Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 26.09.2024 – 8 Ca 1397/24 – aufgehoben.

2. Die Sache wird an das Arbeitsgericht Köln zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, zurückverwiesen.

3. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei.

4. Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung.

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Die Beklagte betreibt ein Unternehmen zum Vertrieb vom Tabakwarenerzeugnissen. Der am 1968 geborene, in N wohnhafte Kläger wurde aufgrund Geschäftsführer-Anstellungsvertrag vom 18.09.2014 (Bl. 66 ff. d. A.) ab dem 01.04.2015 als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten angestellt. Der Kläger wurde in der Folgezeit als alleiniger Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten ins Handelsregister eingetragen.

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Mit Kündigungsschreiben vom 29.11.2022 erklärte die Beklagte die Kündigung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages fristgerecht zum 31.12.2023. Zugleich erklärte sie die sofortige bezahlte Freistellung des Klägers bis Ablauf der Kündigungsfrist. Die Kündigung ist dem Kläger am 05.12.2022 zugegangen.

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Der Kläger hat am 27.12.2022 zunächst beim Arbeitsgericht Nürnbergdie vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben. Mit Beschluss vom 27.09.2023 hat das Arbeitsgericht Nürnberg die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen bejaht, nachdem die Parteien im Rahmen der Güteverhandlung am 25.01.2023 angehört worden waren. Die hiergegen eingelegte Beschwerde des Klägers wurde vom Landesarbeitsgericht Nürnberg mit Beschluss vom 29.01.2024 zurückgewiesen. Mit weiterem Beschluss vom 21.02.2024 hat sich das Arbeitsgericht Nürnberg für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Köln verwiesen.

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In der Folge kam es zu mehreren Terminverlegungen für einen Gütetermin vor dem Arbeitsgericht Köln und einem von den Parteien nicht wahrgenommenen Gütetermin am 23.04.2023. Ein weiterer Gütetermin fand sodann am 07.05.2024 statt.

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Im Kammertermin vom 15.08.2024 um 9:30 Uhr erschien für den Kläger niemand, nachdem der Terminverlegungsantrag des Klägervertreters vom 14.08.2024, bei Gericht um 14:54 eingegangen, am 15.08.2024 um 8:35 Uhr ohne Begründung abgelehnt worden war, was sich nur aus einer Verfügung der Geschäftsstelle ergibt, die allerdings ausweislich der elektronischen Akte eine Signatur des Vorsitzenden von 17:13 Uhr des gleichen Tages aufweist. In dem Verlegungsantrag führt der Klägervertreter aus: „Die Notwendigkeit der erneuten Terminverlegung ergibt sich daraus, dass Unterfertigter als nunmehr allein sachbearbeitender Rechtsanwalt zu diesem Vorgang aktuell seit letzten Wochenende an sehr starken Rückenbeschwerden leidet und sich deswegen unbedingt am morgigen Vormittag ab 10 Uhr in fachmedizinische orthopädische Behandlung begeben muss, da sich der Verdacht eines Bandscheibenvorfalles leider verfestigt und dies aufgrund der aktuell verstärkenden Beschwerdesymptomatik abgeklärt werden muss auf ausdrückliche aktuelle Empfehlung des Hausarztes. Vor diesem Hintergrund kann daher der Termin nicht wahrgenommen werden. Ein ärztliches Attest kann vorgelegt werden. Ansonsten wird vorstehendes anwaltlich versichert.“

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Der Kläger hatte die Ansicht vertreten, dass die Kündigung unwirksam sei, da er Arbeitnehmer sei und unter den Schutz des Kündigungsschutzgesetzes falle und der etwaig bestehende Betriebsrat nicht angehört worden sei.

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Der Kläger hat in der Klageschrift die Anträge angekündigt,

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I. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Beschäftigungsverhältnis auf der Grundlage des Arbeitsvertrages/Dienstvertrages vom 18.09.2014 samt Nachtrag vom 30.06.2021 durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.11.2022, zugegangen am 05.12.2022 durch Zustellung des Gerichtsvollziehers T, nicht zum 31.12.2023 beendet werden wird, sondern darüber hinaus fortbesteht.

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II. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, zu Gunsten der Klagepartei ein wohlwollendes, qualifiziertes Zwischenzeugnis in ungeknickter Form zu erteilen, das Angaben zur Art und Dauer der Tätigkeit enthält mit der Leistungsbeurteilung „stets zu unserer vollsten Zufriedenheit".

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III. Die Beklagtenpartei wird weiter dazu verurteilt, den Kläger auch über den 31.12.2023 hinaus auf der Grundlage des Arbeitsvertrages/Dienstvertrages vom 18.09.2014 samt Nachtrag vom 30.06.2012 weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen

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und eine Entscheidung nach Lage der Akten hilfsweise den Erlass eines Versäumnisurteils beantragt.

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Das Arbeitsgericht hat in der Sitzung einen Vergleichsvorschlag unterbreitet und einen Verkündungstermin auf den 26.09.2024 bestimmt und an diesem Tag ein klageabweisendes Urteil nach Lage der Akten verkündet. Zur Begründung seines Urteils hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Voraussetzungen einer Entscheidung nach Lage der Akten seien erfüllt, insbesondere sei die Säumnis des Klägers im Termin vom 26.09.2024 schuldhaft gewesen: So sei der Kläger selbst nicht zum Kammertermin erschienen. Soweit das Nichterscheinen des Prozessbevollmächtigten in Frage stehe, sei dessen Behauptung, verhandlungsunfähig gewesen zu sein, nicht nachgewiesen. Selbst wenn eine ärztliche Bescheinigung übersandt worden wäre, wäre deren Beweiswert aufgrund der Gesamtumstände erschüttert wegen der Anzahl der zuvor erfolgten teils widersprüchlichen Verlegungsanträge. Das Gericht habe deshalb entschieden, den Kammertermin nicht aufzuheben. Eine „Entscheidung nach Lage der Akten“ sei nach richtiger Ansicht prozessual auch ohne zuvor ausdrücklich gestellte Anträge zulässig. Auch der Gütetermin im arbeitsgerichtlichen Verfahren stelle nämlich einen „früheren Termin“ im Sinne des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO dar. Dies sei für das arbeitsgerichtliche Verfahren klargestellt durch § 54 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, wonach im arbeitsgerichtlichen Verfahren die mündliche Verhandlung „mit einer Verhandlung vor dem Vorsitzenden zum Zwecke der gütlichen Einigung der Parteien“ beginne.

