Der Kläger ist aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom gleichen Tage seit dem 01.02.1999 bei der Beklagten in der Verwaltungsabteilung des Betriebs beschäftigt.

Die Beklagte, die einen Papiergroßhandel in angemieteten Räumen ihres Hauptgesellschafters betreibt, hat am 29.04.2002 auf einer Gesellschafterversammlung beschlossen, den Betrieb wegen einer schlechten finanziellen Lage bis spätestens 01.08.2002 zu schließen. Nach dem Protokoll dieser Sitzung (Bl. 36, 37 d. A.) wurde der Geschäftsführer angewiesen, fünf Arbeitnehmern des Betriebes das Arbeitsverhältnis zu kündigen, darunter auch dem Kläger. Der Warenbestand sollte abgebaut und die der Unternehmung gehörenden Wirtschaftsgüter möglichst rasch veräußert werden.

Noch mit Schreiben vom 29.04. kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.05.2002.

Gegen diese Kündigung wehrt sich der Kläger im vorliegenden Kündigungsschutzverfahren.

Er hält die Kündigung für sozial nicht gerechtfertigt, weil es keine betriebsbedingten Gründe hierfür gebe. Die Beklagte beabsichtige nicht, den Betrieb stillzulegen, weil sie nicht allen Arbeitnehmern des Betriebes gekündigt habe. Auch im Verwaltungsbereich habe sie zwei Arbeitnehmern nicht gekündigt. Schon im Kündigungszeitpunkt habe die Beklagte Gespräche mit möglichen Betriebserwerbern geführt. Im August 2002 sei der Betrieb auf zwei Übernehmer aufgeteilt worden. Die Produktion und der Vertrieb im DIN-A-4-Bereich sei auf die Firma Q übertragen worden, die sieben der insgesamt 19 Arbeitnehmer des Betriebes übernommen habe. Übergegangen auf die Fa. Q seien ebenfalls Teile des Papierbestandes, die Produktionsmaschinen und insbesondere die Kundendatei im DIN-A-4-Bereich. Darüber hinaus habe die Beklagte den Bereich Papierrollen auf die Firma O übertragen, die auch Arbeitnehmer des Betriebes übernommen habe.

Darüber hinaus schulde ihm die Beklagte die Zahlung einer arbeitsvertraglich vereinbarten Jahresabschlussleistung für die Zeit vom 01.01.2001 bis zum 31.05.2002 in einer unstreitigen Gesamthöhe von 5.304,27 EURO.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen für sozial gerechtfertigt. Die Beklagte habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, den Betrieb zum 01.08.2002 zu schließen. Wegen fehlenden Arbeitskräftebedarfs sei allen Mitarbeitern in der Verwaltung und im Vertrieb noch am 29.04.2002 gekündigt worden, die in der Produktion eingesetzten Arbeitnehmer sollten später ihre Kündigung erhalten. Da sie wegen fehlender finanzieller Mittel an den Vermieter, ihren Hauptgesellschafter, keine Miete mehr bezahlt habe, sei damit zu rechnen gewesen, dass dieser das Mietverhältnis über die gemieteten Räume fristlos kündigen werde. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung habe sie keine Übernahmeverhandlung mit Externen zur Fortführung des Betriebes geführt. Wenn sie erst im August 2002 einzelne Betriebsteile auf die Firma Q übertragen habe, so sei dies im Kündigungszeitpunkt noch nicht absehbar gewesen.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 16.09.2002, auf dessen Tatbestand zur näheren Sachverhaltsdarstellung hiermit Bezug genommen wird, der Klage in voller Höhe stattgegeben. In den Entscheidungsgründen hat es angegeben, die Voraussetzungen einer beabsichtigten Betriebsstilllegung lägen nicht vor, weil im Kündigungszeitpunkt aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung nicht absehbar gewesen sei, dass zum Zeitpunkt des Vertragsendes der Eintritt eines die Entlassung erfordernden betrieblichen Grundes gegeben sei. Diese Voraussetzungen habe die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Der Zahlungsanspruch sei gänzlich unbestritten geblieben.

