Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.12.2012– AZ: 19 Ca 954/12 – teilweise abgeändert und die Klage in Höhe von weiteren 679,43 € nebst Zinsen in Höhe von5 Prozentpunkten ab 01.08.2012 abgewiesen (Breakstunden).

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Die Kosten erster Instanz trägt der Kläger zu 11 %, die Beklagte zu 89 %.

Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten im Berufungsverfahren ausschließlich noch über die Vergütungspflicht von Arbeitsunterbrechungen, die nach Ansicht der Beklagten als unbezahlte Pause im Sinne des § 4 Arbeitszeitgesetz zu werten seien, die nach Ansicht des Klägers aber Annahmeverzugszeiträume darstellen sollen.

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Der Kläger ist seit dem 23.11.2009 bei der Beklagten als Flugsicherheitskontrolleur beschäftigt. Bis zum 29.02.2012 betrug sein Stundenlohn 12,06 Euro brutto, seitdem beträgt er 12,36 Euro brutto. Auf das Arbeitsverhältnis finden die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW Anwendung.

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Im Betrieb gilt die Betriebsvereinbarung „Dienst- und Pausenregelung“ vom 31.01.2011, die im Rahmen einer Einigungsstelle zu Stande gekommen ist. Die BV regelt, wie die Schichtplaneinteilung zu erfolgen hat, welche Jahres-, Monats- und Tagesschichtpläne vorzulegen sind, welche Begrenzungen für Beginn und Ende der Arbeitsschicht sowie deren unvorhergesehene Verlegung gegeben sind und welche Rahmenbedingungen für die gesetzlichen Ruhepausen nach § 4 Arbeitszeitgesetz gelten sollen. Danach ist die Lage der Pause nicht in den Schichtplänen/Tagesschichtplänen zu verzeichnen. § 9 der Betriebsvereinbarung lautet wie folgt:

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  1 Dem Mitarbeiter werden die gesetzlichen Ruhepausen (§ 4 Arbeitszeitgesetz) in einem Zeitkorridor zwischen dem Beginn der zweiten Arbeitsstunde (frühester Beginn der Ruhepause) und Ende der siebten Arbeitsstunde (spätestes Ende der Ruhepause) durchgehend gewährt. Die Lage der Ruhepause/n wird dem Mitarbeiter bei Beginn der Schicht mitgeteilt.

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• 8

  2 Es können pro Schicht zusätzlich unbezahlte Ruhepausen von maximal 30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden angeordnet werden, wenn innerhalb eines Kalenderjahres im Durchschnitt unbezahlte Pausen an nicht mehr als zehn Arbeitstagen monatlich gegenüber dem Mitarbeiter angeordnet werden.

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  3 Die Mitarbeiter werden durch Aushang an geeigneter Stelle über folgende Regelung unterrichtet:

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  a Zeitlicher Rahmen der gesetzlichen Ruhepause nach Abs. 1

• 13

  b Grenzen der Zulässigkeit weiterer Pausen nach Abs. 2

• 14

  c Notwendigkeit der Arbeitsbefreiung während der Ruhepause („Bereitschaftszeit ist keine Ruhepause“)

• 15

  d Freie Wahl des Aufenthaltes während der Ruhepause.

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Der Kläger hat Arbeitsunterbrechungen entsprechend den in der Akte vorliegenden, ausgedruckten Listen wahrgenommen, für die er eine Vergütung begehrt. Es handelt sich um 16,5 Stunden im Februar 2012, 6,5 Stunden im März 2012, 21,5 Stunden im Mai 2012 und 12,5 Stunden im Juni 2012.

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Der Kläger behauptet, in Einzelfällen sei die Pause verlegt worden. Im Übrigen vertritt er die Ansicht, die Pausen entsprächen ohnehin nicht billigem Ermessen, da sie durch die Bundespolizei fremdbestimmt seien. Die Lage der Pause hänge ausschließlich vom Fluggastaufkommen ab und von den einzelnen Anforderungen, die die Bundespolizei an die Beklagte als Subunternehmer im Rahmen der Sicherheitskontrollen der Fluggäste stelle.

