Urteil vom Landgericht Aachen - 42 O 207/05

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von Ansprüchen der Eigentümer, über deren Grundstücke eine Energieversorgungsleitung der Klägerin mit den nachfolgend näher bezeichneten Lichtwellenleiter-Kabeln verläuft, insoweit freizustellen, als die Ansprüche auf den Vorschriften der §§ 57 (2) Satz 2 TKG 1996, 76 (2) Satz 2 TKG und auf der Nutzung dieser Kabel durch die Beklagte zu Zwecken der Telekommunikation beruhen:

Start der Kabelanlage Ziel der Kabelan- Kabelkenn- Kabellänge

Gemarkung/Flur/ lage Gemarkung/ zeichnung in km

Flurstück Flur/Flurstück der Klägerin

Gem. X, Flur 5, Flst. 369 Gem. X, Flur 26, 5402 2,399

Flst. 17

Gem. P, Flur 13, Flst. 262 Gem. N-I, Flur 8, 5691 10,528

Flst. 639

Gem. N-I, Flur 8, Flst. 639 Gem. E, Flur 38, 5692 3,190

Flst. 101

Gem. H, Flur 1, Flst. 282 Gem. M, Flur 2, 5694 8,595

Flst. 125

Gem. M, Flur 2, Flst. 125 Gem. X, Flur 3, 5695 6.407

Flst. 364

Gem. C, Flur 43, Flst. 55 Gem. T, Flur 29, 5931 4,240

Flst. 234

Gem. C, Flur 43, Flst. 55 Gem. I1, Flur 28, 5932 2,950

Flst. 99

Gem. K, Flur 6, Flst. 676 Gem. P, Flur 13 5942 9,010

Flst. 295/6

Gem. C, Flur 83, Flst. 874 Gem. I1, Flur 28, 9264 1,043

Flst. 126

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 60 % und die Beklagte zu 40 %.

Das Urteil ist für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Gegenstand des Rechtsstreits ist das Begehren der Klägerin, von wegerechtlichen Ausgleichsansprüchen nach dem Telekommunikationsgesetz freigestellt zu werden.

Bei der Klägerin handelt es sich um die Gesellschaft des S-Konzerns, auf die das gesamte Netz der konzerneigenen Hochspannungsfreileitungen übertragen wurde. Während das Leitungsnetz ursprünglich allein der Stromversorgung gedient hatte, ist es seit den neunziger Jahren in zunehmendem Umfang mit Lichtwellenleiter-Kabeln (LWL-Kabel) ausgestattet worden, die sich für die Nutzung zu Zwecken der Telekommunikation eignen. Soweit die Übertragungskapazität solcher Telekommunikationslinien nicht für den internen Bedarf, namentlich für die Steuerung der Stromversorgung, benötigt wird, dient sie vielfach dritten Unternehmen (Carriern), darunter die Beklagte, um Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anzubieten. Dabei verfügen die LWL-Kabel über eine so große Anzahl von Fasern, dass eine parallele Nutzung durch mehrere Telekommunikationsdienstleister möglich ist. Eigentümer der betroffenen Leitungsgrundstücke beanspruchen für diese erweiterte Nutzung einen angemessenen Geldausgleich im Sinne des § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG in der seit Mitte 2004 geltenden Gesetzesfassung bzw. § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG in der Fassung von 1996; nachfolgend "TKG a.F.". Die Klägerin hält die Beklagte für verpflichtet, sie von solchen Ansprüchen freizustellen.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die Beklagte schlossen unter dem 30.November/19.Dezember 2000 einen Nutzungsvertrag (Anlage K 2), der die Nutzung von LWL-Kabeln auf einer näher umschriebenen Strecke zum Gegenstand hatte.

Zahlreiche Eigentümer der von der LWL-Kabeln überquerten Grundstücke machten in den vergangenen Jahren, vor allem in 2003, Ausgleichsansprüche gegen die Klägerin geltend. Nach Darstellung der Klägerin kam es zu ca. 200 Prozessverfahren. Die Zahl der außergerichtlich angemeldeten Ansprüche soll bei ca. 1.300 Leitungsgrundstücken liegen. Insgesamt umfasst der Kreis potentieller Anspruchssteller nach Schätzung der Klägerin rund 45.000 Eigentümer von Leitungsgrundstücken.

Die Klägerin verständigte sich mit den beiden Landwirtschaftsverbänden der Region, die die Verhandlungen für ihre Mitglieder führten, zum einen darauf, die bereits anhängigen gerichtlichen Verfahren zum Ruhen zu bringen, mit Ausnahme einiger weniger Verfahren, die weitergeführt werden sollten, um einen gerichtliche Klärung der strittigen Fragen im Hinblick auf das Bestehen und die Höhe der geltend gemachten Ansprüche herbeizuführen.

