Tenor

• 1 Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 01.08.2012 – 9 Ca 1657/12 – hinsichtlich Ziffer 3 teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt,

a)      an den Kläger 345,12 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins seit 01.07.2012 zu zahlen;

b)      an den Kläger weitere 51,78 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins seit 01.07.2012 zu zahlen,

c)      an den Kläger weitere 2,56 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins seit 01.07.2012 zu zahlen.

d)     Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung hinsichtlich der Berufungsanträge zu 1) – 3) aus dem Schriftsatz vom 12.09.2012 zurückgewiesen.

• 2 Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen der Kläger zu 51 % und die Beklagte zu 49 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 14 % und die Beklagte zu 86 %.

• 3 Die Revision wird zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten – soweit für das vorliegende Schluss-Urteil relevant – noch darum, ob bestimmte Zeiten der Unterbrechung der Arbeitszeit unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges im Rahmen der Vergütung für sogenannte „Breakstunden“ von der Beklagten zu bezahlen sind oder ob es sich um nicht vergütungspflichtige gesetzliche Pausen im Sinne des § 4 Abs. 1 ArbZG handelt.

3

              Der Kläger ist seit dem 26.10.2011 als Flugsicherheitskraft bei der Beklagten auf dem Gelände des Flughafens K /B beschäftigt.

4

              Am Flughafen K /B führt die Beklagte rund um die Uhr in drei Schichten im Auftrag der B Sicherheitskontrollen durch. Die Zahl der zu den jeweiligen Tageszeiten eingesetzten Arbeitnehmer ist von den – gegebenenfalls auch kurzfristig erfolgenden – Anforderungen der B abhängig.

5

              Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen Anwendung. Ebenso gilt der Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen, der bundesweit abgeschlossen und ebenfalls allgemeinverbindlich ist. § 3 des Manteltarifvertrages regelt Lohnzuschläge dahingehend, dass u. a. ein fünfzigprozentiger Zuschlag für Sonntagsarbeit zwischen 0:00 Uhr und 24:00 Uhr und ein hundertprozentiger Zuschlag für Arbeitsstunden, die an gesetzlichen Feiertagen geleistet werden, zu entrichten ist. Für die Zeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr wird grundsätzlich ein fünfprozentiger Zuschlag vom Stundengrundlohn für bestimmte Lohngruppen als Nachtzuschlag gezahlt.

6

              Unter dem 31.01.2011 schlossen die Betriebsparteien im Betrieb der Beklagten eine auf den Spruch einer Einigungsstelle zurückgehende Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“ vom 31.01.2011. § 9 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 regelt folgendes:

7

㤠9 Pausen

8

(1)   Die Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 ArbZG) in einem Zeitkorridor zwischen Beginn der zweiten Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der siebten Arbeitsstunde (spätestens Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.

9

(2)   Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als 10 Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden.

10

(3)   Die Mitarbeiter werden durch Aushang an geeigneter Stelle über folgende Regelungen unterrichtet:

11

a)      Zeitlicher Rahmen der gesetzlichen Ruhepause nach Abs. 1.

12

b)      Grenzen der Zulässigkeit weiterer Pausen nach Absatz 2.

13

c)      Notwendigkeit der Arbeitsbefreiung während der Ruhepause („Bereitschaftszeit ist keine Ruhepause“).

14

d)     Freie Wahl des Aufenthalts während der Ruhepause.“

15

Gemäß § 7 der Betriebsvereinbarung wird für jeweils einen Zeitraum von einem Monat ein Monatsplan erstellt. § 7 der Betriebsvereinbarung trifft folgende Regelung:

16

㤠7 Monatsplan

17

(2)              Der Monatsplan enthält folgende Angaben:

18

-          Vorname und Name des Mitarbeiters

19

-          Personalnummer des Mitarbeiters

20

-          Schichtbenennung mit Anfangs- und Endzeit der Schicht

21

-          Bezeichnung der freien Tage

22

-          Sternchenschichten.