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Gegen dieses ihm am 08.10.2024 zugestellte Urteil hat der Kläger am 28.10.2025 Berufung eingelegt und er hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.01.2025 am 17.01.2025 begründet.

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Die Begründung stützt der Kläger vorrangig darauf, dass die Entscheidung nach Lage der Akten offensichtlich unzulässig und contra legem zulasten der Klagepartei ergangen sei. Der Klägervertreter sei krankheitsbedingt verhindert gewesen, was nach Aufforderung durch das Gericht auch hätte nachgewiesen werden können. Er ist der Ansicht, dass für den Fall-wie vorliegend-der Kläger keinen Sachantrag jemals gestellt hat, kein Verhandeln im Sinne des § 333 ZPO vorliege, da der Gegenstand des Prozesses und eine darauf beruhende Entscheidung nur durch einen konkreten Antrag bestimmt werden könne.

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Der Kläger beantragt,

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I. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Köln vom 26.09.2024 Az. 8 Ca 1397/24, aufzuheben und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Köln zurück zu verwiesen.

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II. Für den Fall, dass die Berufungskammer eine Zurückverweisung nicht vornehmen und titulieren sollte, wird weiter beantragt, wie folgt zu erkennen:

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1. 23

   Festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Beschäftigungsverhältnis auf der Grundlage des Arbeitsvertrages/Dienstvertrages vom 18.9.2014 samt Nachtrag vom 30.6.2021 durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.11.2022, zugegangen am 5.12.2022, nicht zum 31.12.2023 beendet wurde, sondern darüber hinaus fortbesteht.

2. 24

   Die Beklagte zu verurteilen, zugunsten des Klägers ein wohlwollendes, qualifiziertes Endzeugnis in ungeknickter Form zu erteilen, dass Angaben zur Art und Dauer der Tätigkeit enthält mit der Leistungsbeurteilung „stets zu unserer vollsten Zufriedenheit“ und der üblichen Dankes-, Wunsch- und Bedauernsformel.

3. 25

   Die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 31.12.2023 hinaus auf der Grundlage des Arbeitsvertrages/Dienstvertrages vom 18.9.2014 samt Nachtrag vom 30.6.2012 weiter zu beschäftigen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie hält eine Entscheidung nach Lage der Akten für zulässig.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung des Klägers ist zulässig und in der Sache erfolgreich. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht.

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I. Die Kammer konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Zustimmung der Parteien vorliegt (§ 128 Abs. 2 ZPO). Während im erstinstanzlichen Urteilsverfahren die Anwendung des § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO ausgeschlossen ist (§ 46 Abs. 2 ArbGG), ist im Berufungsverfahren eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gem. § 64 Abs. 6 ArbGG statthaft. Denn im Verweisungskatalog des § 64 Abs. 7 ArbGG fehlt die Bestimmung des § 46 Abs. 2 ArbGG (Schwab/Weth, ArbGG, 6. Aufl., 2022, § 64 ArbGG, Rn 236).

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Die Voraussetzungen für die Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO sind erfüllt. Beide Parteien haben schriftsätzlich ihr Einverständnis erklärt (§ 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Dreimonatsfrist des § 128 Abs. 2 Satz 3 ZPO ist eingehalten. Da im vorliegenden Verfahren vorrangig prozessuale Fragen zu entscheiden waren, konnte im Rahmen des dem Gericht nach § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingeräumten Ermessens auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werden.

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II. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist-sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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III. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Das arbeitsgerichtliche Urteil leidet an mehreren wesentlichen Mängeln (1.). Der Rechtsstreit war deshalb gemäß § 538 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG an das Arbeitsgericht Köln zurückzuverweisen (2.).

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1. Das streitgegenständliche Urteil leidet an wesentlichen und offensichtlichen Mängeln und verletzt das Grundrecht des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 GG. Insbesondere war der Erlass eines Urteils nach Lage der Akte rechtswidrig (a.), rechtswidrig war auch die Annahme des Arbeitsgerichts, es habe kein Verlegungsgrund aufgrund der Erkrankung des Prozessbevollmächtigten bestanden (b.), jedenfalls hätte das Gericht über den Verlegungsantrag vor der mündlichen Verhandlung entscheiden müssen, was es ausweislich der Akte nicht getan hat (c.).

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a. Der Erlass eines Urteils nach Lage der Akte war rechtswidrig. Es fehlt an einer mündlichen Verhandlung in einem „früheren Termin“ im Sinne des § 251 a ZPO. Die Kammer hält insoweit an ihrer ständigen Rechtsprechung fest (s. Urteil vom 18.01.2024 – 8 Sa 282/23) und schließt sich in der Begründung der Entscheidung der 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln (Urteil vom 07.08.2025 – 6 Sa 599/24) an.

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Nach § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO darf ein Urteil nach Aktenlage nur dann ergehen, wenn in einem früheren Termin bereits mündlich verhandelt worden ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Im Gütetermin vom 23.07.2024 wurden keine Sachanträge gestellt. Es wurde lediglich die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert.

39

Nach richtiger Auslegung des § 251 a Abs. 2 ZPO liegt eine vorherige mündliche Verhandlung nur dann vor, wenn dort auch die Anträge gestellt worden sind (1). Nichts anderes ergibt sich aus dem Wortlaut des § 54 Abs. 1 ArbGG (2).

