Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26.11.2010 - 2 Ca 293/08 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Nach erfolgreichen Kündigungsschutzverfahren macht die Klägerin gegenüber der Beklagten Gesamtvergütungsansprüche aus Annahmeverzug für die Zeit vom 01. Februar 2006 bis 31. Mai 2010 geltend.

Die am ... Januar 1952 geborene Klägerin wurde ab 01. März 2000 von der Beklagten als Erzieherin mit einem Basisgehalt von 3.036,71 € brutto beschäftigt.

Mit Schreiben vom 30.01.2006 hatte die Beklagte gegenüber der Klägerin die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses, hilfsweise die Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2006 erklärt. Die Parteien führten sodann bezüglich dieser Kündigung einen Kündigungsrechtsstreit (Arbeitsgericht Koblenz, 2 Ca 339/06; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, 5 Sa 824/06; Bundesarbeitsgericht, 3 AZN 875/07), in welchem letztlich die Feststellung des Arbeitsgerichts Koblenz in Ziffer I. des Urteilstenors vom 11.08.2006, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 30.01.2006 aufgelöst wurde, rechtskräftig wurde.

Mit weiterem Kündigungsschreiben vom 21.08.2006 hatte die Beklagte gegenüber der Klägerin erneut die fristlose Kündigung, hilfsweise die fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2006 ausgesprochen. Diesbezüglich führten die Parteien wiederum einen Kündigungsrechtsstreit (Arbeitsgericht Koblenz, 2 Ca 2046/06; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, 5 Sa 639/07), in welchem letztlich die Feststellung in Ziffer I. des Urteilstenors des Arbeitsgerichts Koblenz vom 11.05.2007, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 21.08.2006 nicht aufgelöst worden ist, rechtskräftig wurde.

Die Klägerin wurde nach der fristlosen Kündigung vom 30.01.2006 und auch nach Beendigung der oben genannten Kündigungsrechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien von der Beklagten nicht weiter beschäftigt.

Hinsichtlich der erstinstanzlich vertretenen Auffassungen der Parteien sowie zu den Klageanträgen Nr. 1 bis Nr. 37 wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 26. November 2010 - 2 Ca 293/08 - (Seite 8 bis 15 = Bl. 354 - 366 d. A.) gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Koblenz hat in dem vorerwähnten Urteil die verfolgten Ansprüche aus Annahmeverzug ganz überwiegend für begründet gehalten.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt im streitgegenständlichen Zeitraum sei von einer Arbeitsfähigkeit der Klägerin auszugehen. Sie sei zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung vom 30. Januar 2006 nicht arbeitsunfähig krank geschrieben gewesen. Dies folge aus der ärztlichen Bescheinigung des Dr. S vom 19. November 2008 und der Bescheinigung der Krankenkasse vom 21. November 2008. Aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin im Hinblick auf Rückenschmerzen Medikamente eingenommen habe und deshalb im Januar 2006 eine Dienstfahrt abgelehnt habe, könne nicht von Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum ausgegangen werden.

Aufgrund der schriftlichen Zeugenaussage des Dr. B und des Prof. Dr. Dr. h. c. N und unter Berücksichtigung der zuvor eingereichten Schreiben des Dr. B vom 24. November 2008 sei im Ergebnis davon auszugehen, dass die Klägerin vom 27. Oktober 2005 bis 04. April 2006 in der Klinik und Poliklinik für Anästhesiologie und operative Intensivmedizin in B wegen Rückenbeschwerden zeitlich begrenzt in ambulanter Behandlung bei Durchführung einer medikamentösen Schmerztherapie begleitend mit Krankengymnastik und Wärmetherapie gewesen sei, jedoch keine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe.

Die Zeugen hätten in ihren schriftlichen Aussagen keinesfalls eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bestätigt. Der Zeuge Dr. B habe bekundet, dass die durchgeführte Medikation eher selten eine Arbeitsunfähigkeit bewirke und der Klägerin keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgestellt worden sei. Der Zeuge Prof. Dr. Dr. h. c. N habe bekundet, dass hinsichtlich des Medikamentes Amitriptylin eine Dosierung von 10 mg gewählt worden sei, welche mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht antidepressiv wirke, sondern eher im Sinne eines Schmerzmittels. Beide Zeugen hätten im Übrigen bekundet, dass die der Klägerin gegebenen Medikamente nicht zwangsläufig zu einer Fahruntüchtigkeit geführt hätten.