23

Nach § 8 der Betriebsvereinbarung wird mit Rücksicht auf die Tagesanforderungen des Auftraggebers – der B – ein sogenannter Tagesplan erstellt. Dieser enthält gemäß § 8 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung folgende Angaben:

24

(1)   Aufgrund der Tagesanforderung der B erstellt der Arbeitgeber den Tagesplan. Der Tagesplan enthält folgende Angaben:

25

-          Vorname und Name des Mitarbeiters

26

-          Personalnummer des Mitarbeiters

27

-          Datum des Einsatztages

28

-          Beginn und Ende der Arbeitszeit.

29

Nach § 8 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung wird der Tagesplan den Mitarbeitern nach Zustimmung des Betriebsrates unverzüglich zur Kenntnis gebracht. § 14 der Betriebsvereinbarung regelt, dass der Arbeitgeber den Tagesplan als Entwurf unverzüglich nach Erhalt der Tages- Personalanforderung von der B dem Betriebsrat zuleitet. Gemäß § 14 Abs. 4 gilt die Zustimmung des Betriebsrats als erteilt, wenn die Ablehnung nicht binnen 36 Stunden nach Eingang des Entwurfs beim Betriebsrat erfolgt ist. § 15 regelt ein „Mitbestimmungsverfahren für Eilfälle“. Als Eilfälle gelten gemäß § 15 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung ausschließlich vertraglich zulässige Kundenanforderungen, Krankheit eines Mitarbeiters und Notfälle, wenn sie aufgrund von unvorhergesehenen Umständen, die der Arbeitgeber nicht zu vertreten hat, Abweichungen vom Tagesplan innerhalb einer Reaktionszeit von 12 Stunden oder kürzer bis zum Beginn der betroffenen Schicht notwendig machen, um einen vertraglich zulässigen Kundenauftrag termingerecht abwickeln zu können. In solchen Fällen gilt gemäß § 15 Abs. 2 die Zustimmung des Betriebsrates für die Dauer von 24 Stunden nach Beginn der zeitlich ersten Änderung des Tagesplans als erteilt, wenn die durch den Eilfall notwendige Dienstplanänderung zu einer Verlängerung der Arbeitsschicht der betroffenen Mitarbeiter führt oder der Betriebsrat unverzüglich von der Eilfallregelung und deren Gründe in Textform unterrichtet wird.

30

              Die in der Betriebsvereinbarung geregelten Tagespläne werden drei bis vier Tage vor dem jeweils geplanten Tag dem Betriebsrat zugeleitet. In Abstimmung mit dem Betriebsrat werden sie auch in einem Rhythmus von drei bis vier Tagen veröffentlicht. In diesen Tagesplänen sind Pausenzeiten nicht aufgeführt. Erst in der Nacht vor dem Einsatztag werden die Pausenzeiten von dem Disponenten der Nachtschicht festgelegt. Sie werden in die sogenannte Tabelle „Tagesdisposition“ eingetragen, die ebenso wie das sogenannte „Planungsprotokoll“ für jeden Tag erstellt wird. Aus dem Planungsprotokoll ergeben sich die Schichten der einzelnen Mitarbeiter, die Truppzusammenstellung und die Pausen- und Fortbildungszeiten, die von dem Disponenten erstellt werden. Die Tagesdisposition und die Planungsprotokolle werden nach Erstellung in der Nacht vor dem Einsatztag an den Betriebsrat gesendet.

31

              Das tarifliche Entgelt für den Kläger betrug bis einschließlich Februar 2012 12,06 € brutto pro Stunde, ab März 2012 12,38 € pro Stunde.

32

              Der Kläger macht die zusätzliche Vergütung für Arbeitsunterbrechungen im Umfang von 16 Stunden für Dezember 2011, 15,5 Stunden, für Januar 2012, 14 Stunden, für Februar 2012, 20,5 Stunden, für März 2012, 25,5 Stunden, für April 2012 sowie weitere 19,5 Stunden für Juni 2012 geltend. Zusätzlich verlangt der Kläger für die einzelnen Monate Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit bzw. Nachtzuschläge.

33

              Seine Ansprüche machte der Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 15.03.2012, im Rahmen der Klageerweiterung vom 19.04.2012 ebenso wie durch Klageerweiterung vom 13.07.2012 geltend.