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(1) Nach richtiger Auslegung des § 251 a ZPO liegt eine „vorherige mündliche Verhandlung“ nur dann vor, wenn dort auch die Anträge gestellt worden sind, über die das Urteil ergeht. Es muss also regelmäßig (mögliche Ausnahme z.B.: einvernehmliche Einzelrichterentscheidung gemäß § 55 Abs. 3 ArbGG) ein Kammertermin im Sinne des § 57 ArbGG stattgefunden haben. Die entgegenstehende vom Arbeitsgericht als „zweifelsfrei“ vertretene Auffassung ist damit alles andere als dies. Und sie entspricht auch nicht der „herrschenden Meinung“.

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Während beim Blick auf § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO noch die grammatikalische Auslegung die Auffassung des Arbeitsgerichts stützen könnte, führen alle anderen Auslegungsmethoden zum gegenteiligen Ergebnis.

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aa. Wörtlich lautet die Regelung in § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO „Ein Urteil nach Lage der Akten darf nur ergehen, wenn in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden ist.“ Für den Wortlaut „verhandelt worden ist“, ist es unerheblich, ob die Gütesitzung als ein der streitigen Verhandlung vorgeschalteter Verfahrensabschnitt verstanden wird oder als Beginn der mündlichen Verhandlung selbst. In beiden Fällen wird in der Gütesitzung im Wortsinne „verhandelt“ - und sei es auch nur über den Abschluss eines Vergleichs zu einem im Übrigen den Prozessbevollmächtigten möglicherweise eher unbekannten Streitgegenstand. Nach diesem Wortverständnis wäre eine vorangegangene Gütesitzung als ein „früherer Termin“, in dem „mündlich verhandelt worden ist“ ausreichend. Hier endet die grammatikalische Interpretation.

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bb. Zu einem gegenteiligen Verständnis führen aber die teleologische (aaa) sowie die systematische (bbb) Auslegungsmethode. Nach diesen Methoden ist es die Antragstellung im „früheren Termin“, auf die es ankommt.

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aaa. In systematischer Hinsicht ist zunächst § 137 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 46 Abs. 2 ArbGG zu beachten: „Die mündliche Verhandlung wird dadurch eingeleitet, dass die Parteien ihre Anträge stellen“. § 297 ZPO sieht vor, dass die Anträge „aus den vorbereiteten Schriftsätzen zu verlesen“ sind, zu Protokoll erklärt werden oder dass die Parteien auf Schriftsätze Bezug nehmen, die die Anträge enthalten. Diese Vorschriften tragen der Notwendigkeit Rechnung, den Gegenstand des Prozesses durch eine konkrete Antragstellung zu bestimmen. Denn das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist; das ergibt sich aus § 308 Abs. 1 ZPO. Dem Antragserfordernis wird durch eine bloße streitige Erörterung der Sach- und Rechtslage nicht Genüge getan (BAG, Urt. v. 01.12.2004 - 5 AZR 121/04 -). Vielmehr bedarf es aus Gründen der prozessualen Klarheit und wegen der sich aus dem besagten § 308 ZPO ergebenden Notwendigkeit, die Sachentscheidungsbefugnis des Gerichts abzugrenzen, jedenfalls grundsätzlich einer konkreten, auf die Sachentscheidung des Gerichts ausgerichteten Antragstellung. Ob die ausdrückliche Antragsstellung („Klageabweisung“) auch auf Seiten der beklagten Partei zwingende Voraussetzung für ein „Verhandeln“ ist, bedarf hier keiner Entscheidung (dagegen BAG, Urt. v. 23.01.2007 – 9 AZR 492/06 -), da es vorliegend um den fehlenden Klageantrag des Klägers geht. Tatsächlich ist aber kein Grund ersichtlich, die Rechtslage bei fehlendem Abweisungsantrag der beklagten Partei anders zu bewerten. Denn auch gegen die beklagte Partei kann eine Sachentscheidung bei Fehlen eines Antrags nur dann ergehen, wenn sich das Verhalten der beklagten Partei als derartige Teilnahme am Prozessgeschehen darstellt, dass sie auf eine bestimmte Entscheidung des Gerichts in der Sache gerichtet ist. Dies kann dann der Fall sein, wenn die beklagte Partei durch ihr Auftreten im Verhandlungstermin und ihre bisherige Beteiligung am Rechtsstreit für Gericht und Gegenpartei auch ohne Antragstellung im Rahmen einer mündlichen Kammerverhandlung unzweifelhaft klargestellt hat, dass sie sich gegen die beantragte Verurteilung zur Wehr setzen will (vgl. BAG, Urt. v. 23.01.2007 - 9 AZR 492/06 -). Im hier zu entscheidenden Fall (Urteil nach Lage der Akte gegen den Kläger) ergibt sich keine Erklärung des Klägers aus dem Protokoll der Gütesitzung.

