Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 29. Juli 2010, Az.: 3 Ca 198/10, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Zahlung einer übertariflichen Sonderzuwendung für das Jahr 2009.

Die Klägerin (geb. am … 1961) ist seit dem 01.04.1996 bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängern, zuletzt als Schichtführerin zu einem Bruttomonatsentgelt von € 1.986,00 beschäftigt. Die Beklagte ist ein Franchiseunternehmen von X. und betreibt elf Filialen in C-Stadt und Umgebung. Sie beschäftigt mehrere hundert Arbeitnehmer. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 25.10.2010 fristlos gekündigt. Gegen diese Kündigung wehrt sich die Klägerin in einem vor dem Arbeitsgericht Koblenz, Az.: 10 Ca 2418/10, anhängigen Rechtsstreit.

Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft einzelvertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge für die Systemgastronomie in der Bundesrepublik Deutschland Anwendung. Nach § 11 Abs. 4 des Manteltarifvertrages beträgt die Jahressonderzuwendung ab dem 9. Beschäftigungsjahr € 568,00 brutto. Während der gesamten Beschäftigungszeit zahlte die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgänger der Klägerin mit dem Novembergehalt eine übertarifliche Jahressonderzahlung in Höhe eines Bruttomonatsentgelts, letztmals im Jahr 2008 € 1.986,00. Im Jahr 2009 zahlte sie nur die tarifliche Zuwendung von € 568,00. Die Klägerin war vom 26.08.2009 bis zum 03.10.2010 ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt. Wegen der krankheitsbedingten Fehlzeiten im Jahr 2009 (89 Arbeitstage) lehnte die Beklagte die Zahlung der übertariflichen Sonderzuwendung ab.

Im vorformulierten X. Angestellten-Arbeitsvertrag vom 01.09.2001 (Bl. 18-22 d.A.) haben die Parteien - soweit vorliegend von Interesse - folgendes vereinbart:

In den Jahren 2002 bis 2008 übermittelte die Beklagte allen Schichtführern und Restaurantleitern Schreiben zur Jahressonderzuwendung. Die Beklagte wies jeweils - u.a. mit Anschreiben vom 28.10.2002 (Bl. 58-60 d.A.) - auf Folgendes hin:

Die Klägerin quittierte den Erhalt der Schreiben in den Jahren 2002 bis 2007 mit ihrer Unterschrift. Sie unterzeichnete jeweils folgenden Text, so auch am 30.10.2002 (Bl. 61 d.A.):

Von einer wiederholenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 29.07.2010 (dort Seite 2-5 = Bl. 85-88 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihr Weihnachtsgeld für das Jahr 2009 in Höhe von brutto € 1.986,00 abzüglich gezahlter € 568,00 brutto zu zahlen nebst 4 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2009.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29.07.2010 die Klage abgewiesen und zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt, der geltend gemachte Anspruch ergebe sich nicht aus betrieblicher Übung. Zwar sei eine betriebliche Übung entstanden, diese sei jedoch durch einvernehmliche Vertragsänderung beseitigt worden. Die Klägerin habe am 30.10.2002 ihr Einverständnis damit erklärt, dass die übertarifliche Jahressonderzuwendung von der Beklagten freiwillig gewährt und -auch im Wiederholungsfall - kein Rechtsanspruch für die Zukunft begründet werde. Durch diese Vereinbarung sei die übertarifliche Jahressonderzuwendung wieder unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt worden. Die Vereinbarung sei nicht nach § 307 BGB unwirksam (BAG Urteil vom 30.07.2008 - 10 AZR 606/07). Sie verstoße weder gegen § 611 BGB noch gegen sonstige Rechtsvorschriften.Da die übertarifliche Jahressonderzuwendung ab dem Jahr 2002 auf freiwilliger Basis und ohne Rechtsanspruch für die Zukunft gezahlt worden sei, könne dahinstehen, ob sich die Klägerin auch in den Jahren 2004 und 2005 mit der Freiwilligkeit der übertariflichen Zahlung einverstanden erklärt habe. Denn sie habe in den Jahren 2006 und 2007 den Bedingungen wieder zugestimmt. Eine neue betriebliche Übung sei nicht entstanden, weil die zeitlichen Voraussetzungen (dreimalige vorbehaltslose Zahlung) nicht erfüllt seien.