34

              Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, die Beklagte schulde ihm für die aufgeführten Zeiten der Arbeitsunterbrechung Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges, da keine gesetzlichen Ruhepausen gemäß § 4 ArbZG gegeben seien. Die Arbeitszeitunterbrechung werde frühestens mit Beginn der Arbeit mitgeteilt. Mit Beginn der Arbeit erhalte der Mitarbeiter eine Information darüber, an welchem Gate und in welcher Gruppe er eingesetzt werde. Häufig sei auch dies  mit der Mitteilung verbunden, dass eine Arbeitsunterbrechung beabsichtigt sei. Sehr häufig erfolge hier frühestens die Nachricht, wann diese Unterbrechung sein werde. Es lägen allerdings auch Fälle vor, dass die Unterbrechung erst während der Arbeit angeordnet werde. Daneben komme es vor, dass die Arbeitsunterbrechung verlängert, verkürzt oder verlegt werde.

35

              Der Kläger hat erstinstanzlich – soweit für das vorliegende Schlussurteil relevant beantragt,

36

• 37

  1 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.358,31 € zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2012 zu bezahlen (unzulässige Unterbrechungen der Arbeitszeit in dem Zeitraum 01.12.2011 bis 30.06.2012).

38

• 39

  2 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 128,28 € netto zzgl. 5 Prüfungsunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2012 zu bezahlen (Sonn- und Feiertagszuschläge hinsichtlich unzulässiger Unterbrechungen der Arbeitszeit in dem Zeitraum 01.12.2011 bis 30.06.2012).

40

• 41

  3 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12,94 € netto zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2012 zu bezahlen (Nachtzuschläge für unzulässiger Unterbrechungen der Arbeitszeit in dem Zeitraum 01.12.2011 bis 30.06.2012).

42

Die Beklagte hat beantragt,

43

die Klage abzuweisen.

44

              Die Beklagte hat die Rechtsauffassung vorgetragen, bei den vom Kläger in Bezug genommenen Arbeitsunterbrechungen handele es sich tatsächlich um Ruhepausen, die nicht vergütungspflicht seien. In der Betriebsvereinbarung sei auch eine zusätzliche Arbeitszeitunterbrechung bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden vorgesehen. Die Ruhepause werde auch vor Arbeitsbeginn den Mitarbeitern und so auch dem Kläger bekannt gegeben. Bei Dienstbeginn teile der Disponent bzw. der Schichtleiter den Mitarbeitern mit, wann die Ruhepause nach § 4 ArbZG und wann gegebenenfalls eine weitere nach der Betriebsvereinbarung zulässige Pause während der Schicht erfolge. Nicht erforderlich sei hierbei, dass eine exakte Zeit bestimmt werde; genügend sei, dass ein bestimmter zeitlicher Rahmen vorgegeben werde.

45

              Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 01.08.2012 die Klage hinsichtlich der Vergütung für sogenannte „Breakstunden“ lediglich in geringem Umfang – nämlich für den 22.04.2012 – für begründet gehalten und im Übrigen als unbegründet abgewiesen.

46

              Gegen dieses ihm am 22.08.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger am 12.09.2012 Berufung eingelegt und diese zugleich schriftlich begründet.

47

              Der Kläger beruft sich weiterhin darauf, dass die Arbeitsunterbrechungen keine Pausen im Sinne des Arbeitszeitgesetzes seien und daher von der Beklagten hierfür Vergütung zu entrichten sei. Meist mit Beginn der Schicht werde der Kläger in der Regel darüber unterrichtet, wo er zu arbeiten habe, in welcher Gruppe dies stattfinde und wann eine Arbeitsunterbrechung erfolge. Nicht gewährleistet sei, dass die Arbeitsunterbrechung auch tatsächlich so stattfinde oder ob eine Verschiebung, Verkürzung oder Verlängerung der ursprünglich mitgeteilten Arbeitsunterbrechung erfolge. Hierzu verweist der Kläger auf die Protokollerklärungen der Beklagten vom 03.08.2012 im Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 5 Sa 252/12 und vom 24.08.2012 im Verfahren 4 Sa 500/12. Die Beklagte stimme die Arbeitsunterbrechungen auch nicht hinreichend mit dem Betriebsrat ab. Mit diesem sei lediglich die Dauer der Schicht verbindlich geregelt. Die Unterbrechung erfolge einseitig ohne Mitwirkung des Betriebsrates und verstoße hierbei gegen dessen Mitbestimmungsrechte. Die Beklagte könne sich nicht darauf beschränken vorzutragen, diensthabende Disponenten hätten jeweils bei Beginn der Schicht die Pausen angeordnet, da es an einem jeweiligen Arbeitstag mehrere diensthabende Disponenten gebe. Der Vortrag der Beklagten, dass der von ihr benannte diensthabende Disponent derjenige sei, der auch die Anordnung der Unterbrechung vorgenommen habe, erfolge ins Blaue hinein. Der Vortrag der Beklagten sei auch nicht hinreichend substantiiert, da es an Angaben dazu fehle, wann exakt und bei welcher Gelegenheit die Anordnung erfolgt sei.

