Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - vom 07.09.2010, Az: 11 Ca 636/10, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte.

Der Kläger war seit dem 01.02.1999 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Gruppenleiter im Blocklager mit einem monatlichen Bruttogehalt von 2.920,- €. Im Jahre 2009 kam es bei der Beklagten aus betrieblichen Gründen zu einem Abbau von 262 Mitarbeiterstellen. Im Rahmen der betrieblichen Umgestaltung schlossen die Betriebspartner im Betrieb der Beklagten am 17.07.2009 einen Interessenausgleich, der auszugsweise nachfolgende Regelung hat:

§ 1 Geltungsbereich
persönlich
Dieser Interessenausgleich gilt für alle Mitarbeiter, die zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Interessenausgleichs bei der C. bzw. der B.G. GmbH in einem Arbeitsverhältnis stehen und deren Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung dieser Vereinbarung weder gekündigt noch zur Beendigung anstehend ist.

….

§ 2 Betriebsänderung

…

2. Sozialauswahl

….

Bietet ein Mitarbeiter zum Zwecke der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnis mit einem anderen Mitarbeiter an, dass sein Arbeitsverhältnis ersatzweise beendet wird, so stimmt der Vertragspartner (C. oder B.G. GmbH) der Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses nach Maßgabe des Interessenausgleichs und Sozialplan zu, sofern die Weiterbeschäftigung dieses Mitarbeiters insbesondere wegen seiner Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen nicht im berechtigten Interesse liegt.
…

Nachfolgend schlossen die Betriebspartner einen Sozialplan.

Mit Schreiben vom 05.10.2009 wurde dem Kläger betriebsbedingt zum 31.05.2010 gekündigt unter Inaussichtstellung einer Sozialplanabfindung in Höhe von 21.671,42 € brutto. Gleichzeitig wurde ihm unter dem 05.10.2009 der Abschluss eines sog. "dreiseitigen Vertrages" angetragen, der von den Parteien unter diesem Datum dann auch schriftlich abgeschlossen worden ist.

Der "dreiseitige Vertrag" enthält auszugsweise nachfolgende Regelung:

"…
Artikel 1
Beendigung des Arbeitsverhältnis mit S.

§ 1 Beendigung, Abrechnung, Zeugnis
Das zwischen dem Mitarbeiter und S. bestehende Arbeitsverhältnis wird hiermit im gegenseitigen Einvernehmen und auf Veranlassung des Arbeitgebers aus betriebsbedingten Gründen zum 31. Dezember 2009 beendet.
…

§ 3 Ausgleichsquittung
…

Der Mitarbeiter verzichtet -soweit rechtlich zulässig - auf etwaige ihm zustehende Rechte auf oder aus Weiterbeschäftigung, Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses oder auf Wiedereinstellung gegenüber S. oder einem Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolger sowie auf ihm etwaig zustehende Rechte auf klageweise Geltendmachung dieser Ansprüche, S. nimmt diesen Verzicht hiermit an
…."

Über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten hinaus regelte der dreiseitige Vertrag die Begründung eines befristeten Arbeitsverhältnis mit der Transfergesellschaft P. im Zeitraum vom 01.01.2010 bis einschließlich 31.10.2010.

Wie auch der Kläger erhielt auch der Mitarbeiter Ch. B., der sozial weniger schutzwürdig ist als der Kläger, eine betriebsbedingte ordentliche Kündigung im Oktober 2009. Darüber hinaus kündigte unter dem 02.11.1009 die Beklagte dem Mitarbeiter P. betriebsbedingt zum 30.06.2010. Der Mitarbeiter P. wies unstreitig deutlich mehr Sozialpunkte als der Kläger auf und hätte bei dem von der Beklagten angewendeten Punkteschema an sich nicht zur Kündigung angestanden.