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Weiterhin vertritt der Kläger die Ansicht, die Arbeitsunterbrechungen könnten keine Pause darstellen, da die Beklagte sich im Einzelfall vorbehalte, die Pause nicht zu gewähren oder zu verlegen. Der Kläger könne sich deshalb auf keine der angeordneten Pausen verlassen.

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Weiterhin vertritt der Kläger die Ansicht, die Betriebsvereinbarung habe das Recht des Betriebsrats auf Mitbestimmung hinsichtlich der Lage der Pausen nicht ausgeschöpft. Da die Pausen somit mitbestimmungswidrig seien, seien sie zu vergüten.

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Die Beklagte behauptet, sie habe jeweils morgens vor Schichtbeginn entsprechend der Betriebsvereinbarung die konkrete Pausenzeit dem Kläger mitgeteilt. Für den hier streitigen Zeitraum seien hinsichtlich des Klägers keine Abweichungen zwischen angekündigter und genommener Pause vorgekommen. Der Kläger habe die Pause so erhalten und genommen, wie sie morgens angeordnet worden sei. Die Tatsache, dass im Einzelfall in anderen Monaten und bei anderen Kollegen des Klägers Pausen verlegt worden seien, führe nicht dazu, dass die vom Kläger durchgeführten Arbeitsunterbrechungen zu bezahlen seien. Die Betriebsvereinbarung hält die Beklagte für wirksam und für ausreichend, die betriebliche Mitbestimmung zur Lage der Pausen auszufüllen.

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Das Arbeitsgericht hat dem Kläger für März 2012 Vergütung für 3,3 Breakstunden zugesprochen, für Mai 2012 für 21 Breakstunden, für Juni 2012 für 12,17 Breakstunden und für Juli 2012 für 18,5 Breakstunden, Insgesamt Vergütung für 54,79 Stunden zu 12,36 Euro. Es hat dies damit begründet, aus dem Beklagtenvortrag könne nicht entnommen werden, ob die zulässige Anzahl verlängerter Pausen bereits überschritten sei.

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Der Kläger hat das Urteil, soweit die Klage abgewiesen wurde rechtskräftig werden lassen. Die Beklagte erstrebt mit ihrer Berufung die Überprüfung des Urteils. Sie stellt dar, an welchen Tagen ab Februar 2012 für den Kläger eine verlängerte Pause angeordnet wurde. Sie legt die Betriebsvereinbarung dahingehend aus, dass durchschnittlich pro Monat 10 Stunden zusätzlich an Pausenzeiten angeordnet werden könnten. Innerhalb der Zeit vom 01.02.2012 bis 31.07.2012 wurde für den Kläger wie sich aus der unstreitigen Liste der Beklagten ergibt, insgesamt 48-mal eine verlängerte Pause angeordnet.

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Im Berufungsverfahren vertiefen die Parteien im Übrigen ihre Rechtsansichten.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.12.2012, AZ 19 Ca 954/12 abzuändern, soweit die Beklagte verurteilt wurde an den Kläger 679,43 Euro zuzüglich 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.08.2012 zu zahlen (Arbeitszeitunterbrechungen für den Zeitraum 01.02.2012 bis 31.07.2012) und auch insoweit die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige und fristgerechte Berufung der Beklagten ist begründet und führt im Antragsumfang zur weiteren Klageabweisung. Dem Kläger steht auf Grund der vorliegend unstreitig durchgeführten Arbeitsunterbrechungen kein Vergütungsanspruch aus Annahmeverzug gegenüber der Beklagten zu.