48

              Der Kläger beantragt, hinsichtlich der Vergütung von Breakstunden,

49

• 50

  1 unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 01.08.2012, Aktenzeichen 9 Ca 1657/12, die Beklagte zu verurteilen, weitere 1.345,95 € zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2012 zu bezahlen (unzulässige Unterbrechungen der Arbeitszeit in dem Zeitraum vom 01.12.2011 bis 30.06.2012).

51

• 52

  2 unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 01.08.2012, Aktenzeichen 9 Ca 1657/12, die Beklagte zu verurteilen, weitere 122,10 € netto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2012 zu bezahlen (Sonn- und Feiertagszuschläge hinsichtlich unzulässiger Unterbrechungen der Arbeitszeit in dem Zeitraum vom 01.12.2011 bis 30.06.2012).

53

• 54

  3 unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 01.08.2012, Aktenzeichen 9 Ca 1657/12, die Beklagte zu verurteilen, weitere 12,94 € netto zuzüglich 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.07.2012 zu bezahlen (Nachtzuschläge für unzulässige Unterbrechungen der Arbeitszeit in dem Zeitraum vom 01.12.2011 bis 30.06.2012).

55

Die Beklagte beantragt,

56

die Berufung zurückzuweisen.

57

              Die Beklagte beruft sich darauf, zu Beginn der jeweiligen Arbeitsschicht stünden rahmenmäßig der Beginn der Arbeitszeitunterbrechung und deren voraussichtliche Dauer fest. Die streitgegenständlichen Pausenzeiten seien von den jeweiligen Disponenten dem Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum von Dezember 2011 bis Juni 2012 zu Beginn der Schicht mitgeteilt; diese Pausenzeiten seien auch verbindlich gewesen und später eingehalten worden. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten diesbezüglich wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 22.01.2013 (Bl. 285 ff. d. A.) verwiesen.

58

              Wegen des sonstigen Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

59

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

60

I.              Die Berufung des Klägers ist bezüglich seiner Berufungsanträge zu 1) bis 3) zulässig, weil sie statthaft und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden ist (vgl. §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

61

II.              Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg, da ein Anspruch des Klägers wegen Vergütung von Arbeitsunterbrechungen im Umfang von weiteren 345,12 € nebst weiteren 51,78 € netto und weiteren 2,56 € netto nebst ergänzender Zinsen seit dem 01.07.2012 gegeben ist. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen, da es sich bei den insoweit betroffenen Arbeitsunterbrechungen um keine vergütungspflichtigen Zeiträume, sondern um wirksam angeordnete Ruhepausen gehandelt hat.

62

              Deren Anordnung ist jeweils unter Einhaltung der gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben erfolgt.

63

1.              Auszugehen ist zunächst davon, dass der Arbeitgeber in Annahmeverzug gerät, wenn er den Arbeitnehmer zu bestimmten Arbeitsschichten einteilt, der Arbeitnehmer auch arbeitsbereit zu Schichtbeginn am Arbeitsort erscheint, dann aber aus Gründen, die in die Sphäre des Arbeitgebers fallen, tatsächlich nicht zur Arbeit eingesetzt wird, weil keine Arbeit für ihn vorhanden ist, z. B. weil Maschinen stillstehen, Kunden ausbleiben oder keine Fluggäste zur Abfertigung bereitstehen. Das wirtschaftliche Risiko, den Arbeitnehmer nicht im arbeitsvertraglich vereinbarten Umfang zur Arbeit einsetzen zu können, weil vorübergehend nicht genügend Arbeit anfällt, trägt der Arbeitgeber.