Der Mitarbeiter P. unterzeichnete einen dreiseitigen Vertrag ähnlich dem des Klägers, in dem die Beendigung des Arbeitsverhältnis zur Beklagten zum 31.12.2009 festgelegt wurde. Mit dem Mitarbeiter B. wurde kein dreiseitiger Vertrag geschlossen. Es kam stattdessen im Dezember 2009 zu einer einvernehmlichen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Beklagten und dem Mitarbeiter B..

Ebenfalls zum Jahresende 2010 aus dem Arbeitsverhältnis zur Beklagten ausgeschieden ist der Mitarbeiter H. R.. Auf dem Arbeitsplatz des Mitarbeiters H. R. beschäftigt die Beklagte den Mitarbeiter B. N., von dem der Kläger zuletzt in der Sitzung vom 12.05.2011 zugestanden hat, dass er sozial schutzwürdiger sei, als der Kläger selbst.

Sowohl der Arbeitsplatz des Klägers als auch die Arbeitsplätze des Mitarbeiters B. und des Mitarbeiters P. sind erhalten geblieben.

Auf dem Arbeitsplatz des Mitarbeiters P. setzt die Beklagte den Mitarbeiter P. ein, der zuvor Gruppenleiter bei B.G. GmbH in H. war und mehr Sozialpunkte aufweist als der Kläger.

Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, er sei derjenige gewesen, der nach den im Sozialplan zur Ermittlung der zu beendeten Arbeitsverhältnisse angewandten Sozialkriterien nach dem Ausscheiden des Mitarbeiters P. hätte aufrücken müssen. Er hätte wie auch der Mitarbeiter der an seine ursprüngliche Position nachgerückt sei, ohne Probleme den Arbeitsplatz des Mitarbeiters P. übernehmen können.

Erstinstanzlich hat der Kläger unstreitig gestellt, dass er Tätigkeiten des Mitarbeiters B. mangels ausreichender Sachkenntnis nicht habe übernehmen können. Die hierfür erforderlichen Spezialkenntnisse habe er nicht.

Der Kläger vertrat die Ansicht, nach Ausscheiden des Mitarbeiters P. sei die Geschäftsgrundlage für den dreiseitigen Vertrag weggefallen, die Regelung in § 3 des dreiseitigen Vertrages sei unwirksam, ihm stehe ein Wiedereinstellungsanspruch zu.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Wiedereinstellung ab dem 01.01.2010 als Gruppenleiter zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages wie sie bis zum 31.12.2009 bestanden, anzunehmen.

Die Beklagte hat

Klageabweisung

beantragt,

hilfsweise widerklagend, den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte die Abfindung in Höhe von 21.6271,42 € brutto zurückzuzahlen.

Hierzu hat sie vorgetragen, Herr P. habe angeboten, mit dem Mitarbeiter B. einen sog. Ringtausch entsprechend dem zitierten Interessenausgleich durchzuführen, um eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses des Herrn B. zu ermöglichen.

Der Kläger habe wirksam auf einen Wiedereinstellungsanspruch im Arbeitsvertrag verzichtet. Darüber hinaus habe der Kläger seinen Wiedereinstellungsanspruch nicht zeitgerecht geltend gemacht.

Das Arbeitsgericht Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - hat mit Urteil vom 07.09.2010 (Bl. 70 bis 79 d.A.) die Klage abgewiesen.

Gegen dieses dem Kläger am 29.11.2011 zugestellte Urteil (Bl. 81 d. A.) hat der Kläger mit am 28.12.2010 eingegangenem Fax-Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 27.01.2011 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Anders als in der ersten Instanz, wo der Kläger ausdrücklich unstreitig gestellt hat, dass er die für die Tätigkeit des Mitarbeiters B. erforderlichen Spezialkenntnisse nicht besitze, behauptet der Kläger in der Berufungsbegründungsschrift, aufgrund langjähriger Berufserfahrung und außergewöhnlicher Detailkenntnisse der im Lager der Beklagten gelagerten Waren sei er ohne Probleme in der Lage, nach kurzer Einarbeitungszeit von höchstens 1 bis 2 Monaten, die Tätigkeiten des Mitarbeiters B. zu übernehmen. Er hätte daher im Rahmen der Sozialauswahl auf dem Arbeitsplatz des Mitarbeiters B. weiterbeschäftigt werden müssen.