Gegen dieses am 18.09.2002 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 18.10.2002 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 18.11.2002 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Nach Auffassung der Beklagten habe das Arbeitsgericht, dessen Urteil ohnehin wegen unterlassener Aufklärungs- und Hinweispflichten eine Überraschungsentscheidung dargestellt habe, verkannt, dass im Kündigungszeitpunkt eine Betriebsfortführung nicht im Raume stand. Sie habe am 29.04.2002 beschlossen, keine neuen Aufträge mehr zu akquirieren, sondern lediglich die vorhandenen noch abzuarbeiten. Daher habe man dem Kläger sofort kündigen können, weil er für die zu erledigenden Restaufgaben sofort entbehrlich gewesen sei. Erst im Juli habe sie Gespräche geführt über eine mögliche Fortführung von betrieblichen Tätigkeiten in den von ihr bisher angemieteten Räumlichkeiten. Die Firma Q habe nur etwa fünf Prozent ihres bisherigen Geschäftsbetriebes mit der Produktion von DIN-A-4-Formaten übernommen, deren Vertrieb lasse sie durch ihre Muttergesellschaft in der Schweiz vornehmen. An die Firma O habe sie lediglich ihren Kundenstamm verkauft. Alle ihre Mitarbeiter seien spätestens zum 31.07.2002 bei ihr ausgeschieden, sei es durch Kündigung sei es durch Aufhebungsverträge.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es stimme nicht, dass die Beklagte nach dem 29.04.2002 keine neuen Aufträge mehr akquiriert habe. So habe die Beklagte ihm auch den von ihm beantragten Urlaub nicht gewährt im Hinblick auf dringende betriebliche Arbeiten. Die Kunden seien angeschrieben worden wegen Preiserhöhungen. Seine bisherige Tätigkeit sei von der Angestellten P     weitergeführt worden bis zum 31.07.2002. Insbesondere habe die Beklagte ihr gesamtes DIN-A-4-Format, mit dem sie bei dem Großkunden A einen Großauftrag gehabt habe, auf die Firma Q übertragen, die ab dem 01.08.2002 dieses gesamte Geschäft weitergeführt habe. Hierbei habe es sich um ca. 30 % der Geschäftstätigkeit gehandelt. Die Beklagte habe nach dem 29.04. bis zum 01.08.2002 keinerlei Handlungen für eine Betriebsschließung vorgenommen. Die Verkaufssachbearbeitertätigkeiten fielen auch bei der Firma Q an; der gesamte Vertrieb werde von Kirchheimbolanden aus insbesondere für die Fa. A weitergeführt.

Die Kammer hat durch Teilurteil vom 14.01.2003 über den Zahlungsanspruch des Klägers entschieden.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt von der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 Abs. lit. c ArbGG statthafte Berufung ist zulässig. Sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

In der Sache ist das Rechtsmittel allerdings nicht begründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch der Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben, weil es hierfür keine dringenden betrieblichen Gründe im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG im maßgeblichen Kündigungszeitpunkt gegeben hat.

Die Beklagte ist passiv legitimiert und zwar unabhängig davon, ob in der Folgezeit ein (teilweiser) Betriebsübergang stattgefunden hat und auch das Arbeitsverhältnis des Klägers auf einen möglichen Betriebsnachfolger übergegangen ist oder nicht. Hat der Arbeitnehmer fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben und findet anschließend ein Betriebsübergang statt, so kann der Prozess gegen den bisherigen Beklagten fortgesetzt werden (BAG NZA 1999, 706).

Die streitgegenständliche Kündigung der Beklagte ist nicht durchdringende betriebliche Gründe bedingt und daher sozial nicht gerechtfertigt.

Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehört die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber. Die bloße Einstellung der Produktion bedeutet allerdings noch keine Betriebsstilllegung. Unter Betriebsstilllegung ist vielmehr die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebs zwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen (BAG NZA 1994, 686, NZA 1997, 251, NZA 2003, 96).

Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt. Der Arbeitgeber ist jedoch nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Es kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Wird die Kündigung auf eine künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, wenn die betrieblichen Umstände greifbare Formen angenommen haben. Grundsätzlich brauchen betriebliche Gründe noch nicht tatsächlich eingetreten zu sein, sondern es genügt, wenn sie sich konkret und greifbar abzeichnen. Sie liegen dann vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon ausgegangen werden kann, dass zum Zeitpunkt des Kündigungstermins mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben ist (BAG NZA 1997, 1050).

Eine Stilllegungsabsicht des Arbeitgebers liegt nicht vor, wenn dieser beabsichtigt, seinen Betrieb zu veräußern. Die Veräußerung des Betriebes allein ist – wie sich aus der Wertung des § 613 a BGB ergibt – keine Stilllegung, weil die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet. Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus (BAG NZA 1988, 170; NZA 2003, 96). Dabei kommt es auf das tatsächliche Vorliegen des Kündigungsgrundes und nicht auf die vom Arbeitgeber gegebene Begründung an. Eine vom Arbeitgeber mit einer Stilllegungsabsicht begründete Kündigung ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich die geplante Maßnahme als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt, weil die für die Fortführung des Betriebes wesentlichen Gegenstände einem Dritten überlassen werden sollen, der Veräußerer diesen Vorgang aber rechtlich unzutreffend als Betriebsstilllegung bewertet (BAG NZA 1994, 686).