64

              Der Arbeitnehmer, der zu dem vom Arbeitgeber festgelegten Schichtbeginn zur Arbeit erscheint, bietet zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der rechten Weise seine Arbeit für die Dauer des Schichtbeginns tatsächlich an (vgl. LAG Köln, Urteil vom 24.08.2012 – 4 Sa 1183/11 - ).

65

              Annahmeverzug ist indessen nicht zu bejahen, wenn und soweit der Arbeitgeber seine aus § 4 ArbZG folgende Pflicht wahrnimmt, den Arbeitnehmer anzuweisen, die Arbeit durch Ruhepausen von mindestens 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs bis zu neun Stunden und von mindestens 45 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stunden zu unterbrechen. Dem entspricht das gesetzliche Gebot, dass Arbeitnehmer nicht länger als sechs Stunden hintereinander ohne Ruhepausen beschäftigt werden dürfen (vgl. § 4 Satz 3 ArbZG). Dabei ist gemäß § 4 ArbZG nicht nur der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer die gesetzliche Ruhepause einzuräumen, sondern auch der Arbeitnehmer seinerseits ist gehalten, die gesetzliche Ruhepause in Anspruch zu nehmen.

66

              Während sich der Arbeitnehmer in seiner Arbeitspause nach § 4 ArbZG befindet, ist er aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig im Sinne des § 297 BGB (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.2009 – 5 AZR 774/08 -, zitiert nach juris). Deshalb kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, solange sich der Arbeitnehmer in gesetzlicher Pause befindet.

67

              Allerdings muss der Arbeitgeber zur Festlegung der Pause, d. h. zur Bestimmung der zeitlichen Lage und der Dauer der Pause sein Direktionsrecht ausüben. Dieses wiederum hat er nach den gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zu tun, wobei auch § 106 GewO zu beachten ist. Verstößt der Arbeitgeber mit der Anordnung der Pause gegen Gesetz oder kollektives Recht oder bissiges Ermessen, so befreit ihn diese Anordnung nicht von den Folgen des Annahmeverzuges.

68

              Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, die den Annahmeverzug begründen, trägt nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen der Arbeitnehmer. Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen nach § 106 GewO zu bestimmen ist, genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen (vgl. BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 -, zitiert nach juris).

69

              Dagegen hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es sich bei den angeordneten Unterbrechungen um Pausen nach § 4 ArbZG handelt, die sich an die gesetzlichen, insbesondere auch betriebsverfassungsrechtlichen und die kollektivrechtlichen Vorgaben sowie das billige Ermessen im Sinne des § 106 GewO halten. Diese Beweislast ergibt sich daraus, dass während der Pausen Annahmeverzug nur deshalb nicht besteht, weil der Arbeitnehmer rechtlich im Sinne des § 297 BGB nicht in der Lage ist, die Leistung zu bewirken (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.2009 – 5 AZR 774/08 -, zitiert nach juris). Zu § 297 BGB gilt, dass die Beweislast der Gläubiger trägt, wie sich aus der Negativformulierung der Vorschrift eindeutig ergibt (vgl. BAG, Urteil vom 17.08.2011 – 5 AZR 251/10 -, zitiert nach juris m. w. N.).

70

a.              Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob die Pausen „im Voraus“ im Sinne des § 4 ArbZG durch die Beklagte angeordnet worden sind. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt im Voraus der Beginn und die Dauer der Arbeitsunterbrechung feststehen und mitgeteilt sein muss, ist umstritten. Das Bundesarbeitsgericht hat es für unverzichtbar, aber wohl auch für ausreichend gehalten, dass der Arbeitnehmer bei Beginn der Pause weiß, wie lange sie dauern soll (vgl. BAG, Urteil vom 13.10.2009 – 9 AZR 1398/08 -, zitiert nach juris). Nach anderer Auffassung muss die zeitliche Lage der Ruhepause vor Beginn der tatsächlichen Arbeitszeit bestimmt werden (vgl. LAG Köln, Urteil vom 16.05.2012 – 3 Sa 49/12 - ).