Ebenfalls ausgeführt hat er in der Berufungsbegründungsschrift, dass er auf der Stelle des Mitarbeiters H. R. beschäftigt werden könne. Dort habe die Beklagte den Mitarbeiter B. N. eingestellt. Im Rahmen der Berufungsverhandlung vom 12.05.2011 hat der Kläger zugestanden, dass dieser sozial schutzwürdiger sei, als er.

Darüber hinaus behauptet der Kläger nunmehr, das Verhalten der Beklagten sei treuwidrig, er habe nunmehr erstmals beweiskräftig erfahren, dass es keinen Ringtausch zum Zwecke der Erhaltung der Beschäftigung von Herrn B. gegeben habe, sondern die Beklagte von Anfang an, weil sie interessiert gewesen sei den Mitarbeiter B. trotz geringer sozialer Schutzwürdigkeit als Gruppenleiter Exportversand weiterzubeschäftigen, sich große Mühe gegeben habe, den unkündbaren Mitarbeiter P. durch hohe Abfindungszahlungen loszuwerden. Im Rahmen dessen habe die Beklagte noch im Dezember 2009 die Kündigung des Mitarbeiters B. zurückgenommen.

Der Wiedereinstellungsanspruch des Klägers scheitere auch nicht an § 3 des dreiseitigen Vertrages. Dieser sei gemäß § 305 Abs. 1 BGB als allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen und der darin erklärte Verzicht auf Wiedereinstellung gerade bei generalisierter Betrachtung unwirksam, weil hierdurch letztendlich dem Arbeitgeber Tür und Tor geöffnet würde, sich über das in der Betriebsvereinbarung geregelte Sozialpunkteschema hinwegzusetzen.

Der Kläger habe im Zusammenhang mit diesem Formularvertrag erkennbar nur die Erklärung abgeben wollen, dass er unter Zugrundelegung der zutreffenden Sozialauswahl nach Punkteschema und dadurch ermittelten sozialen Besitzstand auf einen Kampf um seinen Arbeitsplatz und Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichte.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - Auswärtige Kammern Neuwied - Az: 11 Ca 636/10 vom 07.09.2010 (zugestellt am 29.11.2010) wird abgeändert und die Beklagte verurteilt, das Angebot des Klägers auf Wiedereinstellung ab dem 01.01.2010 als Gruppenleiter zu den Arbeitsbedingungen des Arbeitsvertrages, wie sie zum 31.12.2009 bestanden, anzunehmen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte erwidert wie folgt:

Der Kläger habe keinen Wiedereinstellungsanspruch.

Der Kläger habe seinen Wiedereinstellungsanspruch nicht fristgerecht geltend gemacht. Er habe nachdem er seinen Wiedereinstellungsanspruch außergerichtlich geltend gemacht habe, erst knapp 3 Monate nach Ablehnung seitens der Beklagten Klage erhoben.

Darüber hinaus habe er in § 3 des dreiseitigen Vertrages wirksam auf den Wiedereinstellungsanspruch verzichtet. Dieser Verzicht sei weder versteckt, noch überraschend. Er sei unter dem Begriff "Ausgleichsquittung" angesiedelt, wo der Verzicht auf weitergehende Rechte zu erwarten sei.

Auch der Grundsatz des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sei nicht anzuwenden. Genau für diesen Fall hätten die Parteien im dreiseitigen Vertrag den Verzicht auf den Wiedereinstellungsanspruch vorgesehen.

