des Klägers aus dem Jahre 2010 gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen. Im Fall der Übertragung in das Folgejahr muss der Urlaub nämlich in den ersten drei Monaten des auf das Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden, d. h. hier bis zum 31.03.2011.

63

Der Kläger hat auch nichts dafür vorgetragen, dass ihm aufgrund des Untergangs seines Urlaubsanspruchs aus dem Jahre 2010, dessen Abgeltung er im vorliegenden Verfahren verlangt, ein entsprechender Schadensersatzanspruch entstanden wäre.

64

Ein solcher Schadensersatzanspruch setzt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z. B. 16.03.1999 – 9 AZR 428/98) voraus, dass der Arbeitsnehmer den Arbeitgeber hinsichtlich des Urlaubsanspruchs in Verzug gesetzt hat. Der Arbeitgeber gerät in Verzug, wenn er den vom Arbeitnehmer angemahnten Urlaub grundlos nicht gewährt.

65

Dass der Kläger den Resturlaub von sieben Tagen angemahnt hätte, dass er überhaupt von der Beklagten verlangt hätte, diese restlichen sieben Tage zu gewähren und dass die Beklagte dieses Urlaubsverlangen grundlos zurückgewiesen hätte (vgl. dazu BAG a.a.O.) kann aufgrund des Vorbringens des Klägers nicht festgestellt werden.

66

C. Insgesamt steht dem Kläger daher von den streitgegenständlichen Ansprüchen nur das Urlaubsentgelt für die ersten zwei Januarwochen, d. h. für zehn Urlaubstage (hier Arbeitstage) zu. Dieses berechnet sich wie folgt:

67

2.500,00 € brutto : 21,66 x 10 = 1.154,20 € brutto.

68

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.

69

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

70

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben.

71

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a) ArbGG verwiesen.

72

Dr. Backhaus Berger Alt