71

              Es ergibt sich bereits aus § 9 der einschlägigen Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“ vom 31.01.2011, die für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum ab Dezember 2011 einschlägig ist, dass Voraussetzung für die ordnungsgemäße Pausanordnung ist, dass der genaue Zeitpunkt der Pause dem Mitarbeiter vor Dienstbeginn verbindlich mitgeteilt werden muss. Aus systematischen Gründen gilt das auch für die in § 9 Abs. 2 geregelten „zusätzlichen unbezahlten Ruhepausen“ (vgl. LAG Köln, Urteil vom 24.08.2012 – 4 Sa 1183/11 - ). Die Beklagte hat vorliegend mit Schriftsatz vom 22.01.2013 ohne Einschränkung behauptet, dass die Pause dem Kläger jeweils bei Beginn der Schicht so mitgeteilt worden ist, wie sie tatsächlich durchgeführt wurde. Sie hat zudem ausdrücklich behauptet, dass die Pause in keinem Fall verschoben wurde. Sie hat hierzu die jeweils nach ihrem Vortrag zu Beginn der Schicht des Klägers tätigen Disponenten als Zeugen benannt.

72

b.              Der Kläger hat hierauf nicht substantiiert entgegnet. Er hat nicht seinerseits substantiiert dargetan, an welchen Tagen die Pause vom Disponenten nicht genannt worden ist. Es kann dem Vorbringen des Klägers nicht einmal sicher entnommen werden, ob er pauschal behaupten will, dass an einzelnen von der Beklagten benannten Tagen die Pause bei Beginn der Schicht nicht tatsächlich so mitgeteilt worden ist, wie sie durchgeführt wurde. Der Kläger wäre gehalten, hierzu substantiiert zu erwidern – also im Einzelnen die von ihm bislang lediglich pauschal behaupteten Abweichungen vortragen. Der Kläger hat es diesbezüglich nicht vermocht, hinsichtlich einzelner Tage vorzutragen, dass an diesen eine Anordnung bei Dienstantritt hinsichtlich der Arbeitsunterbrechung nicht erfolgt sei. Er hat nicht mitgeteilt, wann diese Anordnung tatsächlich erst im Laufe der Schicht erfolgt sei. Er hat ebenfalls nicht substantiiert dargelegt, dass die bei Dienstbeginn mitgeteilte Pause nicht unverändert durchgeführt worden sei. Er hat diesbezüglich nicht konkret hinsichtlich einzelner Tage vorgetragen, wie die Pause ursprünglich angeordnet worden ist, hinsichtlich konkreter Lage und Dauer und welche Veränderungen sie im Laufe der Schicht unterlegen gewesen ist.

73

c.              Es ist daher davon auszugehen, dass entsprechend dem Beklagtenvortrag die jeweils durchgeführte Pause bei Dienstbeginn gemäß den Vorgaben der Betriebsvereinbarung mitgeteilt worden ist. Von einem Vortrag der Beklagten ins Blaue hinein, der unbeachtlich wäre, ist nicht auszugehen.

74

              Im Zivilprozess ist Vortrag wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig, wenn die Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam ins Blaue hinein aufgestellt wird (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01 -, zitiert nach juris). Allerdings ist bei der Annahme eines solchen missbräuchlichen Verhaltens Zurückhaltung geboten. Denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung ins Blaue hinein rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01 -, a. a. O.).

75

              Die Beklagte konnte sich daher für ihren Vortrag auf die ihr vorliegenden Listen über die Zeit des Dienstbeginns und der jeweils bei Dienstbeginn zuständigen Disponenten orientieren, sofern sie nicht Anhaltspunkte dafür hatte, dass die Pausen tatsächlich nicht mitgeteilt oder später verschoben wurden. Dass die Disponenten die Pausen jeweils bei Dienstbeginn angegeben haben, wird zumindest indiziell dadurch gestützt, dass unstreitig bei Dienstbeginn der Kläger sich nach seinem Einsatzort erkundigen muss. Da der Kläger keine einzige in ihrer Zeit verlegte Pause für den gesamten Klagezeitraum konkretisiert benennt, spricht auch indiziell einiges dafür, dass die Verlegung tatsächlich selten vorkommt und nicht – wie der Kläger es pauschal behauptet – eher die Regel ist. Die Beklagte hat also Anhaltspunkte für ihren Vortrag. Sie behauptet nicht ins Blaue hinein.