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Zutreffend kann angenommen werden, dass der Kläger mit dem Antritt der Schicht seine Arbeitsbereitschaft für die gesamte Schichtzeit hinreichend zum Ausdruck gebracht hat. Die Beklagte war jedoch verpflichtet, dem Kläger unbezahlte Ruhepausen zu ermöglichen, die § 4 Arbeitszeitgesetz, den weiteren Regelungen der Betriebsvereinbarung sowie billigem Ermessen nach § 316 BGB entsprachen. Die angeordneten Arbeitsunterbrechungen erfüllten den Anspruch auf unbezahlte Ruhepausen.

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Eine Vergütungspflicht der Arbeitsunterbrechungen besteht zunächst nicht deshalb, weil die Beklagte in anderen Monaten und gegenüber anderen Mitarbeitern im Einzelfall Pausenzeiten verlegt hat. Zwar ist es nach Ansicht der erkennenden Kammer zutreffend, dass dann, wenn die Arbeitsunterbrechung tatsächlich zu einem anderen Zeitpunkt als angekündigt stattfindet, die Pausenlage also nach Schichtbeginn und Mitteilung eines konkreten Unterbrechungszeitraumes geändert wird, diese durchgeführte Arbeitsunterbrechung nicht der Betriebsvereinbarung und der dort enthaltenen Ankündigungspflicht entspricht. Es kann auch angenommen werden, dass in diesen Einzelfällen die tatsächlich durchgeführte Arbeitsunterbrechung zu vergüten ist, da sie insoweit mitbestimmungswidrig angeordnet wurde. Nach den allgemeinen Regeln der Darlegungslast war es danach zunächst Sache der Beklagten darzustellen, dass die konkrete durchgeführte Pause dem Kläger morgens vor der Schicht mitgeteilt wurde. Diese Darlegung ist erfolgt. Danach wäre es Sache des Klägers gewesen im Einzelfall zu erwidern und substantiiert darzustellen, welche dieser Behauptungen unzutreffend ist, an welchen Tagen es zu einer nachträglichen Veränderung der Arbeitsunterbrechungszeit gekommen ist oder eine Unterbrechung garnicht durchgeführt werden konnte.

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Da ein solcher Vortrag des Klägers für die hier streitigen Monate fehlt, muss das Gericht seiner Entscheidung den Sachverhalt zu Grunde legen, der mangels substantiierten Bestreitens unstreitig ist, nämlich dass sämtliche hier angeordneten Arbeitsunterbrechungen vor der Schicht und damit entsprechend der Betriebsvereinbarung mitgeteilt wurden. Ob im Falle einer möglicherweise notwendig werdenden Beweisaufnahme nach substantiiertem Bestreiten seitens des Klägers durch die Beklagte der Beweis erbracht werden könnte, dass die Pause vor der Schicht angeordnet wurde und dass während der Schicht keine Änderung der Pausenzeiten durchgeführt wurde, ist für die Frage, ob der jeweils nach der Darlegungslast erforderliche Sachvortrag geleistet wurde, nicht erheblich.

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Die Anordnung zur Arbeitsunterbrechung war auch für den Arbeitnehmer dahin verständlich, dass die Unterbrechung der Gewährung der gesetzlichen Pause und damit zur Anspruchserfüllung des Rechts und der Pflicht zur unbezahlten Arbeitsunterbrechung dienen sollte. Auch wenn die Lage der Pause für die Arbeitgeberin durch den Arbeitsanfall und die Vorgaben der Bundespolizei fremdbestimmt war, verliert die Arbeitsunterbrechung nicht ihre Qualität als gesetzliche Pause, zumal der Kläger nichts dafür dargestellt hat, die Lage der Pause berücksichtige im Einzelfall seinen Pausenwunsch nicht ausreichend und sei deshalb unbillig im Sinne des § 315 BGB.