Ist im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Betriebsübergang geplant, so wirkt sich dessen späteres Scheitern ebensowenig auf den Kündigungsgrund aus, wie eine unerwartete spätere Betriebsfortführung, die einer vom Arbeitgeber endgültig geplanten und schon eingeleiteten oder bereits durchgeführten Betriebsstilllegung nach Ausspruch der Kündigung folgt. Zu prüfen ist also nur, ob der vorgetragene Kündigungsgrund einer beabsichtigten Stilllegung die Kündigung sozial rechtfertigt.

Die Darlegungs- und Beweislast hängt in diesen Fällen davon ab, ob sich der Arbeitnehmer im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses darauf beruft, der Betrieb sei von den bisherigen Arbeitgebern nicht stillgelegt, sondern an einen neuen Inhaber übertragen worden und ihm sei aus diesem Grund gekündigt worden. Im Kündigungsschutzverfahren nach § 1 Abs. 2 KSchG hat demgegenüber der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen und es ist seine Aufgabe vorzutragen und nachzuweisen, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Fehlt es daran, ist der Kündigungsschutzklage stattzugeben, ohne dass es der Feststellung bedarf, dass der tragende Beweggrund für die Kündigung ein Betriebsübergang ist.

Gemessen an all den vorgenannten Grundsätzen steht nicht fest, dass bei einer vernünftigen betriebswirtschaftlichen Betrachtung zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung gegenüber dem Kläger davon ausgegangen werden konnte, dass seine Beschäftigung zum Zeitpunkt des Kündigungstermins nicht mehr möglich gewesen sei. Die Beklagte hat am 29.04.2002 beschlossen, den Betrieb nicht selbst weiterzuführen, weil nach ihren Angaben eine Überschuldung vorgelegen hat, die es ihr unmöglich oder nicht sinnvoll erscheinen ließ, den Betrieb in eigener Regie auf unbestimmte Zeit weiterzuführen. Nach dem vorgelegten Protokoll dieser Gesellschafterversammlung sollte der Betrieb durch die Beklagte spätestens zum 01.08.2002 nicht weiter fortgeführt werden. Im Anschluss an diese Gesellschafterversammlung hat die Beklagte noch am gleichen Tag das Arbeitsverhältnis des Klägers unter Hinweis auf den unmittelbar zuvor gefassten Beschluss betriebsbedingt gekündigt. Nach dem von der Gesellschafterversammlung gefassten Beschluss sollten die zum Unternehmen gehörenden Wirtschaftsgüter möglichst rasch veräußert werden, ebenso war beabsichtigt, den bestehenden Warenbestand gem. Inventur schnellstmöglich abzubauen. Damit steht jedoch noch nicht fest, auf welche Art und Weise die Beklagte die betriebliche Tätigkeit beenden sollte. Insbesondere hat die Beklagte trotz entsprechender Auflage des erkennenden Gerichts keinerlei konkreten Aussagen darüber getätigt, ob zum Kündigungszeitpunkt nicht auch ins Auge gefasst worden ist – wie das später scheinbar gegenüber der Firma Q O S S GmbH dem äußeren Anschein nach geschehen ist – den Betrieb als Einheit ganz oder teilweise zu veräußern. Die Beklagte hat im Kündigungszeitpunkt den Beschluss gefasst, nur einem Teil ihrer Arbeitnehmer zu kündigen, und zwar den im Vertrieb eingesetzten. Die Produktionsmitarbeiter wurden nicht gekündigt, sondern zunächst weiterbeschäftigt. Auch die betriebliche Tätigkeit hat die Beklagte nicht eingestellt, sondern zumindest – so ihr Sachvortrag – den vorhandenen Warenbestand abgebaut und die bestehenden Aufträge erfüllt. Darüber hinaus hat die Beklagte im DIN-A-4-Bereich eine hervorgehobene Stellung als Lieferant bei einem bundesweit tätigen bedeutenden Einzelhandelsunternehmen, der Firma A. Dass ein Betrieb mit festen vertraglichen Bindungen mit einem derartigen Abnehmer ersatzlos eingestellt und liquidiert wird, ist eher unwahrscheinlich. Vielmehr lag es schon am 29.04.2002 im Bereich des erheblich wahrscheinlicheren, dass zumindest dieser Geschäftsbereich als erheblicher wirtschaftlicher Wert auf dem Markt verkauft werden kann. In der Tat ist dies auch später geschehen, weil – was unstreitig ist – die Firma Q in den Betriebsräumen und mit den Betriebsmitteln der Beklagten den bisherigen DIN-A-4-Bereich produktionsmäßig voll übernommen und weitergeführt hat. Gegen eine völlige Betriebsstilllegungsabsicht spricht auch der Umstand, dass die Beklagte nicht etwa nach dem 29.04.2002 die bestehenden Mietverträge gekündigt hat, sondern nach ihrem Vortrag darauf gewartet hat, bis der Vermieter seinerseits den bestehenden Mietvertrag über das Gebäude kündigt. Auch dieser Umstand spricht gegen eine endgültige Stilllegungsabsicht.