Ein Anspruch der Klägerin sei auch nicht nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz begründet. Es sei nicht sachwidrig, der Klägerin die übertarifliche Sonderzuwendung für das Jahr 2009 deshalb zu versagen, weil sie im Gegensatz zu den Arbeitnehmern, denen die freiwillige Leistung gewährt worden sei, insgesamt 89 Arbeitstage (ohne 24. und 31.12.) krankheitsbedingt gefehlt habe. Die aus § 4 a Satz 2 EntgFG abzuleitenden Grenzen einer zulässigen Differenzierung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten seien nicht verletzt. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auf Seite 6 bis 13 des Urteils vom 29.07.2010 (= Bl. 89-96 d.A.) verwiesen.

Das genannte Urteil ist der Klägerin am 13.08.2010 zugestellt worden. Sie hat mit am 10.09.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 15.11.2010 verlängerten Begründungsfrist am 05.11.2010 begründet.

Die Klägerin ist der Ansicht, in den Jahren 1996 bis 2000 sei eine betriebliche Übung auf Zahlung des Weihnachtsgeldes entstanden. Diese sei durch den schriftlichen Arbeitsvertrag vom 01.09.2001 nicht aufgehoben worden. Die Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt in Ziff. 9 des Formularvertrages vom 01.09.2001 sei unwirksam. Ziffer 9 stelle eine überraschende Klausel dar, die ersatzlos zu streichen sei. Die betriebliche Übung sei entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts auch nicht durch Vertragsänderung vom 30.10.2002 abbedungen worden. Ihre Erklärung vom 30.10.2002, d.h. ihr Einverständnis damit, dass die Beklagte die übertarifliche Jahressonderzuwendung freiwillig zahle, müsse sich als allgemeine Geschäftsbedingung ebenfalls an §§ 305 ff. BGB messen lassen. Die Klausel vom 30.10.2002 sei genauso unwirksam wie Ziff. 9 des Arbeitsvertrages vom 01.09.2001. Auch die nachfolgenden Regelungen aus den Jahren 2003, 2004, 2006 und 2007 verstießen gegen §§ 305 ff. BGB. Dies gelte umso mehr, da die Anschreiben der Jahre 2004 und 2005, deren Empfang sie quittiert habe, nicht vorliegen und sie den Erhalt des Anschreibens 2008 nicht durch ihre Unterschrift bestätigt habe. Darüber hinaus habe die Beklagte ihre Pflicht zur Gleichbehandlung verletzt. Ihr seien Fälle bekannt, wo Arbeitnehmer, die mehr als 89 Arbeitstage arbeitsunfähig erkrankt gewesen seien, die übertarifliche Weihnachtsgratifikation erhalten hätten. Diese Fälle werde sie in Kürze noch darstellen. Hilfsweise begründe sie ihren Zahlungsanspruch mit Urlaubsabgeltungsansprüchen für die Arbeitsunfähigkeitszeit vom 26.08.2009 bis zum 04.10.2010. Während der Arbeitsunfähigkeit sei ihr Urlaubsanspruch gemäß den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs nicht verfallen. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 02.11.2010 (Bl. 129-133 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 29.07.2010, Az.: 3 Ca 198/10, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie € 1.418,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 4 (i.W. vier) Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 06.12.2010 (Bl. 144 -147 d.A.), auf die Bezug genommen wird, als zutreffend. Die Vertragsänderung vom 30.10.2002 sei nicht gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt benachteilige die Arbeitsnehmer nicht unangemessen. Hierfür spreche auch die Regelung in § 4 a EntgFG. Soweit die Klägerin ihren Zahlungsanspruch hilfsweise auf Urlaubsabgeltung stütze, stimme sie dieser zweitinstanzlichen Klageänderung nicht zu.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und in (gerade noch) ausreichender Weise begründet worden. Sie ist somit zulässig.