Letztlich habe sich während der Laufzeit der Kündigungsfrist des Klägers für diesen keine weitere Beschäftigungsmöglichkeit ergeben.

Erstinstanzlich habe der Kläger zugestanden, nachdem die Beklagte die erforderlichen Qualifikationen dargelegt habe, dass er nicht in der Lage sei, den Arbeitsplatz des Mitarbeiters B. zu übernehmen, da er die entsprechende Qualifikation nicht besitze. Darüber hinaus habe es zwischen dem Mitarbeiter P. und dem Mitarbeiter B. entsprechend dem Interessenausgleich einen Ringtausch gegeben.

Soweit der Kläger auf den Mitarbeiter R. Bezug nehme, sei das ein zurückzuweisendes neues Angriffsmittel. Es sei jedoch darauf hinzuweisen, dass der Mitarbeiter N., der den Mitarbeiter R. ersetze, sozial schutzwürdiger gewesen sei als der Kläger, so dass auch keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger auf dem Arbeitsplatz des Mitarbeiters R. bestehe. Weitere Arbeitsplätze benenne der Kläger nicht.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 Abs. 2 statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 513, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden.

Die Berufung ist ausreichend begründet, der Kläger hat sich in seiner Berufungsbegründungsschrift mit den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils im Einzelnen auseinandergesetzt.

Die Berufung ist zulässig.

II.

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht hat die Klage des Klägers zu Recht abgewiesen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung bleiben erfolglos.

Dem Kläger steht kein Wiedereinstellungsanspruch zu.

Im Einzelnen gilt folgendes:

1. Der Antrag des Klägers auf Wiedereinstellung ist zulässig; bedarf jedoch der Auslegung. Der Kläger begehrt die Annahme eines Angebotes seinerseits zum Abschluss eines Arbeitsvertrages ab 01.01.2010 als Gruppenleiter zu den Arbeitsbedingungen des Arbeitsvertrages wie sie zum 31.12.2009 bestanden haben.

Dem Antrag steht nicht entgegen, wie auch das Arbeitsgericht zutreffend dargestellt hat, dass der Kläger die Einstellung rückwirkend zum 01.01.2010 begehrt, denn seit Inkrafttreten des § 311 a Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechtes vom 26.11.2001, steht es der Wirksamkeit des abzuschließendes Vertrages nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht und dieses Hindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt (vgl. BAG, Urteil vom 09.11.2006, 2 AZR 9/05, im Weiteren soweit nicht abweichend angegeben jeweils zitiert nach JURIS).

Der Antrag des Klägers ist auch im Sinne von § 253 Abs. 2 ZPO ausreichend bestimmt. Der Kläger hat zwar in seinem Berufungsantrag wie auch erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Wiedereinstellung zu den Arbeitsbedingungen des Arbeitsvertrages wie sie zum 31.12.2009 bestanden haben, anzunehmen. Dieser Antrag ist, da der Kläger im Antrag zugleich die Tätigkeit und in der Berufungsschrift die Vergütungshöhe konkret benannt und damit die wesentlichen Elemente des Arbeitsverhältnisses beschrieben hat, ausreichend bestimmt.

2. Die Klage des Klägers ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht kein Wiedereinstellungsanspruch zu.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 28.06.2000, 7 AZR 904/98; 23.11.2006, 8 AZR 349/06; 25.10.2007, 8 AZR 989/06 und 08.05.2008, 6 AZR 517/07) kommt im Falle des Ausspruchs einer betriebsbedingten Kündigung ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung / Wiedereinstellung des Arbeitsnehmers dann in Betracht, wenn sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer ergibt, da sich dann die Prognose des Arbeitgebers im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung (Prüfungszeitpunkt des § 1 KSchG), nachträglich als unzutreffend herausgestellt hat. Dieser Wiedereinstellungsanspruch, in der Abwägung der widerstreitenden grundgesetzlich geschützten Interessen des Arbeitnehmers aus Artikel 12 Abs. 1 GG und des Arbeitgebers aus Artikel 2 Abs. 1 GG im Lichte des Geltungsbereichs des § 1 KSchG, führe zu einem Kontrahierungszwang des Arbeitgebers.