Soweit die Beklagte vortrage, dass die Klägerin auch weiterhin ununterbrochen Schmerzmedikamente werde einnehmen müsse, ergäben sich für eine solche Annahme keine Anhaltspunkte. Wegen der Möglichkeit der Einschränkung der Fahrtüchtigkeit durch die seinerzeitige Medikamenteneinnahme sei jedoch nicht von vollständiger Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im damaligen Zeitraum auszugehen. Der Umfang der Tätigkeit der Klägerin im Zusammenhang mit der Durchführung von Fahrten mit Kindern/Jugendlichen müsse im Verhältnis zum Umfang der eigentlichen Tätigkeit der Klägerin als Erzieherin gewertet werden.

Nach den eingereichten Reisekostenabrechnungen der Klägerin aus dem Zeitraum 2004/2005 sei davon auszugehen, dass die Durchführung von Fahrten mit Kindern/Jugendlichen durch die Klägerin einen äußerst minimalen Bruchteil ihrer Tätigkeit dargestellt habe. Insgesamt hätten sich nur 7 Fahrten mit Kindern des B in einem Zeitraum von fast 2 Jahren ergeben. In de Reisekostenabrechnungen seien auch Fahrten aufgeführt, die nicht Dienstfahrten mit Kindern/Jugendlichen beträfen, wie z. B. lediglich Einkäufe. Der Beklagten wäre nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB zumutbar gewesen, in dem zeitlich begrenzten Zeitraum der Medikamenteneinnahme von Februar 2006 bis Anfang April 2006 die Klägerin als Erzieherin ohne Durchführung von Fahrten mit Kindern/Jugendlichen zu beschäftigen. Es seien keine Gründe ersichtlich, warum dies der Beklagten zumindest für einen begrenzten Zeitraum von einigen Monaten nicht zumutbar gewesen sein sollte.

Auf die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in den Entscheidungsgründen des Urteils vom 06. März 2007 - 5 Sa 824/06 - werde hingewiesen. Vorliegend ergeben sich darüber hinaus keine hinreichende Anhaltspunkte für ein böswilliges Unterlassens eines anderweitigen Erwerbes. Bei Ablehnung zumutbarer Arbeitsangebote hätte die Bundesagentur für Arbeit nicht monatlich die Arbeitslosengelbeträge an die Klägerin gezahlt, wie sie mit der amtlichen Auskunft der Bundesagentur vom 09. Juni 2009 nachgewiesen seien. Die Schwierigkeit der Klägerin, einen neuen Arbeitsplatz zu finden, läge angesichts des fortgeschrittenen Lebensalters der am 08. Januar 1952 geborenen Klägerin und des Umstandes zweier fristloser Arbeitgeberkündigungen seitens der Beklagten auf der Hand.

Die ausgeurteilten Ansprüche seien nicht nach der Ausschlussfrist des § 21 AVR verfallen. Im Kündigungsfalle reichte für die schriftliche Geltendmachung das Erheben der Kündigungsschutzklage auch für die Ansprüche aus, die vom erfolgreichem Ausgang des Kündigungsschutzprozesses abhingen. Im Übrigen habe die Klägerin im Kündigungsrechtsstreit - 2 Ca 339/06 - vorsorglich alle Ansprüche auf rückständiges und zukünftiges Arbeitsentgelt geltend gemacht und auch weiterhin im Kündigungsschutzverfahren - 2 Ca 2046/06 - mit Schriftsatz vom 05. Januar 2007. Darüber hinaus gäbe es die weiteren Geltendmachungsschreiben der Klägerin vom 19. Juni 2007 und vom 01. September 2009. Für eine Verwirkung fehle es an dem hierfür erforderlichen sogenannten Umstandsmoment.

Zu den weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das vorbezeichnete Urteil (Seite 16 bis 29 = Bl. 362 bis 365 d. A.) Bezug genommen.

Gegen das der Beklagten am 18. Februar 2011 zugestellte Urteil richtet sich deren am 14. März 2011 eingelegte Berufung. die am 18. Mai 2011 nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist begründet wurde.