In den Musterprozessen vertrat die Klägerin den Standpunkt, dass nicht sie selbst, sondern der jeweilige Carrier als Betreiber der Telekommunikationslinie alleiniger Schuldner des Ausgleichsanspruchs gemäß § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. sei und dass die zweijährige Verjährungsfrist des § 58 TKG a.F. bereits vor Abgabe der oben erwähnten Verjährungsverzichtserklärung abgelaufen sei. Mit Urteil vom 17.06.2005 (V ZR 202/04) entschied der Bundesgerichtshof, dass der Eigentümer des Leitungsnetzes schon nach § 57 Abs. 2 TKG a.F. und nicht erst nach § 76 Abs. 2 TKG in der seit Mitte 2004 geltenden Gesetzesfassung neben dem Betreiber der Telekommunikationslinie als einer der Schuldner des Geldausgleichs in Betracht kommt und dass die Verjährung dieses Anspruchs die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen (bzw. grob fahrlässige Unkenntnis hiervon) voraussetzt.

Im Anschluss an das vorerwähnte Urteil des Bundesgerichtshofes einigte sich die Klägerin im Oktober 2005 mit den Interessenverbänden der Grundstückseigentümer, die potentiellen Anspruchsteller durch die Abgabe eines für drei Jahre geltenden Einredeverzichts gegen die Anspruchsverjährung zu schützen.

Die Klägerin meint, die Beklagte sei aufgrund der im Nutzungsvertrag untern § 3 Ziffern 2 und 3 getroffenen Regelung verpflichtet, sie von den Ansprüchen der betroffenen Grundstückseigentümer freizustellen. § 3 Ziffern 2 und 3 haben – unstreitig – folgenden Wortlaut:

2. Soweit Grundstücke Dritter betroffen sind, zu deren Benutzung S Net schuldrechtlich oder dinglich berechtigt ist, räumt sie – soweit sie dazu berechtigt ist – B die erforderlichen Rechte ein. Soweit das Einräumen der erforderlichen Rechte ausgeschlossen ist oder B die Grundstücke in einer Weise in Anspruch nimmt, die von der schuldrechtlichen oder dinglichen Berechtigung nicht abgedeckt ist, ist B verpflichtet, die notwendigen Genehmigungen, Zustimmungen oder sonstigen Zulassungen für die Nutzung in Abstimmung mit S Net zu beschaffen und S Net auf Verlangen vor der Grundstücksbenutzung nachzuweisen.

3. B stellt S Net von allen Ansprüchen frei, die von Dritten gegen S Net aufgrund der Nutzung der LWL-Fasern durch die B geltend gemacht werden.

Die Klägerin macht geltend, die im Klageantrag zu 1) bezeichneten LWL-Kabel seien erstmals von der Beklagten für öffentliche Telekommunikationszwecke genutzt worden.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von Ansprüchen der Eigentümer, über deren Grundstücke eine Energieversorgungsleitung der Klägerin mit den nachfolgend näher bezeichneten Lichtwellenleiter-Kabeln verläuft, insoweit freizustellen, als die Ansprüche auf den Vorschriften der §§ 57 (2) Satz 2 TKG 1996, 76 (2) Satz 2 TKG und auf der Nutzung dieser Kabel durch die Beklagte zu Zwecken der Telekommunikation beruhen:

Start der Kabelanlage Gemarkung/Flur/Flurstück	Ziel der Kabelanlage Gemarkung/Flur/ Flurstück	Kabel-kennzeich-nung der Klägerin	Kabellänge in km
Gem. X, Flur 5, Flst. 369	Gem. X, Flur 26, Flst. 17	5402	2,399
Gem. P, Flur 13, Flst. 262	Gem. N-I, Flur 8, Flst. 639	5691	10,528
Gem. N-I, Flur 8, Flst. 639	Gem. E, Flur 38, Flst. 101	5692	3,190
Gem. H, Flur 1, Flst. 282	Gem. M, Flur 2, Flst. 125	5694	8,595
Gem. M, Flur 2, Flst. 125	Gem. X, Flur 3, Flst. 364	5695	6,407
Gem. C, Flur 43, Flst. 55	Gem. Stolberg, Flur 29, Flst. 234	5931	4,240
Gem. C, Flur 43, Flst. 55	Gem. I1, Flur 28, Flst. 99,	5932	2,950
Gem. K, Flur 6, Flst. 676	Gem. P, Flur 13, Flst. 295/6	5942	9,010
Gem. C, Flur 83, Flst. 874	Gem. I1, Flur 28, Flst. 126	9264	1,043

hilfsweise zu Ziffer 1.,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von den in Ziffer 1. bezeichneten Ansprüchen freizustellen.

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Aufwendungen zu ersetzen, die der Klägerin durch die Überprüfung und Abwehr oder Erfüllung der in Ziffer 1. bezeichneten Ansprüche entstehen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, aus § 3 Nr. 3 des Nutzungsvertrages könne die Klägerin keine Rechte herleiten, weil diese Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung den insoweit geltenden Anforderungen nicht gerecht werde. Auch habe ihre Nutzung der LWL-Kabel keine Ausgleichsforderungen von Grundstückseigentümern ausgelöst, weil die Klägerin die in Rede stehenden LWL-Kabel bereits zu früherer Zeit für interne Zwecke (Stromsteuerung) genutzt habe. Weiterhin habe die Klägerin in den neunziger Jahren Fasern bzw. Faserpaare der LWL-Kabel an andere Telekommunikationsunternehmen, so insbesondere an die P1 GmbH & Co. (jetzt: B1 AG & Co.), zur Nutzung für Telekommunikationszwecke für die Öffentlichkeit vermietet, wobei diese Gesellschaften die LWL-Kabel auch damals bereits entsprechend genutzt hätten. Damit sei sie nicht das erste Unternehmen, das die in Streit stehenden Telekommunikationslinien für öffentlich zugängliche Dienstleistungsangebote genutzt habe, womit die Verpflichtung, Ausgleich zu leisten, nicht durch ihren, sondern durch den kommerziellen Telekommunikationsbetrieb von Dritten ausgelöst und damit auch die Ausgleichspflicht bei jenen Dritten entstanden sei.

