1. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 3. wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 01.04.2009 - 3 BV 37/08 - wie folgt abgeändert:

Der Antrag wird abgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Die Arbeitgeberin (Beteiligte zu 1.) begehrt die Ersetzung der verweigerten Zustimmung des Betriebsrats (Beteiligter zu 2.) zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Beteiligten zu 3.

Der am … 1983 geborene, ledige und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Beteiligte zu 3. ist seit dem 15.03.2004 bei der Arbeitgeberin als Mitarbeiter im Non-Food-Bereich beschäftigt. Er ist Mitglied des Betriebsrats.

Mit Schreiben vom 17.10.2008 beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3. mit sozialer Auslauffrist zum 30.11.2008. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung mit Schreiben vom 21.10.2008.

Mit ihrer am 23.10.2008 beim Arbeitsgericht eingereichten Antragsschrift begehrt die Arbeitgeberin die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Beteiligten zu 3.

Die Arbeitgeberin hat zur Begründung ihres Antrages im Wesentlichen geltend gemacht, der mehrfach einschlägig abgemahnte Beteiligte zu 3. habe mehrmals an Lieferanten zurückzusendende Ware nicht ordnungsgemäß verpackt und fehlerhafte Preisauszeichnungen vorgenommen.

Solche Pflichtverletzungen des Klägers seien letztmals am 10.10.2008 festgestellt worden.

Zur Darstellung aller Sachverhalte bzw. Vorfälle, auf welche die Arbeitgeberin ihren Zustimmungsersetzungsantrag stützt, wird auf die Antragsschrift vom 23.10.2008 (dort Seite 2 bis 5 = Bl. 7 bis 10 d. A.) Bezug genommen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Beteiligten zu 3. zu ersetzen.

Der Betriebsrat sowie der Beteiligte zu 3. haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur Darstellung aller Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den tatbestandlichen Teil des Beschlusses des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 01.04.2009 (Bl. 126 bis 129 d. A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag mit Beschluss vom 01.04.2009 stattgegeben. Zur Darstellung der maßgeblichen Entscheidungsgründe wird auf die Seiten 5 bis 9 dieses Beschlusses (= Bl. 129 bis 133 d. A.) verwiesen.

Gegen den ihm am 04.06.2009 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 3. am 10.06.2009 Beschwerde eingelegt und diese am 04.08.2009 begründet.

Der Beteiligte zu 3. bestreitet die von der Arbeitgeberin behaupteten Pflichtverletzungen und macht darüber hinaus geltend, eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist sei gegenüber einem Betriebsratsmitglied nicht zulässig.

Zur Darstellung aller Einzelheiten des Vorbringens des Beteiligten zu 3. im Beschwerdeverfahren wird auf die Beschwerdebegründungsschrift vom 04.08.2009 (Bl. 169 bis 177 d. A.) Bezug genommen.

Der Beteiligte zu 3. beantragt,

den erstinstanzlichen Beschluss abzuändern und den Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin verteidigt den erstinstanzlichen Beschluss nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 01.10.2009 (Bl. 222 bis 224 d. A.), auf den Bezug genommen wird.

II.

1. Die statthafte Beschwerde ist sowohl form- als auch fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das somit insgesamt zulässige Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

2. Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin ist nicht begründet.

Nach § 103 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Nach § 103 Abs. 2 S. 1 BetrVG i. V. m. § 15 Abs. 1 KSchG hat der Arbeitgeber einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB voraus, d. h. es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der (hier fiktiven) Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (BAG vom 16.12.2004 - 2 ABR 7/04 - AP Nr. 191 zu § 626 BGB).