Diesem Wiedereinstellungsanspruch und Kontrahierungszwang können jedoch als Korrektiv des Ausgleichs der widerstreitenden grundgesetzlichen Standpunkte berechtigte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen (vgl. hierzu beispielsweise BAG 28.06.2000, 7 AZR 904/98, zitiert nach JURIS). Derartig entgegenstehende Interessen des Arbeitgebers sind insbesondere dann gegeben, wenn er bereits berechtigt anderweitige Disposition über den Arbeitsplatz getroffen hat, etwa den Arbeitsplatz schon wieder mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt hat, außer er hat den erneuten Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit durch Wiederbesetzung treuwidrig herbeigeführt (Rechtsgedanke des § 162 BGB).

Wenn es für einen freigewordenen Arbeitsplatz mehrere Bewerber gibt, darf der Arbeitgeber unter diesen nicht willkürlich auswählen, sondern hat anhand betrieblicher Belange und sozialer Gesichtspunkte eine den §§ 242, 315 BGB genügende Auswahlentscheidung zu treffen, wobei sich jedoch die Grundsätze der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG nicht ohne weiteres übertragen lassen (BAG a. a. O.).

Diese für die Fälle der betriebsbedingten Kündigung entwickelten Grundsätze finden jedoch nur eingeschränkte Anwendung, soweit das Arbeitsverhältnis aufgrund eines Aufhebungsvertrages beendet worden ist, der Arbeitnehmer im Rahmen des Aufhebungsvertrages ausgeschieden ist. Dann kommt der Wiedereinstellungsanspruch nur in Betracht, wenn der Aufhebungsvertrag unwirksam ist. Solange die Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages nicht durch Anfechtung, Wegfall der Geschäftsgrundlage oder aus anderem Grunde beseitigt worden ist, scheidet ein Wiedereinstellungsanspruch aus (BAG 23.11.2006, 8 AZR 349/06).

a. Vorliegend haben die Parteien das Arbeitsverhältnis durch dreiseitigen Vertrag beendet. In Ziffer 1 des dreiseitigen Vertrages ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten geregelt. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers durch Aufhebungsvertrag im Rahmen des dreiseitigen Vertrages hat der Kläger im gesamten Verfahren auch nicht in Zweifel gezogen. Der Kläger hat letztendlich nur behauptet, Ziffer 3 des dreiseitigen Vertrages sei unwirksam.

aa) Bei den Regelungen des dreiseitigen Vertrages handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB, die seitens der Beklagten einseitig vorformuliert worden sind und wie sich aus dem wechselseitigen Vortrag ergibt, in einer Vielzahl von Fällen zur Anwendung kamen. Bei der Prüfung der Wirksamkeit der vertraglichen Klauseln am Maßstab des AGB-Rechts nach § 305 ff. BGB ist zu berücksichtigen, dass die Ziffern 1 und 3 des Aufhebungsvertrages vorliegend nicht in einem untrennbaren Zusammenhang stehen. Die inhaltlich trennbaren, einzeln aus sich heraus verständlichen AGB-Bestimmungen sind daher einer gesonderten einzelgegenständlichen Wirksamkeitsprüfung zu unterziehen (vgl. BAG, 25.06.2003, NJW 2003, 2899, BAG 15.03.2005, 9 AZR 502/03).

(1) Die Klausel in § 1 des dreiseitigen Vertrages mit der die Aufhebung des Arbeitsverhältnis zur Beklagten vereinbart ist, war nicht überraschend gemäß § 305 c Abs. 1 BGB, sondern Wesensbestandteil des Auflösungsvertrages, sie ist auch drucktechnisch nicht an einer Stelle aufgetreten, wo keiner sie erwarten durfte.