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bbb. Nur dieses Ergebnis entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO und damit der teleologischen Auslegungsmethode: Mit der Voraussetzung der mündlichen Verhandlung bezweckt die Vorschrift, dass die Parteien vor Verkündung eines die Instanz abschließenden streitigen Urteils ihre Standpunkte wenigstens einmal mündlich vortragen konnten und dass das Gericht in Kenntnis seiner Sachentscheidungsbefugnis Gelegenheit zur Ausübung seines Fragerechts hatte (LAG Hamm, Urteil v. 04.03.2011 - 18 Sa 907/10 -; LAG Hessen v. 05.11.2010 - 3 Sa 602/10 -). Dieser Zweck drängt sich auf, denn es geht hier um die Voraussetzungen einer streitigen Endentscheidung, die ausnahmsweise auch dann ergehen können soll, wenn eine der Parteien im letzten Termin nicht anwesend war. Es geht nicht um eine Säumnisentscheidung. Für die Säumnis eine der beiden Parteien sieht die Zivilprozessordung und das Arbeitsgerichtsgesetz das gesonderte Recht des Säumnisverfahrens (§ 59 ArbGG) und des Versäumnisurteils (§ 330 ZPO iVm §§ 59, 46 Abs. 2 ArbGG) vor. Der Rechtsbehelf gegen das erste Versäumnisurteil, der Einspruch, hat keinen Devolutiveffekt. Der Einspruch führt vielmehr zum Einspruchstermin in der gleichen Instanz. Das hat seinen Grund, denn das Versäumnisurteil findet ohne ausdrückliche Antragstellung zu einem vorläufig vollstreckbaren Titel. Das erstinstanzliche Verfahren ist mit der Säumnisentscheidung - mangels ausdrücklicher Antragstellung - nach dem Maßstab des § 137 ZPO noch unvollständig und damit prozessual zwar teilweise systemwidrig aber als Kompromiss konstruiert, um der missbräuchlichen Säumnis zu begegnen. Der Zweck des § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO, also der Zweck der „vorherigen Verhandlung“, ist damit in Abgrenzung zum Säumnisverfahren die Erfüllung der Voraussetzungen für eine streitige Endentscheidung; und zwar eine Endentscheidung gegen die kein Rechtsbehelf gegeben ist, sondern nur noch ein Rechtsmittel in die nächste Instanz.

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Dieser Zweck des § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO ist im Streitfall nicht erreicht worden. Das Gericht und insbesondere die ehrenamtlichen Richter, die in der Güteverhandlung nicht beteiligt waren, konnten dementsprechend auch von ihrem Fragerecht keinen Gebrauch machen. Damit fehlten Voraussetzungen für die Verkündung einer die Instanz abschließenden Endentscheidung.

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(2) Ein anderes Ergebnis folgt nicht aus dem Wortlaut des § 54 Abs. 1 ArbGG. Nach dieser Vorschrift „beginnt die mündliche Verhandlung“ im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren mit einer „Verhandlung vor dem Vorsitzenden zum Zwecke der gütlichen Einigung der Parteien“. Diese Formulierung ist Dreh- und Angelpunkt der Argumentation des Arbeitsgerichts für die These, die Gütesitzung sei als „vorherige Verhandlung“ im Sinne des § 251 a ZPO ausreichend. Dabei sagt sie nichts über die eigentlich entscheidende Frage aus, nämlich ob in der „vorherigen Verhandlung“ im Sinne des § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO (über § 46 Abs. 2 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren anwendbar) Anträge gestellt worden sein müssen oder nicht. Die Vorschrift stellt erst einmal nur klar, dass in Abgrenzung zu § 137 Abs. 1 ZPO zu Beginn der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht keine Anträge zu stellen sind. Sie regelt Besonderes für die Güteverhandlung nicht aber besonderes für die Entscheidung nach Aktenlage. Von einer Entscheidung nach Aktenlage ist in der gesamten Vorschrift nicht die Rede. Die Vorschrift betont vor allem das Modell der arbeitsgerichtlichen Gütesitzung als ein durch die Vorsitzende oder den Vorsitzenden moderierten kommunikativen Prozess. Jeder am arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren professionell beteiligte Mensch kennt den Augenblick, in dem die oder der Vorsitzende zum Diktiergerät greift „um die Anträge zu nehmen“ als Ausdruck des Augenblicks, in dem es „ernst“ wird. Vorher geht es nur um „die Güte“. Diesem Verständnis entspricht die Regelung in § 54 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, der zufolge die Klage bis zum Stellen der Anträge im Kammertermin ohne Einwilligung der beklagten Partei zurückgenommen werden kann.

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Die Befugnis, ein Urteil nach Lage der Akte zu erlassen, richtet sich wie gezeigt und mangels ausdrücklicher Bezugnahme in anderen Regelungen ausschließlich nach der Vorschrift des § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO, die über § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren gilt. Soweit in Vorschriften der Zivilprozessordnung - ganz allgemein, also nicht fokussiert auf die Entscheidung nach Lage der Akten - auf die „mündliche Verhandlung“ abgestellt wird, ist für das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren in mehrfacher Hinsicht geregelt, dass auf die streitige Verhandlung im Kammertermin und nicht auf die Güteverhandlung abzustellen ist. Das geschieht zum Beispiel ausdrücklich in § 54 Abs. 2 Satz 3 ArbGG („§ 39 Satz 1 und § 282 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozessordnung sind nicht anzuwenden“). Diese Regelung ordnet die Notwendigkeit der ausdrücklichen Antragstellung ausdrücklich an im Hinblick auf die Zuständigkeit des Gerichts infolge rügeloser Verhandlung (§ 39 Satz 1 ZPO) und im Hinblick auf Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen (§ 282 Abs. 3 Satz1 ZPO). Das Gleiche gilt hinsichtlich der Rechtswegrüge und der vermuteten Einwilligung in die Klageänderung gemäß § 267 ZPO (vgl. dazu Schumann in Stein/Jonas, 21. Aufl., § 267 ZPO Rdnr. 6). Auch im Übrigen ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren der Mündlichkeitsgrundsatz aus § 128 Abs. 1 ZPO besonders ausgeprägt und zum Beispiel eine Entscheidung ohne ausdrückliche Antragstellung im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 ArbGG nicht möglich.