Die Beklagte bringt zweitinstanzlich insbesondere vor, die Klägerin habe der Beklagten eine umfassende Betreuung und Begleitung der zu betreuenden Kindern und Jugendlichen geschuldet. Da die Klägerin in dem dem Rechtsstreit vorausgehenden Kündigung geltend gemacht habe, sie sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, ein Kfz sicher zu führen, sei mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage nur eine Teilleistung angeboten worden. Die Klägerin habe noch im Kammertermin vom 11. August 2001 ausgeführt, dass sie wegen Medikamenten keine Autofahrten unternehmen dürfe. Erstmals im Schriftsatz vom 04. September 2008 habe sie geltend gemacht, ab März 2006 wieder am Straßenverkehr teilzunehmen wieder in der Lage gewesen zu sein. Bei zweifelhafter Arbeitsfähigkeit genüge die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht für den Annahmeverzug. Das Arbeitsgericht ginge in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft von einem Nachweis der Arbeitsfähigkeit durch die eingeholten ärztlichen Bescheinigungen aus. Die Bescheinigung des Dr. S vom 19. November 2008 habe keinerlei Beweiskraft, da er die Arbeitspflichten der Klägerin nicht gekannt habe. Dasselbe gelte für die Bescheinigung der Krankenkasse vom 21. November 2008. Den schriftlichen Zeugenaussagen des Dr. B und Prof. Dr. Dr. h. c. N käme, da kein Einverständnis mit einer Einholung von einer schriftlichen Zeugenaussage bestanden habe, kein Beweiswert zu. Außerdem seien sie an Unschärfe nicht zu überbieten. Der Vorwurf des Arbeitsgerichts, die Beklagte trage "ins Blaue" hinein vor, sei nicht haltbar, da er letztlich auf widersprüchlichem Sachvortrag der Klägerin beruhe. Im Übrigen habe die Klägerin die Möglichkeit gehabt, anderweitigen Verdienst zu erzielen; das habe sie böswillig unterlassen. Nach Ende der Arbeitsunfähigkeit wäre außerdem eine ausdrückliche Geltendmachung erforderlich gewesen. Dies gelte nicht nur für die Grundvergütung, sondern auch für das Weihnachts- und Urlaubsgeld.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt

Zurückweisung der Berufung

und erwidert, sie habe, wie aus den Schriftsätzen vom 20. Oktober 2008, 04. Dezember 2008 und 09. April 2009 zu entnehmen sei, mehrfach darauf hingewiesen, dass sie arbeitsfähig sei. Insofern sei eine besondere Anzeige nicht erforderlich gewesen. Die Pflicht zur Durchführung von Fahrten sei nicht generell in Frage gestellt worden. Diesbezüglicher Vortrag der Beklagten sei pauschal. Im Übrigen sei eine schriftliche Zeugenaussage nach § 377Abs. 3 ZPO möglich. Auf ein Einverständnis der Beklagten käme es nicht an. Ferner läge kein böswilliges Unterlassens eines anderweitigen Erwerbes vor. Auch sei eine rechtzeitige Geltendmachung der Ansprüche erfolgt. Für Ansprüche, die vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängig seien, beginne die Ausschlussfrist erst mit der Rechtskraft des Urteils zu laufen. Die erste Kündigungsschutzklage sei am 20. Dezember 2007, die zweite Kündigungsschutzklage am 30. Mai 2008 rechtskräftig geworden. Im Übrigen genüge eine konkludente Geltendmachung.

Zu den weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 16. Mai 2011 (Bl. 400 bis 410 d. A.) nebst vorgelegten Unterlagen. Hinsichtlich der Berufungsbeantwortung auf den Schriftsatz der Klägerin vom 26. Mai 2011 (Bl. 472 bis 482 d. A.) Bezug genommen.

Zugleich wird auf die Feststellungen der Sitzungsniederschrift des Landesarbeitsgerichts vom 02. September 2011 (Bl. 483 bis 486 d. A.) verwiesen.

I.

Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache jedoch k e i n e n Erfolg.

Das Arbeitsgericht ist im angefochtenen Urteil im Ergebnis und in der Begründung zu Recht zur Auffassung gelangt, das der Klägerin die zuerkannten Ansprüche aus Annahmeverzug für den Zeitraum vom 01. Februar 2006 bis 31. Mai 2010 zustehen. Die Berufungskammer folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung stellt dies fest und sieht zur Vermeidung von Wiederholungen von einer nochmaligen Darstellung gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG ab.

III.

Wegen der Angriffe der Berufung besteht Veranlassung zu folgenden Verdeutlichungen:

1. Soweit die Berufung wiederholt darauf abstellt, dass von keinem wirksamen Inverzugsetzen durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage ausgegangen werden könne, weil die Klägerin wegen nicht gegebener Fähigkeit zur Führung eines Kfz nur eine Teilleistung angeboten habe, vermag dem die Berufungskammer in Übereinstimmung mit der Vorinstanz nicht zu folgen. Der mit der Klägerin geschlossene Arbeitsvertrag weist eine Tätigkeit als Erzieherin und damit in erster Linie eine betreuende und fördernde Tätigkeit der anvertrauten Kindern und Jugendlichen aus. Falls die Fahrtätigkeit integraler Bestandteil der Tätigkeit gewesen ist - so die Behauptung der Beklagten - würde sie nach der Feststellung der Vorinstanz nur einen geringen Teil der Gesamttätigkeit ausgemacht haben.