Im Streitfall fehlt es bereits an einem Sachverhalt, der - ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles - geeignet sein könnte, einen wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden. Die Arbeitgeberin stützt die beabsichtigte Kündigung auf Schlechtleistungen (falsches Verpacken zurückzusendender Ware, fehlerhafte Preisauszeichnungen) des Beteiligten zu 3. Solche Pflichtverletzungen, d. h. quantitativ oder qualitativ schlechte Leistungen des Arbeitnehmers berechtigen den Arbeitgeber - nach vorheriger Abmahnung - regelmäßig nur zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung. Dem Arbeitgeber ist es in diesen Fällen in der Regel zumutbar, das Arbeitverhältnis noch für die Dauer der Kündigungsfrist fortzusetzen. Etwas anderes kann dann gelten, wenn in Folge der Fehlleistungen ein erheblicher Schaden entsteht und bei Fortsetzung des Arbeitverhältnisses ähnliche Fehlleistungen des Arbeitnehmers zu befürchten sind. Auch kann bei besonders verantwortungsvollen Tätigkeiten (z. B. Pilot, Arzt) allein das Risiko des Eintritts eines hohen Schadens schon bei fahrlässigen Pflichtverletzungen eine fristlose Kündigung rechtfertigen (vgl. Müller-Glöge, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Auflage, § 626 BGB, Rd-Ziff. 128 m. w. N.). Ein solcher Ausnahmefall, bei welchem eine Schlechtleistung bereits der Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertigen könnte, ist vorliegend nicht gegeben. Der Beteiligte zu 3. übt weder eine besonders verantwortungsvolle Tätigkeit aus, noch ist in Folge der behaupteten Fehlleistungen ein erheblicher Schaden entstanden. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer der (fiktiven) Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende (§ 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB) ist der Arbeitgeberin von daher nicht unzumutbar. Hiervon geht die Arbeitgeberin im Übrigen wohl auch selbst aus, da sie nicht den Ausspruch einer fristlosen Kündigung, sondern einer außerordentlichen Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist des § 622 BGB beabsichtigt.

Soweit die Arbeitgeberin darüber hinaus weitere Pflichtverletzungen des Beteiligten zu 3. (Verletzung der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit vom 05./06.09.2008; eigenmächtige Urlaubsnahme in der Zeit vom 08.09. bis 12.09.2008; unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit am 13.09.2009) behauptet, so können diese den Anspruch der beabsichtigten Kündigung ebenfalls nicht rechtfertigen. Die folgt zum einen bereits daraus, dass die Beklagte den Beteiligten zu 3. wegen jedem der betreffenden Vorfälle einer Abmahnung erteilt hat und ein weiteres einschlägiges Fehlverhalten des Beteiligten zu 3. nach Erteilung dieser Abmahnungen nicht ersichtlich ist. Darüber hinaus war hinsichtlich all dieser Vorfälle die 2-wöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB im Zeitpunkt des Zustimmungsantrages vom 17.10.2008 bereits verstrichen.

Die Zustimmung des Betriebsrats ist auch nicht etwa deshalb zu ersetzen, weil die Arbeitgeberin dem Umstand, dass Tatsachen, die den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertigen könnten, nicht gegeben sind, durch die Gewährung einer der gesetzlichen Kündigungsfrist entsprechenden sozialen Auslauffrist Rechnung tragen will. Eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist ist nämlich gegenüber dem in § 15 KSchG geschützten Personenkreis unzulässig. Die Zulassung einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist aus verhaltensbedingten Gründen würde die kündigungsrechtlichen Grenzen zwischen dem kündbaren und dem nach § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmer verwischen. Sie führt in Fällen, in denen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist, nicht aber bis zum Auslaufen des Sonderkündigungsschutzes zumutbar ist, zur Zulässigkeit einer Kündigung, die im Ergebnis der - eigentlich ausgeschlossenen - ordentlichen Kündigung gleichkommt. Sie stellt damit für diese Fallgruppe den unkündbaren Betriebsrat mit dem kündbaren Arbeitnehmer gleich. Sinn des Gesetzes ist es aber, den Betriebsrat - abgesehen von den Fällen des § 15 Abs. 4, 5 KSchG - von der Bedrohung durch ordentliche Kündigung gerade mit Rücksicht auf seine besondere Stellung auszunehmen. Bei Zulassung einer verhaltensbedingten Kündigung mit Auslauffrist für Betriebsratsmitglieder würde sich exakt die Gefahr realisieren, die der Gesetzgeber durch die Schaffung des § 15 KSchG ausschalten wollte (BAG vom 17.01.2008 - 2 AZR 821/06 - AP Nr. 62 zu § 15 KSchG 1969).

3. Der Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin war daher unter Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses abzuweisen.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde bestand keine Veranlassung. Auf die Möglichkeit, die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde selbstständig durch Beschwerde anzufechten (§ 92 a ArbGG), wird hingewiesen.