Außerdem seien die Ausgleichsforderungen der Grundstückseigentümer nicht entstanden, weil die entsprechenden Regelungen im Telekommunikationsgesetz gegen höherrangiges europäisches Recht verstoßen würden, zumindest aber seien die Forderungen verjährt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf die Schriftsätze der Parteien nebst den von ihnen zu den Akten gereichten Urkunden. Die Beiakten 9 C 211/03, 9 C 190/03, 9 C 189/03, 9 C 183/03, 9 C 230/03, 9 C 171/03, 9 C 176/03, 9 C 170/03, 9 C 162/03, 9 C 203/03 und 9 C 238/03, jeweils AG Jülich, lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Antrag zu 1)

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Gegen die Zulässigkeit des Antrages bestehen keine Bedenken. Zu Unrecht wendet die Beklagte ein, der Klageantrag sei unzulässig, weil die jeweiligen Grundstücke nicht mit der ordnungsgemäßen Grundbezeichnung angeführt seien. Für die Frage der Zulässigkeit ist allein entscheidend ist, dass auf der Grundlage der von der Klägerin gewählten Bezeichnung keine Zweifel aufkommen können, welche Grundstücke erfasst werden, um welche Ausgleichspflichten es also geht.

Unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit ist es auch nicht erforderlich, näher festzulegen, auf welchen Zeitpunkt für die Beantwortung der Frage abzustellen ist, welcher Grundstückseigentümer anspruchsberechtigt ist. Die Beklagte vermisst zu Unrecht Angaben darüber, ob es der Eigentümer bei Errichtung der Leitung, bei Erweiterung um telekommunikations-nutzungsfähige Kabel, bei Nutzung der Leitung zu internen Telekommunikationszwecken etc. sein solle. Es genügt, dass festgelegt ist, hinsichtlich welcher Grundstücke die Beklagte freistellungspflichtig. Ob derjenige Grundstückseigentümer, der die Ansprüche erhebt, bezüglich derer die Klägerin Freistellung beanspruchen kann, auch Anspruchsinhaber ist, ist nicht im vorliegenden Prozess, sondern dann, wenn die Inanspruchnahme stattfindet, zu klären. Eine generelle und umfassende Umschreibung, wer jeweils berechtigter Anspruchssteller ist, wäre vorliegend ohnehin nicht möglich, weil nicht alle insoweit denkbaren Konstellationen erfasst werden können.

II.

Begründet ist das Begehren der Klägerin auf Freistellung gemäß § 3 Nr. 3 des Nutzungsvertrages. Nach dieser Bestimmung hat die Beklagte die Klägerin von allen Ansprüchen freizustellen, die von Dritten gegen die Klägerin aufgrund der Nutzung der LWL-Fasern durch die Beklagte geltend gemacht werden.

Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass die Klägerin einzelne Fasern bzw. Faserpaare der LWL-Kabel schon seit den neunziger Jahren des vorigen Jahrhunderts zu eigenen Telekommunikationszwecken, namentlich zur Steuerung und Überwachung der Stromversorgung genutzt hat. In dieser internen Nutzung lag keine Telekommunikation in dem Sinne, dass bereits hierdurch die Ausgleichspflicht gemäß § 57 Abs. 2 TKG a.F. ausgelöst worden wäre und damit die zeitlich nachfolgende Nutzung der Kabeln durch die Beklagte für öffentliche Telekommunikationszwecke keine Ausgleichsforderung der Grundstückseigentümer mehr hätte begründen können.

Hierzu hat der Bundesgerichtshof (BGH Z 145, 16 ff. = NJW 2000, 3206, 3210) entschieden, dass dann, wenn ein vorhandener Leitungsweg bis dahin nur zur betriebsinternen Informationsübertragung genutzt wurde, dann aber der öffentlichen Telekommunikation zugänglich gemacht wird, sehr wohl eine Ausgleichspflicht entsteht.