Das Arbeitsgericht spricht hier von einem minimalen Bruchteil der Tätigkeit. Dem ist die Berufung nicht substantiell entgegengetreten. Die eigentliche erzieherische Tätigkeit der Klägerin blieb möglich. Im Übrigen gilt bei nur rahmenmäßig umschriebene Tätigkeit im Arbeitsvertrag nach § 106 GewO folgendes: Ist der Arbeitnehmer aus den in seiner Person liegenden Gründe nicht mehr in der Lage, die übernommene Tätigkeit vollständig zu verrichten, kann die Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB es dem Arbeitgeber gebieten, von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch zu machen und die zu erbringende Leistung erneut zu konkretisieren, so dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich ist. Das muss erst recht gelten, wenn ein zeitlich quantitativer geringer Teil der Arbeitsleistung - dazu noch vorübergehend - nicht erbracht werden kann.

Insofern war das in der Erhebung der Kündigungsschutzklagen liegende Angebot der Klägerin durchaus erfüllungstauglich. Bei einem Verhältnis von Betreuern zu Betreuten in der Einrichtung der Beklagten, das nach Bekundungen in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer 200 zu 200 beträgt, würde es, wie das Landesarbeitsgericht in der zwischen den Parteien ergangenen Entscheidung vom 26. März 2007 - 5 Sa 324/06 - festgestellt hat, auch nicht mit § 315 BGB vereinbar sein, wenn der Arbeitgeber den der Klägerin zufallenden Part nicht einem anderen Mitarbeiter übertragen würde (vgl. im Einzelnen zur Erfüllungstauglichkeit: DLW- Dörner Arbeitsrecht 9. Aufl., Kap. 3 Rn. 1500, 1502 m. w. N.).

2. Soweit die Berufung den schriftlichen Zeugenaussagen des Dr. B und des Prof. Dr. Dr. h. c. N keinen Beweiswert zubilligt, weil kein diesbezügliches Einverständnis vorgelegen habe und außerdem inhaltliche Unschärfe, vermag auch dies zu keiner anderen Beurteilung des Rechtsstreits zu führen.

Gemäß § 377 Abs. 3 ZPO kann das Gericht eine schriftliche Beantwortung der Beweisfrage anordnen, wenn es dies im Hinblick auf den Inhalt der Beweisfragen und die Person der Zeugen für ausreichend erachtet. Das gilt umso mehr, wenn die Beweisfrage für den Zeugen ohne Weiteres verständlich ist und hängt letztlich auch von der Bildung und Ausdrucksfähigkeit der Zeugen ab (Thomas Putzo, Zivilprozessordnung, 29. Aufl., § 377 Rz. 2). Im vorliegenden Fall konnte das Arbeitsgericht aufgrund der schriftlichen Bekundungen der fachkundigen Zeugen durchaus die Feststellung treffen, dass im Ergebnis nicht von einer Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum auszugehen war; außerdem auch nicht zwangsläufig eine Medikamenteneinnahme zu einer Fahruntüchtigkeit hätte führen können. Neue Tatsachen, die zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme hätten führen müssen, sind unter novenrechtlichen Aspekten nicht erkennbar.

3. Zu einem böswilligen Unterlassen anderweitigen Erwerbes fehlen in der Berufung angesichts der Feststellungen des Arbeitsgerichts zur Leistungsgewährung durch die Bundesagentur für Arbeit und des fortgeschrittenen Lebensalters der Klägerin substantiell zusätzliche Ausführungen der Beklagten. Insoweit ist sie darlegungs- und beweisbelastet (vgl. DLW Dörner, a. a. O. Kap. 3, Rz. 1624).

4. Soweit die Berufung meint, dass nach dem Ende der Arbeitsunfähigkeit eine ausdrückliche Geltendmachung erforderlich gewesen wäre, wird übersehen, dass nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts überhaupt keine anspruchsausschließende Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat und von daher das Erheben der Kündigungsschutzklagen als rechtzeitige schriftliche Geltendmachung der davon abhängigen Vergütungsansprüche ausreicht (ErfK Preis, 10. Aufl. 2010, BGB 230 § 194 - 218 Rz. 62, BAG 26. April 2006 - 5 AZR 403/05).

Auf der Erhebung der Kündigungsschutzklage ist der Arbeitgeber ausreichend vom Willen des Arbeitnehmers unterrichtet, die durch die Kündigung bedrohten Einzelansprüche aus dem Arbeitsverhältnis aufrechtzuerhalten (BAG 7. November 1991 - 2 AZR 34/91 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 93; 10. Juli 2003 - 6 AZR 283/02 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 168). Dies bezieht sich auch auf die vom Arbeitsgericht zuerkannten Urlaubs- und Weihnachtsgeldansprüche.

Im Übrigen gilt der Hinweis der Beklagten, dass Ansprüche die vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängig sind, erst mit Rechtskraft des Urteils zu laufen beginnen, so dass auch unter diesem Aspekt kein Verfall nach der Ausschlussfrist des § 23 AVR gegeben ist.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

V.

Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.