(2) Die Klausel hält auch einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand.

Sie verstößt nicht gegen das Transparenzgebot, vielmehr ist hinreichend klar und eindeutig verständlich für jeden durchschnittlichen Arbeitnehmer, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zum angegebenen Termin sein Ende finden soll.

Einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegt die Klausel nicht, da einer solchen nur allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen, was bei Verabredungen über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung, hier der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, aus Gründen der Vertragsfreiheit nicht in Betracht kommt (BAG 22.04.2004, AP Nr. 27 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag).

bb)

Die Beendigung des Aufhebungsvertrages ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam.

(1) Die Anfechtung des Aufhebungsvertrages hat der Kläger nicht erklärt. In der Geltendmachung eines Wiedereinstellungsanspruchs, der gerade die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetzt ist eine derartige Erklärung nicht ersichtlich. Darüber hinaus hat der Kläger auch Anfechtungsgründe des § 119 BGB respektive § 123 BGB nicht vorgetragen.

(2) Auch eine Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrages gemäß §§ 134, 138 BGB i. V. mit dem Rechtsgedanken des § 162 BGB hat der Kläger nicht ausreichend geltend gemacht.

Insoweit hat der Kläger nur unsubstantiiert vorgetragen, die Beklagte treibe ein taktisches Spielchen, man habe erfahren, dass die Beklagte sich schon frühzeitig darum bemüht habe, den Mitarbeiter B. zu behalten und im Gegenzuge den Mitarbeiter P. zum Ausscheiden gegen Abfindung zu bewegen. Diesen Sachvortrag hat der Kläger jedoch auch nach Hinweis der Kammer in der Sitzung vom 12.05.2011 auf die Substantiierungslast hinsichtlich der Voraussetzungen seines Anspruches nicht weiter ausgeführt. Die pauschale Behauptung des Klägers genügt jedoch zur Darlegung der Voraussetzungen des §§ 134, 138 BGB nicht.

Dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses an sich eine Umgehung der Regelungsgedanken des Kündigungsschutzgesetztes gemäß § 1 Abs. 3 KSchG (Sozialauswahl) darstellt, hat der Kläger nicht vorgetragen. Vielmehr hat der Kläger vorgetragen in § 3 des Vertrages habe die Beklagte sich die Möglichkeit eröffnet, die Grundsätze der Sozialauswahl zu umgehen.

Der Kläger wäre auch beweisbelastet gewesen, darzulegen, dass der Aufhebungsvertrag nur und ausschließlich dazu diente, die gesetzliche Regelung des § 1 Abs. 3 KSchG auszuhebeln, da der Kläger hinsichtlich der seine Klage fördernden Tatsachenumstände darlegungs- und beweisbelastet ist (BAG 23.11.2006, 8 AZR 349/06).

b) Nach dem Grundsatz des Wegfalls der Geschäftsgrundlage steht dem Kläger kein Wiedereinstellungsanspruch zu.

Dabei kann offen bleiben, ob die Regelung in § 3 des Aufhebungsvertrages der Parteien unwirksam ist, weil sie im Rahmen des § 307 Satz 1 Satz 2 BGB i. V. m. § 307 Abs. 2 Ziffer 1 BGB eine unangemessene Benachteiligung des Klägers wegen Unvereinbarkeit mit dem Grundgedanken des § 1 Abs. 3 KSchG darstellt.

aa) Gemäß § 313 BGB liegt eine Störung der Geschäftsgrundlage vor, wenn sich die Umstände, die Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend ändern und die Parteien den Vertrag so nicht geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. In Ausfüllung dieser gesetzlichen Regelung sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 28.06.2000, 7 AZR 904/98 und 15.09.2004, 4 AZR 9/04, zitiert nach JURIS). Geschäftsgrundlage, die bei Abschluss des Vertrages zu Tage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien hierauf aufbaut. Nicht Geschäftsgrundlage eines Vertrages sind dagegen alle Regelungen, die die Parteien ausdrücklich als Vertragspflichten im Vertrag aufgenommen haben.