Der Entscheidung ist zu folgen. Die Wortwahl des § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F., "erweiterte Nutzung zu Zwecken der Telekommunikation" steht einer solchen Interpretation, einen Ausgleichsanspruch nämlich auch bei Ausweitung der bisherigen betrieblichen Nachrichtenübermittlung auf kommerzielle Telekommunikation zuzubilligen, nicht entgegen. Erlaubt der Wortsinn aber eine solche Auslegung, dann ist es unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten geboten, die Vorschrift verfassungskonform dahin zu verstehen, dass maßgeblich auf die neue Nutzungsdimension, die neue Nutzungsqualität abgestellt wird, die darin zu sehen ist, dass die bisher gestattete betriebsinterne Telekommunikation zu einer neuer Qualität, nämlich zu Dienstleistungen für die Öffentlichkeit ausgeweitet wird. Die Nutzung zum Zwecke der Steuerung betriebsinterner Vorgänge hat nämlich nur eine untergeordnete, eine dienende Funktion im Rahmen des Nutzungszwecks des vorhandenen Leitungsrechts; sie erleichtert die Ausübung des Leitungsrechts (Stromversorgung). Solche dienenden, betriebsnotwendigen Funktionen einer Stromleitung sind aber stets von dem Recht gedeckt, kraft dessen dem jeweiligen Versorgungsunternehmen die Führung einer solchen Leitung über fremden Grund und Boden erlaubt ist. So sind denn auch solche Nutzungen von den für die bestehenden Leitungsrechte gezahlten Vergütungen abgedeckt. Dagegen ist die gänzlich neue Nutzungsdimension nicht abgegolten. Überzeugend verweist der Bundesgerichtshof darauf, die betroffenen Eigentümer müssten es nicht hinnehmen, dass Dritte ihre Grundflächen zu Telekommunikationszwecken vermarkten, daraus Gewinn erzielen, sie aber dafür keinen Geldausgleich erhalten würden.

Vergeblich wendet die Beklagte ein, sie nutze die in Rede stehenden Strecken B2 zur Q in E, von dort nach K sowie die Verbindung von B3 nach W nicht kommerziell zu Telekommunikationszwecken für die Öffentlichkeit, wie es der Bundesgerichtshof für das Entstehen der Ausgleichspflicht fordere. Diese Strecken seien Teil des sog. Backbone-Netzes, was bedeute, dass hieran keine Endkunden unmittelbar angeschlossen seien; es handele sich vielmehr um Bestandteile des internen Netzes. Die Zugänglichkeit der Strecken für die Öffentlichkeit sei aber Voraussetzung für das Entstehen der Ausgleichspflicht. Sofern keine Teilnehmeranschlüsse unmittelbar an die in Rede stehenden LWL-Fasern angeschlossen seien, fehle es am Merkmal der "Öffentlichkeit".

Dem kann nicht gefolgt werden. Netzwerk-Backbones sind überregionale Telefon- und Datennetze sind, bei denen in der Tat Teilnehmeranschlüsse fehlen. Das ist jedoch für die Frage der Ausgleichsverpflichtung ohne Belang. Die Ausgleichsverpflichtung nach § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG (§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.) knüpft nicht daran an, dass sich auf der jeweiligen Telekommunikationslinie Anschlüsse zu den Endeinrichtungen befinden. Die Backbones sind notwendige Voraussetzung für die Erbringung der in Rede stehenden Telekommunikationsdienstleistungen, sind selber Teil der Telekommunikationskabelanlage und damit Teil der Telekommunikationslinie. Die Ausgleichsforderung des jeweiligen Grundstückseigentümers davon abhängig zu machen, ob über sein Grundstück die vom Backbone abzweigende Leitung zum Anschluss eines Endkunden führt, also dort ein direkter Anschluss von Netzteilnehmern vorhanden ist, ermöglicht keine tragfähige Differenzierung. Eine solche Differenzierung lässt sich auch nicht mit dem Merkmal der "öffentlichen Zugänglichkeit" begründen. In beiden Fällen wird fremdes Grundeigentum für Zwecke öffentlich angebotener Telekommunikation in Anspruch genommen. Das genügt, um das Merkmal der "Öffentlichkeit" zu bejahen. Wie wenig eine gegenteilige Auslegung sachgerecht wäre, zeigt die Überlegung, dass der Grundstückseigentümer alsdann auch nicht nach § 76 Abs. 1 TKG (§ 57 Abs. 1 TKG a.F.) zur Duldung der Backbones verpflichtet wäre. Damit aber wäre der Aufbau der Telekommunikationslinien die Grundlage entzogen.

Doch kann die Frage dahinstehen. Die Beklagte soll die Klägerin nur von dem Risiko der Inanspruchnahme freistellen soll. Sollten – der Argumentation der Beklagten folgend - Ausgleichsforderungen der Grundstückseigentümer mangels telekommunikationsgeschäftlicher Nutzung nicht entstanden sein, erübrigt sich die Freistellung. Das Risiko, insoweit in Anspruch genommen und solche Ansprüche abwehren zu müssen, hat aber die Beklagte zu tragen.

Aus nämlichen Gründen (Übernahme des Risikos der Inanspruchnahme) kann auch dahingestellt bleiben, ob die Ausgleichsansprüche der Grundstückseigentümer verjährt sind, wie die Beklagte vorbringt.

Erwägungen dazu, ob die Klägerin im Verhältnis zu den Grundstückseigentümern berechtigt war, für bestimmte Zeit auf die Erhebung der Verjährungseinrede nicht verzichten, erübrigen sich. Selbst wenn die Klägerin hierzu im Innenverhältnis zu der Beklagten nicht berechtigt gewesen sein sollte, fehlt doch Vortrag der Beklagten dazu, dass dann, wenn solche Verzichtserklärungen unterblieben wären, Verjährung eingetreten wäre. Damit hat sich das Handeln der Klägerin nicht ausgewirkt. Im Übrigen hält es die Kammer aber auch für unvertretbar, die Klägerin angesichts der gesellschaftspolitischen Stellung, die sie – ähnlich wie die Beklagte - im öffentlichen Leben einnimmt, dazu anzuhalten, tausende, zum Teil wirtschaftlich schwache Grundstückseigentümer zu gerichtlichen Schritten zu veranlassen, um die Verjährung der ihnen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zustehenden Ausgleichsansprüche zu vermeiden.