76

              Danach ist im vorliegenden Fall vom Tatsächlichen her davon auszugehen, dass die jeweils durchgeführte Pause dem Kläger bei Dienstbeginn mitgeteilt worden ist und damit jedenfalls die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung eingehalten sind.

77

2.              Auch von der Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist bei Anordnung der Arbeitsunterbrechungen gegenüber dem Kläger auszugehen.

78

a.              Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auch auf die Dauer und die Lage der Pausen (vgl. Fitting-Auffarth, § 87 BetrVG Randnummer 116 m. w. N.).

79

              Vorliegend ist eine Zustimmung des Betriebsrates zu den einzelnen gegenüber dem Kläger vorgenommenen bzw. angewiesenen Arbeitszeitunterbrechungen nicht gegeben. Weder in dem in der Betriebsvereinbarung vorgesehenen Monatsplan, noch in dem dort geregelten Tagesplan sind Pausenaufzeichnungen enthalten. Die Pausen werden dem Betriebsrat erst in der Nacht unmittelbar vor dem Einsatz per E-Mail mitgeteilt, ohne dass dessen Zustimmung hierauf eingeholt wird bzw. erfolgt.

80

              Von einer Wahrung der Mitbestimmungsrechte ist jedoch durch den Regelungskomplex der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 auszugehen.

81

              Zwar ist das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht in der Weise von dem Betriebsrat ausübbar, dass der Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über einen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand erhält (vgl. BAG, Beschluss vom 23.03.1999 – 1 ABR 33/98 -, zitiert nach juris).

82

              Ein unzulässiger Verzicht liegt etwa dann vor, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber pauschal und ohne Beschränkung die Befugnis einräumt, Pausen zu bestimmen (vgl. zur Befugnis hinsichtlich der Überstundenanordnung, BAG, Urteil vom 03.06.2003 – 1 AZR 349/02 -, zitiert nach juris, Randziffer 53). Im Rahmen einer Betriebsvereinbarung kann dieser aber vorsehen, dass der Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen Maßnahmen alleine treffen kann, wobei das Mitbestimmungsrecht nur nicht in seiner Substanz verletzt werden darf. Das Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 BetrVG erfordert nicht, dass zu jeder einzelnen mitbestimmungspflichtigen Anordnung jeweils die Zustimmung des Betriebsrates eingeholt wird, wenn dieser seine Zustimmung – etwa für immer wieder auftretende Eilfälle – im Voraus erteilt hat (vgl. BAG, Urteil vom 03.06.2003 – 1 AZR 349/02 -, zitiert nach juris, Randziffer 55).

83

b.              Abzustellen ist auf den Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechtes hinsichtlich der Lage und Dauer von Pausen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dient dazu, bei der Festlegung des Beginns und des Endes von Pausen, die Interessen der Arbeitnehmer an einer Erholungswirksamkeit der Arbeitsunterbrechungen und einem möglichst effektiven Ermüdungsabbau zur Geltung zu bringen. Dies wird nicht nur durch Dauer der Pausen, sondern auch durch deren Lage innerhalb der Arbeitszeit beeinflusst (vgl. BAG, Beschluss vom 01.07.2003 – 1 ABR 20/02 -, zitiert nach juris, Randziffer 30).

84

              Zur Wahrung dieses Sinns und Zwecks des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG enthält die Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 hinreichende mitgestaltende Regelungen. So ist gemäß § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung klargestellt, dass die verbindliche Anordnung und Mitteilung der jeweiligen Arbeitsunterbrechung vor Arbeitsbeginn zu erfolgen hat. Zudem ist – in Abweichung von § 4 Satz 2 ArbZG, der eine Aufteilung der Ruhepausen in Zeitabschnitte von jeweils mindestens 15 Minuten zulässt – die durchgehende Gewährung der Pause in § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung verbindlich geregelt. Weiterhin liegen einschränkende Regelungen für die Zulässigkeit von zusätzlichen unbezahlten Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden gemäß § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung vor, da deren Zulässigkeit davon abhängt, dass diese innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden dürfen. Hieraus ergibt sich, dass die der Beklagten eröffnete Gestaltungsmöglichkeit mehreren Vorgaben unterliegt.