II.

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung einer übertariflichen Sonderzuwendung für das Jahr 2009 in Höhe von € 1.418,00 brutto nebst Zinsen.

1. Der Anspruch folgt nicht aus betrieblicher Übung. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die ursprünglich (durch dreimalige vorbehaltlose Zahlung) entstandene betriebliche Übung, wenn nicht schon durch den schriftlichen Arbeitsvertrag vom 01.09.2001, so doch durch einvernehmliche Vertragsänderung am 30.10.2002 abbedungen worden ist.

Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen würden. Die Berufungskammer nimmt daher gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG vollumfänglich Bezug auf die sorgfältige Begründung des angefochtenen Urteils. Lediglich wegen der Angriffe im Berufungsverfahren ist kurz auf Folgendes hinzuweisen:

Wie jede vertragliche Vereinbarung kann auch eine betriebliche Übung durch einvernehmliche Vertragsänderung aufgehoben oder abgeändert werden. Die Klägerin hat am 30.10.2002 ausdrücklich ihr Einverständnis damit erklärt, dass die übertariflichen Leistungen, einschließlich der Jahresssonderzuwendung, von der Beklagten freiwillig gezahlt werden. Die Klägerin hat außerdem mit ihrer Unterschrift bestätigt, dass die Gewährung dieser übertariflichen Leistungen - auch im Wiederholungsfall - keinen Rechtsanspruch für die Zukunft begründet. Diese Vereinbarung verstößt nicht gegen das in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verankerte Transparenzgebot und hält auch der Kontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB stand. Nach der bereits vom Arbeitsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der auch die Berufungskammer folgt, ist ein Arbeitgeber auf Grund eines klaren und verständlichen Freiwilligkeitsvorbehalts, der einen Rechtsanspruch auf die Sonderzahlung eindeutig ausschließt, grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er eine zusätzliche Leistung gewährt (BAG Urteil vom 18.03.2009 - 10 AZR 289/08 - NZA 2009, 535 und Urteil vom 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - NZA 2008, 1173, jeweils mit zahlreichen Nachweisen). Die zwischen den Parteien getroffene Regelung vom 30.10.2002 ist völlig klar, aus sich heraus verständlich und damit transparent. Sie schließt unmissverständlich künftige Ansprüche aus.

Die Klägerin hat sich nicht nur am 30.10.2002 für das Jahr 2002, sondern auch am 20.11.2003 für das Jahr 2003, am 20.11.2004 für das Jahr 2004, am 06.01.2006 für das Jahr 2005, am 17.01.2007 für das Jahr 2006 und am 03.12.2007 für das Jahr 2007 mit dem Freiwilligkeitsvorbehalt einverstanden erklärt. Die mit einer jährlichen Sonderzahlung verbundene schriftliche Mitteilung, dass die gewährte Leistung einmalig sei und zukünftige Ansprüche ausschließe, hindert das Entstehen eines vertraglichen Anspruchs aus betrieblicher Übung. Eine neue betriebliche Übung konnte daher vorliegend nicht entstehen. Die Klägerin konnte klar und deutlich erkennen, dass sie keinen Rechtsanspruch auf künftige Leistungen hat.

2. Die Klägerin kann den Anspruch auch nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen. Dies hat das Arbeitsgericht im Ergebnis und in der Begründung ebenfalls zutreffend festgestellt.