Es bedarf keiner Klärung, ob die Beklagte Erstnutzer der jeweiligen Kabelanlagen ist oder ob eine Vornutzung durch andere Telekommunikationsunternehmen vorliegt.

Allerdings tritt die Freistellungspflicht der Beklagten nur dann ein, wenn sie Erstnutzer ist. Diesem Umstand trägt die Klägerin jedoch in der Fassung des Klageantrages Rechnung, in dem sie Freistellung nur "insoweit" verlangt, "als die Ansprüche auf den Vorschriften der §§ 52 (2) TKG 1996, 76 (2) Satz 2 TKG und auf der Nutzung dieser Kabel durch die Beklagte zu Zwecken der Telekommunikation beruhen" (Hervorhebung nicht im Original). Als "Nutzung" im Sinne dieser Formulierung ist nur die "Erstnutzung" zu verstehen. Denn wenn die Beklagte nicht Erstnutzer ist, beruht der dem Eigentümer zugewachsene Ausgleichsanspruch nicht "auf der Nutzung dieser Kabel durch die Beklagte", sondern auf der Nutzung durch den Vornutzer. Die Klägerin hat ihren Freistellungsanspruch von vorneherein mit der Einschränkung versehen, dass die Nutzung der Strecke durch die Beklagte zu Zwecken der Telekommunikation ursächlich für die Entstehung der Ausgleichspflicht ist. Die Freistellungsverpflichtung ist nach der Fassung des Antrages durch das Merkmal der Kausalität der Nutzung durch die Beklagte für die Entstehung der Ausgleichspflicht eingeschränkt. Diese Ursächlichkeit ist aber nur gegeben, wenn die Beklagte Erstnutzer war.

Es wird also, sofern die Klägerin aufgrund des vorliegend erstrittenen Titels Ausgleichsansprüche gegen die Beklagte geltend macht, jeweils die Frage der Erstnutzung der Beklagten zu klären sein. Erst dann wird auch darüber zu entscheiden sein, wer insoweit die Darlegungs- und Beweislast für die Frage der Erstnutzung trägt.

Es lässt sich nicht einwenden, ein in diesem Sinne zu verstehender Titel sei nicht vollstreckungsfähig. Dass die Klägerin, will sie mit diesem Titel eine Freistellung durchsetzen, zuvor die Erstnutzung belegen muss, berührt die Vollstreckungsfähigkeit nicht. Dass Urteile solchen Inhalts ergehen können und keine Zweifel an ihrer Vollstreckungsfähigkeit angebracht sind, lässt sich dem § 726 ZPO entnehmen. Danach kann zu einer bedingten Leistung verurteilt werden und dem Gläubiger obliegt es alsdann, den Eintritt der Bedingung nachzuweisen. Vorliegend geht es zwar nicht um eine "Bedingung" im Rechtssinne, doch ändert das an den Überlegungen zur Vollstreckungsfähigkeit nichts.

Eine andere Auffassung wäre auch in hohem Maße unpraktikabel. Es müsste nämlich bereits jetzt für jedes einzelne Grundstück geklärt werden, ob die Beklagte Erstnutzer war. Das wäre für alle die Fälle ein unnötiger Aufwand, in denen Grundstückseigentümer keine Ansprüche stellen, mithin die Beklagte auch nicht auf Freistellung in Anspruch genommen wird.

III.

Die Klausel des § 3 Nr. 3 ist nicht nach Maßgabe der §§ 305 ff. BGB unwirksam.

Die Klausel ist nicht als überraschend i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB anzusehen.

Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil.

Diese Voraussetzungen lassen sich bezüglich der strittigen Klausel nicht feststellen.

Zu dem Tatbestandsmerkmal "ungewöhnlich" muss als weitere Voraussetzung hinzukommen, dass der andere Teil mit der Klausel "nicht zu rechnen braucht". Der Klausel muss ein Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt innewohnen. Ob die Klausel überraschend ist, beurteilt sich in der Regel nach den Erkenntnismöglichkeiten des typischerweise zu erwartenden Vertragspartners. Die Vorschrift ist daher unanwendbar, wenn eine ohne weiteres zu verstehende Klausel drucktechnisch so angeordnet ist, dass eine Kenntnisnahme durch den Kunden zu erwarten ist (Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 305 c Rn. 4).