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Die Möglichkeit, dass vor Beginn der angeordneten Arbeitszeitunterbrechung deren Lage durch die Arbeitgeberin noch einmal verlegt wird, führt nicht dazu, dass während der Durchführung der Arbeitszeitunterbrechung angenommen werden kann, es handele sich um eine Zeit der Arbeitsbereitschaft, die Beklagte halte sich für berechtigt, während der Dauer der Pause die Aufnahme der Arbeit anzuordnen. Dass in einer solchen Weise (mit Ausnahme von Katastrophenfällen) durch die Beklagte in die Pause eingegriffen würde, hat auch der Kläger nicht dargestellt. Die bloße Möglichkeit, dass es vor Beginn der Pause zu betriebsvereinbarungswidrigen Verschiebungen der ursprünglich bekannt gegebenen Pausenzeit kommt, führt damit nicht dazu, dass die Pausen, die zum angekündigten Zeitpunkt durchgeführt werden, Arbeitszeit darstellen und damit vergütungspflichtig sind.

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Die erkennende Kammer vertritt die Ansicht, dass Pausen, die im Rahmen der Betriebsvereinbarung durch den Arbeitgeber vor Beginn der Schicht angeordnet und bekannt gegeben werden, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 nicht verletzen. Deshalb kommt es vorliegend auch nicht auf die Frage an, ob im Falle einer solchen Verletzung des Mitbestimmungsrechts die Pause (automatisch) vergütungspflichtig ist oder nicht.

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Die abgeschlossene Betriebsvereinbarung erschöpft die Mitbestimmung des Betriebsrats hinsichtlich der Lage der Pausen, obwohl die einzelne Pause in den Tagesschichtplan nicht mit aufgenommen wird. Hinsichtlich der Gewichtung des Mitbestimmungsrechts ist zunächst zu beachten, dass die betriebliche Mitbestimmung dort ihre Grenzen findet, wo gesetzliche Ansprüche erfüllt werden müssen. Damit ist die Tatsache, dass die Arbeit nach § 4 Arbeitszeitgesetz zu unterbrechen ist sowie die Mindestlänge der erforderlichen Unterbrechung in Abhängigkeit von der Dauer der Gesamtarbeitszeit bereits nicht mitbestimmt. Die Mitbestimmung erschöpft sich deshalb ausschließlich in der Lage der unbezahlten Pause. Abzugrenzen ist deshalb lediglich, ob die in der Betriebsvereinbarung geregelten Einschränkungen der Pausenmöglichkeiten eine (noch) substantielle Mitbestimmung des Betriebsrates beinhalten oder das Anordnungsrecht ohne Ausübung der konkreten Mitbestimmung dem Arbeitgeber übertragen werden sollte.

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Dabei kann berücksichtigt werden, dass ohnehin auf Grund der gesetzlichen Vorgaben, nach denen jedenfalls nicht länger als sechs Stunden ohne Unterbrechung gearbeitet werden darf, das Anordnungsrecht bei einem acht Stunden Tag von vorneherein eingeschränkt ist. Bei achtstündiger Arbeitsleistung kann die Pause frühestens nach der zweiten und muss spätestens nach der sechsten Arbeitsstunde liegen, um diesen gesetzlichen Rahmen nicht zu überschreiten. Die Betriebsparteien haben sich offensichtlich hieran halten wollen und für den Fall eines sechs Stunden überschreitenden Arbeitseinsatzes den Anordnungsrahmen konkretisiert und eingeschränkt. Zwar mag diese Regelung als solche noch relativ weitgefasst sein. Die substantielle Ausübung des Mitbestimmungsrechts folgt nach Ansicht der Kammer aber daraus, dass anders als im Regelfall die Pause bereits zu Schichtbeginn und nicht erst bei Beginn der Pause mitzuteilen ist sowie, dass nur eine unbezahlte Pause in einem Block zu gewähren ist. Weitere Arbeitsunterbrechungen sind danach vergütungspflichtig. Weiterhin ist die Möglichkeit, Pausen über die gesetzliche Mindestlänge hinaus zu erweitern eingeschränkt. Dabei ist die Betriebsvereinbarung dahingehend zu verstehen, dass an insgesamt 120 Tagen im Jahr die Pause längstens eine zusammenhängende Zeitstunde betragen darf. Die in der Betriebsvereinbarung auf den einzelnen Monat herunter gebrochene Durchschnittsregelung versteht die erkennende Kammer dahin, dass bei unvollständiger Arbeitsleistung im Kalenderjahr die Anzahl der zulässigen verlängerten Pausen proportional zu kürzen ist.