85

3.a.              Aus dem o. g. ergibt sich, dass grundsätzlich von einer wirksamen Anordnung von Ruhepausen, die nicht vergütungspflichtig sind, gegenüber dem Kläger auszugehen ist.

86

b.              Allerdings liegen auch nach den eigenen Aufzeichnungen der Beklagten gemäß den von ihr vorgelegten Stundenaufstellungen für die streitgegenständliche Monate von Dezember 2011 bis Juni 2012 für einige Tage Anordnungen von Arbeitsunterbrechungen vor, die nicht der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 entsprechen und daher unwirksam sind, so dass für diese Annahmeverzugsvergütung zu entrichten ist.

87

aa.              Nach dem vorgelegten Stundennachweis (vgl. für Dezember 2011, Bl. 96 d. A.) hat die Beklagte über die gesetzliche Ruhepause gemäß § 9 Abs. 1 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 im Umfang von einer Halben- bzw. einer Dreiviertelstunde hinaus eine zusätzliche Pause im Umfang von insgesamt drei Stunden in diesem Monat angeordnet. Gemäß § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung vom 31.01.2011 ist eine Anordnung einer solchen zusätzlichen unbezahlten Ruhepause von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden nur dann zulässig, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als 10 Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden. Aus dem Vortrag der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, ob diese die nach § 9 Abs. 2 zweiter Halbsatz der Betriebsvereinbarung vorgesehene Obergrenze im Jahr 2011 tatsächlich eingehalten hat. Gleiches gilt für die weiteren zusätzlichen unbezahlten Ruhepausen im Sinne des § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung für den Monat Januar 2012 (sechs Stunden, siehe Stundennachweis Bl. 97), für den Februar 2012 (4,5 Stunden, siehe Stundennachweis Bl. 98), weitere 4,5 Stunden für März 2012 (siehe Stundenachweis Bl. 99), für sechs Stunden im April 2012 (sechs Stunden, siehe Stundennachweis Bl. 115 a d. A.) und weitere 4,25 Stunden für Juni 2012 (vgl. Stundennachweis Bl. 195 d. A.). Hieraus ergeben sich für 13,5 Stunden bis einschließlich Februar 2012 ausgehend von einem Stundenlohn von 12,06 € brutto ein offener Vergütungsbetrag von noch 162,81 €; ab dem 01.03.2012 sind ausgehend von dem Stundenlohn von 12,38 € brutto für 14,75 Stunden noch 182,31 € von der Beklagten an den Kläger zu zahlen.

88

bb.              Hinsichtlich der Sonntagszuschläge stehen dem Kläger für diese gesetzlichen zusätzlichen Ruhepausen im Sinne des § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung für 2,5 Stunden nach den tariflichen Vorschriften noch 30,15 € netto und für weitere 1,75 Stunden ab dem 01.03.2012 weitere 21,63 € netto zu. Nachtzuschläge kann der Kläger für zwei Stunden bis zum 01.03.2012 in Höhe von 1,01 € netto und ab dem 01.03.2012 für weitere drei Stunden im Umfang von 1,55 € netto gegenüber der Beklagten geltend machen.

89

III.              Gemäß dem Grad ihres Obsiegens bzw. Unterliegens tragen die Parteien unter Berücksichtigung des Teil-Urteils vom 01.02.2013 die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und die Kosten des Berufungsverfahrens.

90

              Wegen der Divergenz zu anderen Kammern des Landesarbeitsgerichts hinsichtlich der Frage der Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG war die Revision gemäß § 72 ArbGG zuzulassen.

91

Rechtsmittelbelehrung

92

Gegen dieses Urteil kann vonbeiden Parteien

93

R E V I S I O N

94

eingelegt werden.

95

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

96

Bundesarbeitsgericht

97

Hugo-Preuß-Platz 1

98

99084 Erfurt

99

Fax: 0361 2636 2000

100

eingelegt werden.

101

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

102

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

103

• 104

  1 Rechtsanwälte,

• 105

  2 Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

• 106

  3 Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder  anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

107

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

108

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

109

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

110

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.