Vorliegend ist die Klausel drucktechnisch so angeordnet, dass die Kenntnisnahme von Vertragspartnern, die Nutzungsverträge solcher grundlegenden und weit reichenden Bedeutung, solcher besonderen wirtschaftlichen Dimension abschließen, als selbstverständlich vorausgesetzt werden kann. Der Vertragstext, der insgesamt nur 7 Seiten umfasst, ist übersichtlich angeordnet, leicht lesbar und gut verständlich. Die strittige Klausel fällt von der drucktechnischen Gestaltung her so ins Auge, dass die Annahme, der Vertragspartner könne sie "überlesen", fern liegt. Die Klägerin durfte zudem als selbstverständlich voraussetzen, dass die Beklagte jeder einzelnen Vertragsklausel besondere Aufmerksamkeit widmen würde. Die hier strittige Klausel (§ 3 Nr. 3) findet sich innerhalb des Vertragswerks an einer Stelle, wo sie vom Sinnzusammenhang und von der Systematik des Vertrages her zumindest gut vertretbar eingeordnet werden kann, nämlich dort, wo es um die Möglichkeit geht, dass Dritte auf die Vertragsabwicklung Einfluss nehmen könnten.

Außerdem ist die Beklagte ist als geschäftserfahrener Unternehmer nicht in gleichem Maße schutzwürdig wie ein Verbraucher (Palandt- Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 307 Rn. 40). Bei der Beklagten als einem Unternehmens der Telekommunikationsbranche, das erhebliche Investition in Gestalt des Aufbaus einer größeren Netzinfrastruktur tätigte, war zu erwarten, dass sich dieses Unternehmen mit den Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) und ihrer Auswirkung auf das Vertragsverhältnis eingehend befasst hatte. Die damalige gesetzliche Regelung sprach den "Betreiber der Telekommunikationslinie", hier also die Beklagte, als denjenigen an, an den sich der Grundstückseigentümer mit seinem Ausgleichsanspruch zu wenden hatte (vgl. § 57 Abs. 2 S. 2 TKG a.F.). Unabhängig von der vertraglichen Regelung musste sich Beklagte aus eigener betriebswirtschaftlicher Notwendigkeit eingehend mit der Frage befassen, wie hoch die Risiken waren, dass Grundstückseigentümer sie im Außenverhältnis gemäß § 57 Abs. 2 S. 2 TKG a.F. auf Ausgleich in Anspruch nahmen. Dann aber war es für die Beklagte selbstverständlich, das mit der Klägerin vereinbarte Vertragswerk intensiv darauf zu überprüfen, ob diese Ausgleichspflicht im Außenverhältnis in den vertraglichen Bestimmungen angesprochen war, ob dort etwa die Freistellung der Beklagten im Innenverhältnis vorgesehen oder aber genau das Gegenteil festgelegt war. Von diesem Blickwinkel her drängte sich für einen Unternehmer der Telekommunikationsbranche die Erkenntnis, dass solche Ansprüche in eben jenem § 3 Nr. 3 erfasst sein könnten, förmlich auf.

Die Erwägung der Beklagten, sie habe unter Berücksichtigung von Gesetzeswortlaut, Rechtsprechung und Rechtslehre im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses davon ausgehen können, dass angesichts der Vornutzung der LWL-Strecken durch die Klägerin für eigene Telekommunikationszwecke keine Ausgleichspflicht nach § 57 Abs. 2 S. 2 TKG a.F. mehr ausgelöst werden könne, greift nicht durch. Die Rechtsproblematik war damals noch nicht geklärt, war vielmehr Gegenstand intensiver Erörterungen, wie in BGH NJW 2000, 3206 ff. angeführte Zitatstellen belegen. Dass sich das damals nicht sicher abzuschätzende Risiko verwirklicht hat, geht zu Lasten der Beklagten.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf § 305c Abs. 2 BGB berufen, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen. Der Einwand der Beklagten, derjenige, der nicht gezielt nach einer Abwälzung der wegerechtlichen Kosten suche, der werde die Vorschrift dahingehend interpretieren, dass Ersatz für Schäden zu leisten sei, die Dritten möglicherweise aufgrund vertragswidrigen Gebrauchs der Sache entstehen könnten, verfängt nicht. Es geht um Ansprüche, die "aufgrund der Nutzung der LWL-Fasern durch die B geltend gemacht werden". Das lässt kein Missverständnis in dem angesprochenen Sinne aufkommen.

Die Klausel ist auch nicht nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

Nach dieser Vorschrift ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Maßgeblich ist, ob die Vertragsklausel das Leitbild abändert, das für den gewählten Vertragstyp in den dispositiven Vorschriften niedergelegt ist.

Eine solche Abweichung sieht die Beklagte in einer Abänderung des § 535 Abs. 1 S. 3 BGB. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.

Es ist bereits zweifelhaft, ob es sich bei den in Rede stehenden Ausgleichspflichten nach § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG (§ 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.), um "auf der Mietsache ruhende Lasten" i.S.d. § 535 Abs. 1 Satz 3, § 103 BGB handelt, die entsprechend dieser Bestimmung grundsätzlich vom Vermieter zu tragen sind. Dagegen ließe sich anführen, dass die Ausgleichspflicht keine auf der Sache als solcher lastende Verpflichtung ist, keine Verpflichtung, die an das Eigentum als solches anknüpft, wie etwa die Grundsteuer, Straßenanlieger- und Kanalisationsgebühren. Die Ausgleichspflicht entsteht nämlich erst, wenn der Mieter die Sache in bestimmter Weise, nämlich für Telekommunikationszwecke nutzt.