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Weiterhin ist hinsichtlich der Frage, ob die Mitbestimmung substantiell ausgeübt wurde zu berücksichtigen, dass anders als bei der Lage von Beginn und Ende der Arbeitszeit in der BV für die Pausen keine Verschiebungsmöglichkeit für Notfälle vorgesehen ist. Dies bedeutet, dass eine Verlegung der Pause grundsätzlich außerhalb der Mitbestimmung liegt und damit zum Vergütungsanspruch führt. Dem gegenüber ist für die Lage der Arbeitszeit eine Notfallregelung in der Betriebsvereinbarung enthalten, die im Einzelfall auch eine Verlagerung der Arbeitszeit oder eine Schichtverlängerung für sogenannte „Sternchenschichten“ ermöglicht. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich die Pausenregelung und die Regelung zu Schichteinteilungen/Beginn und Ende der Arbeitszeit in einer Betriebsvereinbarung finden. Die Regelungen sind damit als zusammenhängend anzusehen. Eine isolierte Betrachtung nur der Pausenregelung wird der von der Betriebsvereinbarung gewünschten Gesamtregelung nicht gerecht. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass ein weitgehendes Direktionsrecht hinsichtlich der Anordnungsmöglichkeit der Pause im Zusammenhang mit den in übrigen eng begrenzten Schichteinteilungen und Schichtregelungen zu sehen ist. Weiter kommt hinzu, dass ein Interesse seitens der Arbeitnehmer an einer konkreten Lage der Pause in keinem der vielen vor dem Landesarbeitsgericht anhängigen Verfahren geltend gemacht wurde. Es wird offensichtlich nicht zwischen angenehmeren oder unangenehmeren Pausen seitens der Arbeitnehmer oder des Betriebsrats unterschieden. Vielmehr darf angenommen werden, dass auch die Betriebsparteien davon ausgegangen sind, dass es auch zu den Pflichten des Arbeitnehmers gehört die Pause zu verlangen und wahrzunehmen. Je weniger dabei die konkrete Lage der Pause bedeutsam für den Arbeitnehmer ist, desto geringer sind die Anforderungen, die an die Einschränkungen, die in einer abstrakt generellen Regelung dem Arbeitgeber bei der konkreten Festlegung der Pausenzeit auferlegt werden müssen, um gleichwohl das Mitbestimmungsrecht noch ausgeübt zu haben. Nach alledem sind Pausen, die den Regelungen der BV entsprechen, mitbestimmte Pausen und überschreiten das Direktionsrecht der Beklagten aus § 315 BGB nicht.

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Da aus dem Vortrag der Beklagten zu entnehmen ist, dass der Kläger in der Zeit von Februar 2012 bis Juli 2012 lediglich 48-mal eine verlängerte Pause wahrnehmen musste, kann es dahinstehen, dass die Anzahl der verlängerten Pausen im Januar 2012 nicht bekannt ist, da die Jahreszahl von 120 Pausen keinesfalls bereits überschritten wurde.

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Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie 11 % der erstinstanzlichen Kosten trägt der Kläger, da er gemessen am Gesamtstreitwert insoweit unterlegen ist. Die Revision wurde zugelassen, da Divergenz zu anderen Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Köln besteht.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen dieses Urteil kann vonder klagenden Partei

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R E V I S I O N

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eingelegt werden.

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Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

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Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

49

99084 Erfurt

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Fax: 0361 2636 2000

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eingelegt werden.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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  1 Rechtsanwälte,

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  2 Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

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  3 Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder  anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

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In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

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Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

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Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.