Im vorliegenden Fall haben die Parteien in § 3 des Aufhebungsvertrages den Verzicht des Klägers auf eine Wiedereinstellung für jeglichen Fall der zukünftigen Entwicklung ausgeschlossen. Die Wirksamkeit der Vereinbarung unterstellt kann daher ein Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht vorliegen.

Aber auch für den Fall, dass die Klausel unwirksam ist, ist ersichtlich, dass als übereinstimmende Grundlage des Aufhebungsvertrages nicht die Behauptung des Klägers in Betracht kam, nur im Fall des Fortbestandes des Wegfalls einer Beschäftigungsmöglichkeit unter Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte gemäß §1 Abs. 3 KSchG sei der Aufhebungsvertrag geschlossen worden.

Schon der Text des Aufhebungsvertrages zeigt, dass die Parteien dies nicht gemeinschaftlich zur Geschäftsgrundlage gemacht haben.

Erkennbar hat sich die Beklagte auch nicht auf die vom Kläger behauptete Ausgangslage beanstandungsfrei eingelassen. Die Beklagte hat dem Kläger den Aufhebungsvertrag zugeschickt. Der Kläger hat diesen unterschrieben, ohne dass der Kläger behauptet hat, dass er zu § 3 vorab Stellung genommen habe.

Unabhängig von der Wirksamkeit der Klausel war daher nicht Geschäftsgrundlage des Aufhebungsvertrages der Parteien, dass die im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bestehende Tatsachenlage hinsichtlich der betriebsbedingten Kündigungsgründe fortbesteht. Sollte der Kläger eine solche Vorstellung gehabt haben, hat die Beklagte jedenfalls durch die Formulierung des Vertragstextes klargestellt, dass sie nicht Geschäftsgrundlage des Aufhebungsvertrages sein soll. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage liegt daher nicht vor.

bb) Darüber hinaus scheitert der Anspruch des Klägers auf Wiedereinstellung auch daran, dass eine fehlerhafte Entscheidung der Beklagten zur Wiederbesetzung freier Stellen nicht ersichtlich ist.

Wie zuvor zitiert (II 2 d. Entscheidungsgründe), ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Rahmen der Wiedereinstellung bei der Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern eine willkürfreie an betrieblichen Belangen und sozialen Gesichtspunkten ausgerichtete Entscheidung gemäß §§ 242, 315 BGB zu treffen, auf die die Grundsätze des § 1 Abs. 3 KSchG nicht ohne weiteres übertragen werden können (vgl. beispielsweise BAG 28.06.2000, 7 AZR 904/98).

Dass ein etwaig geeigneter Arbeitsplatz während der Kündigungsfrist zu besetzen war und darüber hinaus der Kläger im Rahmen der Entscheidung der zuerst heranzuziehende Mitarbeiter gewesen wäre, obliegt der Darlegungs- und Beweislast des Klägers (vgl. BAG 16.05.2002, 8 AZR 320/01; 25.09.2008, 8 AZR 607/07).

Der Kläger hat behauptet, ohne dies substantiiert mit Daten zu hinterlegen, er sei für den Fall, dass eine Arbeitsstelle durch Ausscheiden in seinem Tätigkeitsbereich frei werde, aufgrund seiner sozialen Schutzwürdigkeit, der Erste, der einen Wiedereinstellungsanspruch geltend machen könne.

In der Sitzung vom 12.05.2011 hat der Kläger zugestanden, dass der von der Beklagten nunmehr beschäftigte Mitarbeiter N., der auf dem Arbeitsplatz des ausgeschiedenen Mitarbeiters R. eingesetzt wird, sozial schutzwürdiger sei, als er. Dies steht im Widerspruch zu der Behauptung, er sei im Hinblick auf die soziale Schutzwürdigkeit vorrangig vor allen anderen, auf vergleichbare Arbeitsplätze einzusetzen.