Doch mag dies dahinstehen. Auch wenn in der in Streit stehenden Ausgleichspflicht eine "auf der Mietsache ruhende Last" gesehen wird, liegt in der Abänderung der Lastenverteilung keine unangemessene Benachteiligung der Beklagten.

Es steht außer Streit, dass § 535 Abs. 1 S. 3 BGB auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dahin abgeändert werden kann, dass die so genannten Nebenkosten der Mietsache auf den Mieter abgewälzt werden (OLG München, ZMR 1997, 233, 234). Das darf nur nicht dazu führen, dass das vom Gesetzgeber vorgegebene Bild des Leistungsaustausches zwischen Vermieter und Mieter wesentlich zum Nachteil des Mieters verschoben wird. Das ist aber hier auch nicht der Fall.

So sind die wesentlichen Leistungspflichten der Klägerin darin zu sehen, dass sie der Beklagten auf der Grundlage der ihr zustehenden Leitungsrechte ermöglicht, eine Telekommunikationslinie zu errichten und zu betreiben, und die Versorgungstrasse in funktionsfähigem Zustand erhält. Für diese Kernpflichten hat die Beklagte nach der Struktur des Vertragsgefüges das Nutzungsentgelt zu leisten. Dass die Klägerin Ausgleichspflichten gegenüber Dritten (Grundstückseigentümer), die durch die Nutzung der Telekommunikationsanlage entstehen, nicht übernommen hat, betrifft demgegenüber nicht die essentialia des Leistungsaustausches und lässt damit keine unangemessene Verteilung der beiderseitigen Lasten, keine schwerwiegende Verschiebung des Leistungsgefüges erkennen. Dabei kommt hinzu, dass – wie bereits dargelegt – im Außenverhältnis der duldungspflichtige Grundstückseigentümer seine Ausgleichsforderung gegen den "Betreiber der Telekommunikationslinie", hier also die Beklagte, durchsetzen kann (§ 57 Abs. 2 S. 2 TKG a.F.). Diese Lastenverteilung im Außenverhältnis kann für die Frage, ob die Beklagte im Innenverhältnis unangemessen benachteiligt worden ist, nicht unberücksichtigt bleiben. Sie lässt nämlich darauf rückschließen, dass der Gesetzgeber die Ausgleichspflicht nicht einseitig an die Position des Eigentümers (Vermieter) anbinden will.

Folgender Punkt kommt hinzu:

Wie hinsichtlich des Klageantrages zu 2) noch auszuführen sein wird, muss die Klägerin die erheblichen wirtschaftlichen Aufwendungen für die Erfassung, Prüfung, Ablehnung bzw. Erledigung der Ausgleichsansprüche alleine tragen, ohne die Beklagte hieran beteiligen zu können. Auch das bewirkt eine ausgewogene Lastenverteilung: Die Beklagte übernimmt die Ausgleichszahlungen, die Klägerin trägt den Verwaltungsaufwand.

Entgegen der Ansicht der Beklagten verstößt die Vertragsklausel auch nicht gegen das in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB festgelegte Transparenzgebot, wonach insbesondere Bestimmungen unwirksam sind, die dem Mieter eine unübersehbare Kostenlast auferlegen (OLG Düsseldorf, BB 1991, 1150). Die Kostenlast steht nicht im Belieben der Klägerin, sondern ist dem Grund und der Höhe nach von objektiven, dem Einfluss der Klägerin nicht unterliegenden Umständen abhängig.

Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, diverse andere Unternehmen würden die aus einer Vielzahl von Fasern bestehende Leitung ebenso nutzen wie sie, ohne von der Klägerin in Anspruch genommen zu werden; die Klausel in § 3 Abs. 3 des Nutzungsvertrages sehe ungerechtfertigter Weise eine Verteilung der Kosten auf die anderen Nutzer nicht vor.

Der Beklagten ist einzuräumen, dass eine solche Lastenverteilung gute Gründe für sich hätte. Doch reichen solche Gründe nicht aus, um die Vertragsklausel als unwirksam anzusehen. Eine gleichmäßige Verteilung auf sämtliche Nutzer ließ sich kaum realisieren, jedenfalls nicht mit vertretbarem Aufwand. Die Ausgleichspflicht wurde im Außenverhältnis mit der ersten Nutzung ausgelöst. Mit dieser ersten Nutzung wurde die Klägerin zahlungspflichtig. Da hatte sie ein berechtigtes Interesse daran, diese Zahlungspflicht sogleich auf den Erstnutzer abzuwälzen. Sich auf etwaige späteren Nutzer verweisen zu lassen, hätte für sie bedeutet, den Innenausgleich auf ungewisse Zeit hinauszuschieben. Zudem war für sie nicht absehbar, welche Zahl von weiteren potentiellen Nachnutzern sie zugrunde legen musste. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von dem von der Beklagten angeführten Vergleichsfall, in dem die laufenden Kosten eines Aufzuges gleichmäßig auf alle Nutzer umzulegen sind. Vorliegend geht es nicht um die Verteilung laufender Kosten, sondern um den Ausgleich für eine einmalige Ausgleichszahlung.

IV.