49

Dass § 54 ArbGG dem Beschleunigungsgrundsatz aus § 9 Abs. 1 ArbGG oder 61a ArbGG dienen und insbesondere „die Flucht in die Säumnis verhindern“ soll, ist eine Erfindung der 2. und der 8. Kammer des Arbeitsgerichts Köln, die jede Grundlage im Wortlaut des § 54 ArbGG vermissen lässt (ArbG Köln v. 02.09.2011 - 2 Ca 2969/11 -; ArbG Köln v. 08.03.2013 - 2 Ca 4314/12 -; ArbG Köln v. 24.07.2018 - 8 Ca 2481/18). Ein solcher Zweck ergibt sich aber weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik der Vorschrift. Außerdem hat das Arbeitsgericht durchaus die Möglichkeit, das Verfahren zu beschleunigen oder der prozessual zulässigen Flucht in die Säumnis zu begegnen: Es kann ein Versäumnisurteil erlassen und nach Eingang der Einspruchsschrift zeitnah terminieren. Das Versäumnisurteil gewährt im Zeitpunkt der Verkündung einen vorläufig vollstreckbaren Titel, die Entscheidung nach Aktenlage dagegen erst mindestens zwei Wochen später. Die Einspruchsfrist beträgt eine Woche, die Ladungsfrist 3 Tage. Es ist damit kein Grund ersichtlich, den Erlass eines Urteils nach Lage der Akten als „schneller“ zu betrachten, als das Säumnisverfahren.

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Eine Beschleunigung, die vorrangig dem Interesse des Gerichts, das Verfahren möglichst schnell für die Instanz abzuschließen und keine weitere Verlegung vornehmen zu müssen, entspricht, stellt dagegen kein schützenswertes Interesse dar. Dieses Interesse spiegelt sich aber im vorliegenden Fall in der detaillierten Darstellung des bisherigen Prozessverlaufs im Protokoll des Kammertermins und im Urteil, die für die Frage der Zulässigkeit einer Entscheidung nach Lage der Akten keine Rolle spielt.

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Der Zweck des § 54 ArbGG ist ein ganz anderer und hat wie gezeigt mit einer gewollten Verfahrensbeschleunigung wenig zu tun. Die Regelung in § 54 Abs. 1 S. 1 ArbGG („Die mündliche Verhandlung beginnt“) stellt zunächst klar, dass die Güteverhandlung kein der mündlichen Verhandlung vorgeschaltetes besonderes Verfahren, sondern Teil der mündlichen Verhandlung ist, also nur ein besonderer Verfahrensabschnitt im Rahmen der einheitlichen mündlichen Verhandlung. Als solcher gelten für sie die allgemeinen Verfahrensgrundsätze. Die Zugehörigkeit der Güteverhandlung zur mündlichen Verhandlung bedeutet aber nicht zwingend, dass alle Bestimmungen über die mündliche Verhandlung unbesehen auf sie zu übernehmen sind (Benecke in: Grunsky/Waas/Benecke/Greiner/Benecke, 8. Aufl. 2014, ArbGG § 54 Rn. 11-13, beck-online). Die Güteverhandlung soll es den Parteien ermöglichen, sich unbefangen mit einer neutralen Richterin oder einem neutralen Richter über den Rechtsstreit aussprechen zu können. Wollte man den Parteien alle Lasten auferlegen, die sich aus einem bestimmten Verhalten in der mündlichen Verhandlung ergeben können, so bestünde die Gefahr, dass es aus Unsicherheit nicht zu einer unbefangenen Erörterung kommt und Kompromissmöglichkeiten nicht ausgeschöpft werden. Dies gilt auch dann, wenn sich die Parteien, was selbstverständlich zulässig ist, in der Güteverhandlung durch einen Anwalt oder Verbandsvertreter vertreten lassen. Kurz zusammengefasst bedeutet dies: Die Regelung in § 54 ArbGG hat nichts mit den Voraussetzungen des § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO zu tun.

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Nach alldem bleiben wenig Zweifel an der Erkenntnis, dass die vom Arbeitsgericht bekundete Zweifellosigkeit zur Annahme, die Güteverhandlung sei ein „früherer Termin“ im Sinne des § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO, falsch ist.

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(3) Die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts entspricht auch nicht der „klar herrschenden Meinung“. Daran ändert auch die Vielzahl der angegebenen Fundstellen, zum Teil mehrfach von den gleichen Autoren und aus der eigenen Rechtsprechung, nichts. Das Zitat des Arbeitsgerichts aus Zöller/Greger ZPO § 251 a Rn. 4 findet sich dort im Übrigen so nicht.

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Allerdings kann eine gefestigte Rechtsprechung zumindest das hohe Gut der Rechtssicherheit entscheidend fördern. Die gefestigte Rechtsprechung des für das Arbeitsgericht Köln zuständigen Berufungsgerichts kommt durchgehend zur Erkenntnis, dass die Gütesitzung als „früherer Termin“ im Sinne des § 251 a Abs. 2 ZPO nicht ausreicht: LAG Köln v. 10.04.2018 - 4 Sa 1024/16 -; LAG Köln v. 10.01.2019 - 7 Sa 266/18 -; LAG Köln v. 18.01.2024 - 8 Sa 282/23 -. Der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit und das Bedürfnis nach Rechtsfortbildung eröffnen zwar die Möglichkeit, prozessual anders zu handeln, als es das zuständige Berufungsgericht für richtig hält; die Einheitlichkeit der Rechtsprechung des Berufungsgerichts erhöht aber den Anspruch an die Begründungstiefe, wenn zum Schaden der Rechtssicherheit von dieser einheitlichen Rechtsprechung abgewichen werden soll. Diesem Anspruch wird die streitige Entscheidung der 8. Kammer des Arbeitsgerichts Köln zum wiederholten Mal nicht gerecht.

55

Auch die Rechtsprechung außerhalb des hiesigen Gerichtsbezirks vertritt im Übrigen überwiegend die hiesige Ansicht (LAG Hessen, Urteil vom 10.11.2015 – 15 Sa 476/15 –, Rn. 32, juris; LAG Hamm, Urteil vom 04.03.2011 – 18 Sa 970/10 –, Rn. 36, juris; LAG Hamm Urteil vom 20.07.2011 – 2 Sa 422/11 –, Rn. 30, juris; LAG Bremen, Urteil vom 25.06.2003 – 2 Sa 67/03 –, Rn. 29, juris; LAG Baden-Württemberg v. 19.08.2021- 17 Sa 66/20).