Da nunmehr unstreitig ist, dass die Besetzung der Mitarbeiterstelle des Herrn R. mit Herrn N. von der Beklagten unter Berücksichtigung ausreichender sozialer Belange durch einen sozial schutzwürdigeren Mitarbeiter als der Kläger ist vollzogen wurde, steht fest, dass im Hinblick auf die Stelle R., die Beklagte fehlerfrei ausgewählt hat.

Dies gilt auch im Hinblick auf die Mitarbeiterstelle des Herrn P..

Zwischen den Parteien unstreitig ist, dass der Mitarbeiter P. freiwillig ausgeschieden und diese Stelle mit dem Mitarbeiter P. besetzt worden ist, der sozial schutzwürdiger ist, als der Kläger. Nach den Regeln des Interessenausgleichs ist der Mitarbeiter P., der zuvor bei der B.G. GmbH in H. Gruppenleiter gewesen ist, auch zu berücksichtigen.

Soweit der Kläger auf den Mitarbeiter B. Bezug nimmt, kann er auch insoweit nicht verlangen, dass er dessen Stelle übernehmen darf.

Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, der Mitarbeiter B., Gruppenleiter Export/Verladung müsse aufgrund des Auslandsbezuges seiner Tätigkeit andere Kenntnisse im Bereich der Verladung für die verschiedenen Länder mitbringen. Diese besonderen Kenntnisse im Bereich Auslandsversand beruhen auf jahrelanger Erfahrung und könnten auch kurzfristig nicht vermittelt werden.

Der Kläger hat erstinstanzlich ausdrücklich erklärt, dies sei zutreffend.

Zweitinstanzlich hat er letztendlich nur behauptet, ohne dies näher zu substantiieren, er sei ohne weiteres aufgrund seiner jahrelangen Lagertätigkeit in der Lage innerhalb von 1 bis 2 Monaten, die Tätigkeit des Mitarbeiters B. zu übernehmen. Damit hat sich der Kläger einerseits erkennbar in Widerspruch zu seinem erstinstanzlichen Vortrag gesetzt, andererseits es versäumt, substantiiert darzulegen, wie er sich dies vorstelle. Auch in der Sitzung vom 12.05.2011, in der der Kläger nochmals darauf hingewiesen worden ist, dass ihn hinsichtlich der anspruchsbegründeten Umstände so auch bezüglich der Eignung die Darlegungs- und Beweislast trifft, hat der Kläger erweiternd nichts vorgetragen.

Im Ergebnis lässt sich feststellen, dass der Vortrag des Klägers im Hinblick auf den Mitarbeiter B. und die Möglichkeit der Übernahme dessen Tätigkeit unsubstantiiert blieb.

Da bei Wiedereinstellung die Beklagte keine ausschließlich an § 1 Abs. 3 KSchG orientierte Entscheidung treffen muss (wobei hier vorliegend offen bleiben kann, ob i. S. v. § 1 Abs. 3 KSchG zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter B. überhaupt eine Vergleichbarkeit vorliegt), sondern wie zuvor dargestellt, ausschließlich gemäß §§ 242, 315 BGB eine an betrieblichen und sozialen Gesichtspunkten orientierte Auswahlentscheidung erforderlich ist, kann eine Fehlerhaftigkeit der Entscheidung der Beklagten den Kläger nicht auf der Stelle des Mitarbeiters B. einzusetzen, nicht angenommen werden.

Der Kläger hat auch keine weiteren freien Stellen, auf denen er vorrangig zu beschäftigen gewesen wäre, vorgetragen.

Im Ergebnis war daher die Klage unbegründet, die Berufung insgesamt zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

IV.

Gründe gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.