Gemäß § 4 a EntgFG ist die Vereinbarung über die Kürzung von Leistungen, die der Arbeitgeber zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt (Sondervergütungen) auch für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zulässig. Die Kürzung darf für jeden Tag der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ein Viertel des Arbeitsentgeltes, das im Jahresdurchschnitt auf einen Arbeitstag entfällt, nicht überschreiten. Die Klägerin hat im Jahr 2009 unstreitig an 89 Arbeitstagen (vom 26.08. bis zum 31.12.2009) krankheitsbedingt gefehlt. Wie das Arbeitsgericht im Einzelnen ausgeführt hat, konnte die Beklagte daher den übertariflichen Anteil der Sonderzuwendung 2009 von € 1.418,00 vollständig streichen.

Gewährt ein Arbeitgeber ohne Rechtspflicht und ohne Rechtsbindung für die Zukunft eine Weihnachtszuwendung als freiwillige Leistung, so kann er in den Grenzen des § 4 a Satz 2 EntgFG solche Arbeitnehmer ausnehmen, die im Bezugszeitraum Fehlzeiten aufwiesen. Einer vorherigen "Vereinbarung" i.S.v. § 4 a Satz 1 EntgFG bedarf es insoweit nicht, weil auch die Sonderzahlung nicht vereinbart ist und deshalb ein Anspruch der Arbeitnehmer bis zu einer Zusage oder der Zahlung ohnehin nicht besteht. Erfolgt die Zahlung mit einer § 4 a Satz 2 EntgFG entsprechenden Differenzierung unter Freiwilligkeitsvorbehalt, können die Arbeitnehmer allenfalls hoffen, nicht aber darauf vertrauen, dass auch künftig wieder entsprechende Sonderzahlungen erfolgen werden (so ausdrücklich: BAG Urteil vom 07.08.2002 - 10 AZR 709/01 - NZA 2002, 1282).

Die Klägerin hat zweitinstanzlich zwar behauptet, die Beklagte habe Arbeitnehmern mit krankheitsbedingten Fehlzeiten von mehr als 89 Tagen gleichwohl die übertarifliche Weihnachtsgratifikation gewährt. Für diese pauschale Behauptung hat die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin keinen konkreten Einzelfall genannt und keinen Beweis angetreten. Ihre Ankündigung, sie werde „diese Fälle in Kürze noch darstellen“ hat sie nicht eingehalten.

3. Soweit die Klägerin den Zahlungsanspruch zweitinstanzlich hilfsweise auf Urlaubsabgeltung stützt, ist die in der Berufungsbegründung vom 02.11.2010 vorgenommene Klageerweiterung unzulässig. Die Zulässigkeit einer Klageänderung in der Berufung setzt nach § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 533 ZPO voraus, dass der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese Klageänderung auf bereits von der Vorinstanz festgestellte oder nach § 67 ArbGG zu berücksichtigende neue Tatsachen gestützt werden kann.

Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer geäußerten Ansicht der Klägerin ist die nachträgliche (Eventual-)klagehäufung (§ 260 ZPO) wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO zu behandeln (BAG Urteil vom 21.04.2009 - 3 AZR 285/07 - ZTR 2009, 657; BGH Urteil vom 27.09.2006 - VIII ZR 19/04 - NJW 2007, 2414). Die Beklagte hat der Klageänderung ausdrücklich nicht zugestimmt. Sie ist auch nicht sachdienlich. Die Sachdienlichkeit ist regelmäßig zu verneinen, wenn in der Berufungsinstanz ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt wird, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BAG Urteil vom 06.12.2001 - 2 AZR 733/00 - AP Nr. 3 zu § 263 ZPO; m. w. N.). So liegt der Fall hier. Die Frage, ob der Klägerin Urlaubsabgeltungsansprüche zustehen, betrifft einen völlig neuen Streitgegenstand, dessen Tatsachenbasis mit der des geltend gemachten Streitstoffes zur übertariflichen Sonderzahlung in keiner Weise übereinstimmt. Das Ergebnis der bisherigen Prozessführung kann nicht ansatzweise verwertet werden.

III.

Nach alledem ist die Berufung der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.