56

In der arbeitsrechtlichen Literatur findet sich die angeführte angeblich „klar herrschende Meinung“ so nicht: Eine Entscheidung nach Lage der Akten darf danach grundsätzlich nur ergehen, wenn in einem früheren Kammertermin mündlich verhandelt worden ist (Düwell /Lipke § 59 ArbGG Rn. 33; ErfK/Koch § 55 Rn. 4; Schütz in Gemeinschaftskommentar zum Arbeitsgerichtsgesetz, Band 2, 142. Ergänzungslieferung (Stand: November 2023), § 55 Rz. 31 u. Rz. 33 u. § 59 Rz. 51; Bader/Creutzfeldt/Friedrich, ArbGG, 5. Aufl. 2008, § 55 Rz. 9 u. § 59 Rz. 29; Helml/Pessinger, ArbGG, 5. Aufl. 2021, § 59 Rz. 18; Natter/Gross ArbGG 3. Auflage 2025 § 55 Rn. 7; Musielak/Voit/Stadler, 22. Aufl. 2025, ZPO § 331a Rn. 3, 4, beck-online). Die Güteverhandlung ist danach ein besonderer Verfahrensabschnitt im arbeitsgerichtlichen Verfahren erster Instanz und keine in § 137 Abs. 1 ZPO vorausgesetzte streitige Verhandlung (Düwell/Lipke § 54 Rn. 26).

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b. Rechtswidrig war auch die Annahme, es habe ein Fall der Säumnis vorgelegen. Auch deshalb war der Erlass einer Entscheidung nach Lage der Akten unzulässig.

58

aa. Zunächst irrt das Arbeitsgericht, wenn es meint, es komme auf das Verschulden des abwesenden Klägers persönlich an. Denn der Kläger hat einen Prozessbevollmächtigten. Dieser Prozessbevollmächtigte hatte mit Schriftsatz vom 14.08.2024 seine krankheitsbedingte Verhinderung angezeigt. Die persönliche Verhinderung des Prozessbevollmächtigten wegen anderweitiger Verpflichtungen oder wegen Verhandlungsunfähigkeit ist regelmäßig für die Partei selbst ein erheblicher Grund im Sinne des § 227 Abs. 1 ZPO, weil die vertretene Partei erwarten darf, im Termin von demjenigen Anwalt vertreten zu werden, der die Sachbearbeitung des Mandats übernommen hat und ihr Vertrauen genießt (BGH v. 23.06.2022 - VII ZB 58/21; BAG, Urteil vom 14. November 1985 – 2 AZR 652/84 –, Rn. 40, juris).

59

bb. Der Prozessbevollmächtigte hat sowohl eine Erkrankung als auch einen Arzttermin aufgrund dieser Erkrankung vorgetragen und hat dies anwaltlich versichert. Zudem hat er ein ärztliches Attest angeboten. Für Vermutungen, das alles geschehe rechtsmissbräuchlich, besteht danach zunächst kein Anlass. Das gilt auch ohne die Vorlage einer Bescheinigung eines Arztes.

60

Ist ein Terminverlegungsantrag gestellt worden, darf zwar im Allgemeinen nicht darauf vertraut werden, dass dem Antrag schon entsprochen werde (BGH NJW 1982, 888; 2010, 2440 (2441); KG BeckRS 2008, 13194), oder dass wegen der im Antrag mitgeteilten Hinderungsgründe ein Versäumnisurteil nicht ergehen werde (OLG Düsseldorf r+s 2008, 535). Anderes gilt aber, wenn in der Person des Prozessbevollmächtigten ein erheblicher Grund iSd § 227 Abs. 1 S. 1 ZPO vorlag, der für sich betrachtet bei pflichtgemäßem Ermessen zu einer Verlegung des Verhandlungstermins führen muss, und dies auch im Terminverlegungsantrag dargelegt war (vgl. etwa BGH NJW-RR 2022, 1361 Rn. 20 ff.; 2024, 606 Rn. 20; BeckOK ZPO/Toussaint, 58. Ed. 1.9.2025, ZPO § 337 Rn. 9, beck-online). Abwegig ist deshalb in diesem Zusammenhang auch die vom Arbeitsgericht vorgenommene Anwendung der neueren Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts zur Erschütterung des Beweiswertes von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Arbeitsverhältnis. Denn gemäß §  227 Abs. 2 ZPO sind die Gründe für einen Verlegungsantrag „auf Verlangen des Vorsitzenden“ nicht etwa zu beweisen sondern „glaubhaft zu machen“. Danach genügt ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung; die Behauptung ist glaubhaft gemacht, sofern eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft (BGH Beschl. v. 27.11.2014 – I ZB 37/14, BeckRS 2015, 9434 Rn. 14, beck-online). Die anwaltliche Versicherung ist ein Mittel für eine solche Glaubhaftmachung gemäß § 294 ZPO. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht regelmäßig kein Anlass, eine durch eine anwaltliche Versicherung bekräftigte Darstellung kritischer zu würdigen, als dies bei eidesstattlich versicherten Angaben erforderlich ist. Von dem als richtig versicherten Vortrag darf ausgegangen werden, solange nicht konkrete Anhaltspunkte es ausschließen, den geschilderten Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für zutreffend zu erachten (BGH, Beschluss vom 18. Januar 1984 - IVb ZB 212/83, VersR 1984, 861; BGH, FamRZ 1989, 373, 374 mwN; BGH Beschl. v. 27.11.2014 – I ZB 37/14, BeckRS 2015, 9434 Rn. 15, beck-online).