Zwar ist ein Unternehmer nicht gehalten, seinen Betrieb an einen Dritten im Wege des Betriebsübergangs zu übertragen. Als Ausfluss seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit ist es in gleicher Weise zu werten, dass er ebenso entschlossen sein kann, den Betrieb ersatzlos zu liquidieren oder ihn nicht ganz oder teilweise auf dem Markt zu veräußern. Er kann die Betriebsmittel (z.B. Maschinen und Fuhrpark) als einzelne Gegenstände auf dem Markt zu verkaufen versuchen oder diese – aus welchen Gründen auch immer -behalten. Ein solcher Tatbestand dürfte jedoch eher die Ausnahme sein. Liegt er vor, so ist es die prozessuale Verpflichtung des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess, ein entsprechendes Vorhaben ins Einzelne gehend darzulegen und ggf. zu beweisen. Auf die entsprechende Auflage im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 14.01.2003 hat die Beklagte lediglich vorgetragen:

"Die Beklagte hatte am 29.04.2002 beschlossen die Geschäftstätigkeit zum 31.07.2002 einzustellen. Dieser Gesellschafterbeschluss wurde auch umgesetzt."

Aus diesem Sachvortrag ist nicht zu entnehmen, dass die Beklagte nicht auch im Sinn hatte, den Betrieb mit seinen bedeutenden wirtschaftlichen Vermögenswerten ganz oder teilweise auf einen Dritten zu übertragen. In der Tat hat die Beklagte nach dem 29.04.2002 auch mit möglichen Interessenten zumindest teilweise Gespräche wegen einer Betriebsfortführung geführt. Eine Kündigung wegen einer beabsichtigten Betriebsstilllegung ist jedoch – worauf schon das Arbeitsgericht im angefochtenen Urteil zutreffend hingewiesen hat – erst dann sozial gerechtfertigt, wenn im Kündigungszeitpunkt die Bemühungen des Arbeitgebers, den Betrieb noch als Einheit zu veräußern als gescheitert angesehen werden dürfen, so dass er letztlich gezwungen ist, den Betrieb und die vorhandenen Betriebsmittel endgültig einzustellen. Die Beklagte ist jedoch den umgekehrten Weg gegangen. Sie hat im unmittelbaren Anschluss an den am 29.04.2002 gefassten Gesellschafterbeschluss (Unternehmerentscheidung) das Arbeitsverhältnis des Klägers sofort gekündigt und erst in der Folgezeit sich um eine Betriebsveräußerung bemüht. Sollte die Behauptung der Beklagten zutreffend sein, dass die Firma Q GmbH lediglich den Produktionsbereich des DIN-A-4-Formats übernommen hat, nicht jedoch den Vertrieb, so war dies im Kündigungszeitpunkt nicht vorhersehbar, weil nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten im Kündigungszeitpunkt die Firma Q als möglicher "teilweiser" Betriebserwerber überhaupt nicht in Betracht gekommen war. Folglich konnte die Beklagte im Kündigungszeitpunkt auch nicht vorhersehen, dass ein späterer potentieller Betriebserwerber – so ihr Sachvortrag – nur den reinen Produktionsbereich, nicht jedoch den dazugehörenden Vertriebsbereich übernimmt. Erst nachdem dies feststand, wäre eine betriebsbedingte Kündigung des Klägers unter Zugrundelegung des Sachvortrages der Beklagten sozial gerechtfertigt gewesen, aber noch nicht am 29.04.2002. Würde das Kündigungsverhalten der Beklagten schon am 29.04.2002 eine betriebsbedingte Kündigung sozial rechtfertigen, dann wäre § 613 a BGB auf solche Fälle reduziert, in denen schon im Zeitpunkt des Treffens der Unternehmerentscheidung ein anschließender Betriebsübergang nach § 613 a BGB feststünde, nicht jedoch ein erst zeitlich danach beschlossener Betriebsübergang. Eine derartige Einschränkung des Umfangs von § 613 a BGB besteht angesichts der Rechtsprechung des BAG zur beabsichtigten Betriebsstilllegung nicht.

Nach alledem war die unbegründete Berufung der Beklagten auch bezüglich der Kündigungsschutzklage des Klägers zurückzuweisen.

Als unterlegene Partei hat die Beklagte sowohl die Kosten des Teilurteils als auch des vorliegenden Schlussurteils gem. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Die Revision konnte angesichts der gesetzlichen Kriterien von § 72 ArbGG nicht zugelassen werden.