61

Soweit das Arbeitsgericht im Urteil schließlich ausführt, das Gericht habe entschieden, den Termin nicht aufzuheben, ist dies der Akte nicht zu entnehmen. Der Vorsitzende entscheidet hierüber durch Verfügung (Anders/Gehle/Becker, 83. Aufl. 2025, ZPO § 227 Rn. 48, beck-online). Eine Entscheidung durch den Vorsitzenden im Sinne des § 227 Abs. 5 S. 1 ZPO findet sich in der Akte nicht, sondern lediglich eine Verfügung der Geschäftsstelle ohne Begründung. Dass diese Verfügung vom Vorsitzenden stammt, ist nicht ersichtlich. Dass diese Verfügung nach der Sitzung am Nachmittag signiert wurde, ändert nichts daran, dass eine dokumentierte Entscheidung durch den Vorsitzenden vor der Sitzung und vor der Feststellung der Säumnis fehlt. Zudem fehlt die nach § 227 Abs. 5 S. 2 ZPO erforderliche Begründung. Wird der Antrag auf Verlegung zurückgewiesen, bedarf es einer näheren Begründung, allein der Hinweis auf das bisherige Prozessverhalten der Partei reicht nicht (BGH NJW-RR 2019, 695 Rn. 29; Anders/Gehle/Becker, 83. Aufl. 2025, ZPO § 227 Rn. 48, beck-online). Vorliegend fehlt jede Begründung, die sich dann erst im Urteil findet.

62

2. Wegen der vorgenannten wesentlichen Mängel war der Rechtsstreit gemäß § 538 ZPO an das Arbeitsgericht Köln zurückzuverweisen (a.). Die Regelung in § 68 ArbGG steht dem nicht entgegen (b.).

63

a. Der Rechtsstreit war in entsprechender Anwendung des § 538 ZPO an das Arbeitsgericht zurück zu verweisen.

64

b. Die Regelung in § 68 ArbGG steht einer Zurückverweisung im vorliegenden Falle nicht entgegen.

65

Nach § 538 Abs. 2 ZPO darf das Berufungsgericht unter Aufhebung des Urteils die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, an das Gericht des ersten Rechtszuges auf Antrag einer Partei zurückverweisen. Die Vorschriften des § 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO sind auf den vorliegenden Fall analog anwendbar.

66

Nach § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kann das Berufungsgericht die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist. Nach § 538 Abs. 2 Nr. 6 ZPO kommt die Zurückverweisung in Betracht, wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist. Im Streitfall hätte das Arbeitsgericht für den Fall, dass es die Säumnis des Klägers angenommen hätte, im Kammertermin richtigerweise ein Versäumnisurteil erlassen müssen; stattdessen erging ein Urteil nach Lage der Akten. Ob in diesem Fall eine Zurückverweisung in Betracht kommt, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Die insoweit bestehende Regelungslücke lässt sich sachgerecht durch die analoge Anwendung der genannten Vorschriften schließen (so LAG Bremen, Urteil vom 25.06.2003; Vossen in GK-ArbGG, Stand: April 2010, § 68 ArbGG Randnr. 23; Schwab in Schwab/Weth, § 68 ArbGG Randnr. 43; ebenso LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.03.1997 - 6 Sa 1235/96, NZA 1997, 1071, 1072, für den Fall, dass das Arbeitsgericht statt des beantragten Versäumnisurteils ein streitiges Endurteil erlässt, zustimmend Hauck/Biebl in Hauck/Helml/Biebl, § 68 ArbGG Randnr. 4). Der hier vorliegende Tatbestand ist ebenso zu bewerten wie die gesetzlich in § 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO geregelten Tatbestände (LAG Hamm Urt. v. 04.03.2011 – 18 Sa 907/10, BeckRS 2011, 73632, beck-online).

67

Gemäß § 68 ArbGG ist die Zurückverweisung wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts unzulässig. Die Vorschrift dient der Prozessbeschleunigung (BAG 20. Februar 2014 – 2 AZR 864/12 – Rn. 12; LAG Baden-Württemberg 5. März 2020 – 17 Sa 11/19 – Rn. 60 mwN). Sie gilt grundsätzlich auch bei schwersten Verfahrensfehlern (BAG 20. Februar 2014 – 2 AZR 864/12 – Rn. 12; vgl. LAG Baden-Württemberg 5. März 2020 – 17 Sa 11/19 – Rn. 60 mwN; LAG Köln 12. Oktober 2017 – 7 Sa 68/17 – Rn. 31; GMP/Schleusener, 9. Aufl. 2017, ArbGG § 68 Rn. 3; ErfK/Koch, 21. Aufl. 2021, ArbGG § 68 Rn. 2).

68

Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass eine Zurückverweisung stets zu erfolgen hat, wenn der erstinstanzliche Verfahrensmangel vom Berufungsgericht nicht mehr korrigiert werden kann (BAG, Urt. v. 04.05.2011 –7 AZR 252/10, NZA 2011, 1178; Urt. v. 26.06.2008 - 6 AZR 478/07, DB 2009, 797; ErfK/Koch § 68 ArbGG Rdnr. 3; Vossen in GK-ArbGG, § 68 ArbGG Rdnr. 12; Pfeiffer in Natter/Gross, § 68 ArbGG Rdnr. 4; Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge § 68 ArbGG Rdnr. 4 m.w.N.). Diese Einschränkung folgt aus einer teleologischen Reduktion des Wortlauts des § 68 ArbGG vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich verankerten Rechtsschutzgarantie (Pfeiffer in Natter/Gross, § 68 ArbGG Rdnr. 3; Schwab in Schwab/Weth, § 68 ArbGG Rdnr. 38). Liegt dagegen kein Verfahrensfehler vor, so greift die Sonderregelung des § 68 ArbGG, die die Zurückweisung grundsätzlich abweichend von § 538 Abs. 2 Nr.1 ausdrücklich ausschließt, nicht ein. Eine Zurückweisung kommt allerdings nur unter den Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 2 bis 7 ZPO in Betracht bzw. in den Fällen, in denen die Sachlage den in § 538 Abs. 2 ZPO aufgeführten Fällen sehr ähnlich ist, sodass eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift geboten ist (vgl. BAG, Urt. v. 21.11.2000 – 9 AZR 665/99, NZA 2001, 1093, BAG, Urt. v. 15.07.1969 - 2 AZR 498/68, AP Nr. 17 zu § 794 ZP; ErfK/Koch § 68 ArbGG Rdnr. 1).

69

bb. Im Streitfall liegt zum einen ein wesentlicher Mangel vor, der in der Berufungsinstanz nicht zu beheben ist. Das Arbeitsgericht hat eine Entscheidung in der Sache getroffen, obwohl bisher keine Erörterung der Sach- und Rechtslage vor einer vollbesetzten Kammer stattgefunden und die Beklagte bisher überhaupt keine Anträge gestellt hat, sodass kein streitiges Urteil, sondern nur ein Versäumnisurteil hätte ergehen dürfen. Die Versäumnisentscheidung, die erstinstanzlich prozessual richtig gewesen wäre, kann in der Berufungsinstanz nicht mehr ergehen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.03.1997 – 6 Sa 1235/96 unter Hinweis auf den Rechtsgedanken des § 336 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dieser Mangel ist nicht nach § 295 ZPO heilbar (BAG, Urteil vom 04.12.2002 – 5 AZR 556/01).

70

Dadurch, dass das Arbeitsgericht ein Urteil nach Lage der Akten erlassen hat, ist der Beklagten die Möglichkeit genommen worden, in der ersten Instanz sachgerecht zu handeln. Ihr wurde durch das Urteil nach Aktenlage der Rechtsbehelf des Einspruchs gemäß § 59 ArbGG und die Möglichkeit der Verhandlung von einer voll besetzten Kammer abgeschnitten.

71

Eine Sachentscheidung durch das Berufungsgericht wäre dem Einwand ausgesetzt, dass überhaupt noch keine zweiseitige Verhandlung vor der vollbesetzten Kammer des Arbeitsgerichts stattgefunden hat und der Beklagten insoweit eine Instanz genommen würde (vgl. BAG, Urteil vom 04.12.2002 – 5 AZR 556/01 zu den entsprechenden Erwägungen aus Sicht der Revisionsinstanz). Der Kläger hat sich vor dem Arbeitsgericht nicht damit einverstanden erklärt, dass eine die Instanz abschließende Entscheidung ergeht. Weder die Erörterung der Sach- und Rechtslage in der Güteverhandlung noch die unterbliebene Antragsstellung im Kammertermin lassen sich prozessual als ein Einverständnis des Klägers interpretieren, dass über die Kündigungsschutzklage erstinstanzlich ohne Erörterung der Sach- und Rechtslage vor der vollbesetzten Kammer abschließend entschieden werden soll (LAG Bremen, Urteil vom 25.06.2003 – 2 Sa 67/03). Im Gegenteil: In dem der Klägervertreter wegen seiner Erkrankung eine Verlegung des Termins beantragt hat, hat er unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger mit einer Sachentscheidung ohne eine mündliche Verhandlung vor der vollbesetzten Kammer nicht einverstanden ist. Dementsprechend hat der Kläger auch folgerichtig zweitinstanzlich nur hilfsweise Sachanträge gestellt und vorrangig ausdrücklich die Zurückverweisung an das Arbeitsgericht unter Hinweis darauf beantragt, dass eine Entscheidung nach Aktenlage nicht hätte ergehen dürfen.

72

cc. Der zu entscheidende Sachverhalt ist jedenfalls den in § 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr.6 ZPO geregelten Fallkonstellationen sehr ähnlich. Nach § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kann das Berufungsgericht die Sache an das Arbeitsgericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen werden ist. Nach § 538 Abs. 2 Nr. 6 ZPO kommt eine Zurückverweisung in Betracht, wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist. Kennzeichnend für die in § 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO geregelten Fälle ist, dass es zu einer eigentlichen Sachentscheidung in erster Instanz nicht oder jedenfalls nicht aufgrund einer streitigen Verhandlung gekommen ist, was auch bei § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO der Fall ist. Durch die Zurückweisung in den Fällen des § 538 Abs. 2 Nr. 2 bis 7, in denen die Sonderregelung des § 68 ArbGG nicht eingreift, soll also verhindert werden, dass den Partien bei einer unrichtigen Säumnis- oder Prozessentscheidung eine Tatsacheninstanz verloren geht (vgl. BAG, Urt. v. 15.07.1969 – 2 AZR 498/68, AP Nr. 17 zu § 794 ZPO; Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen), Urteil vom 20. Juli 2011 – 2 Sa 422/11 –, Rn. 39 - 43, juris). Im Verfahrensstadium der ersten Kammerverhandlung nach gescheiterter Güteverhandlung stellt sich die Entscheidung nach Aktenlage wie gezeigt als verdeckte Säumnisentscheidung dar, mit dem Unterschied, dass gegen sie nicht mehr in erster Instanz vorgegangen werden kann, es sei denn, ein Fall liege vor, der auch an sich die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil ermöglichte (§ 514 Abs. 2 ZPO - § 251 a Abs. 2 ZPO). Da der Kläger keine der oben genannten Möglichkeiten mehr hat, in erster Instanz interessengerecht zu handeln, ist eine das Verfahren abschließende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht tunlich.

73

III. Die Hilfsanträge sind nicht zur Entscheidung angefallen und waren daher nicht zu bescheiden.

74

IV. Die Entscheidung über die Kosten der Berufung hat das Arbeitsgericht zu treffen. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu erheben. Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG zugelassen worden. Der Rechtsstreit wirft eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf, die in der landesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob eine Zurückverweisung an das Arbeitsgericht in Betracht kommt, wenn das Arbeitsgericht nach Lage der Akten urteilt, ohne dass zuvor in mündlicher Verhandlung Anträge gestellt worden sind.