Die in Rede stehende Klausel (§ 3 Nr. 3 des Nutzungsvertrages) ist nicht wegen Verstoßes gegen § 20 GWB nichtig. Die Beklagte macht insoweit geltend, die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin hätten auch Verträge mit Telekommunikations-Carriern geschlossen, welche diese Klausel nicht enthalten würden. Berücksichtige man die marktbeherrschende Stellung der Klägerin im Bereich der Freileitungen mit zu Telekommunikationszwecken nutzbaren LWL-Kabeln, so liege in der zwischen den Parteien vereinbarten Regelung des § 3 Nr. 3 eine Diskriminierung im Sinne des § 20 GWB.

Dieser Vortrag reicht nicht aus, um die eine beherrschende Stellung innerhalb eines relevanten Marktes hinreichend substantiiert darzulegen. Zudem hat die Beklagte nicht detailliert vorgetragen, mit welchen Telekommunikations-Carriern die Klägerin die besagten anders lautenden Verträge abgeschlossen haben soll.

Die Kammer sieht keinen Anlass, die Sache nach Art. 234 EG-Vertrag wegen möglicher Europarechtswidrigkeit hier maßgeblicher Bestimmungen dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.

Die Beklagte ist der Ansicht, § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG sei – wie auch bereits die gleichlautende Vorgängervorschrift des § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. – mit dem europäischen Recht nicht vereinbar. Die Bestimmung verletze nämlich die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, den freien Wettbewerb auf dem Telekommunikationssektor zu ermöglichen und zu fördern, sie stelle überdies eine deutliche Schlechterstellung der neuen Wettbewerber gegenüber dem ehemaligen Monopolunternehmen dar, das auch heute noch als marktbeherrschend zu bezeichnen sei.

Eine solche Verletzung höherrangigen Rechts ist jedoch nicht ersichtlich. Die Mitgliedstaaten mögen nach übergeordneten Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts verpflichtet sein, die Liberalisierung der nationalen Telekommunikationsmärkte zu fördern und insoweit diskriminierende Regelungen zu vermeiden. Diese Verpflichtung geht jedoch nicht dahin, Telekommunikationsunternehmen das Recht einzuräumen, privates Grundeigentum für eigene gewerbliche Zwecke entschädigungslos nutzen zu dürfen. Dies wäre auch mit dem verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz des Schutzes des Eigentums (Art. 14 GG) unvereinbar.

Letztlich kann die Problematik jedoch dahingestellt bleiben. Ausweislich des Klageantrages hat die Beklagte die Klägerin lediglich von Ansprüchen der Eigentümer freizustellen hat, also das Risiko der Inanspruchnahme zu übernehmen hat. Sollten Ansprüche der Eigentümer aus den von der Beklagten angeführten Gründen nicht zum Tragen kommen, erübrigt sich die Freistellung. Das Risiko aber, dass die Ansprüche der Grundstückseigentümer entgegen der Ansicht der Beklagten doch für begründet erachtet werden, dieses Risiko hat aufgrund der Freistellungsverpflichtung die Beklagte zu tragen.

Antrag zu 2)

Nicht begründet ist der Klageantrag zu 2).

Für das Begehren der Klägerin findet sich keine rechtliche Grundlage.

Die Klägerin hat keinen vertraglichen Erfüllungsanspruch auf Ersatz der näher umschriebenen Aufwendungen.

Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 3 Nr. 3 des Nutzungsvertrages. Der Wortlaut gibt für eine solche Auslegung nichts her. Auch ansonsten gibt es keine Anhaltspunkte, die ein solches Verständnis der Klausel rechtfertigen könnten.

Schon bei Abschluss des Nutzungsvertrages war absehbar, dass dann, wenn den Grundstückseigentümerin Ausgleichsforderungen zustehen würden, die Abwicklung dieser Ansprüche mit hohem Verwaltungsaufwand verbunden sein würde. Nach eigener Darstellung der Klägerin ist insoweit die Identifikation der Anspruchsteller und der Eigentumsflächen, die Qualifizierung und Quantifizierung der Ansprüche, die Korrespondenz mit den Anspruchstellern sowie die erforderliche Archivierung der Daten zu erledigen. Die Bewältigung dieser Aufgaben soll Jahre in Anspruch nehmen und einen solchen Umfang haben, dass die eigenen personellen Ressourcen der Klägerin nicht ausreichen sollen, die Arbeiten vielmehr an externe Dienstleister vergeben müssen.

Wenn die Klägerin diesen gesamten Aufwand, der nichts mit etwaigen Versäumnissen der Beklagten zu tun hat, sondern aus der Natur der Ansprüche folgt, auf die Beklagte abwälzen wollte, hätte sie das im Zusammenhang mit § 3 Nr. 3 des Nutzungsvertrages unmissverständlich zum Ausdruck bringen müssen. Dies vor allem, wo sie am ehesten in der Lage war, diesen Aufwand abzuschätzen. Sie verfügte und verfügt im Zusammenhang mit den Leitungsrechten, die ihr von den Grundeigentümern eingeräumt worden sind, über das entsprechende Datenmaterial, sie ist am ehesten in der Lage, den Kontakt zu den Grundeigentümern herzustellen. Dagegen hat die Beklagte hat keine zumutbare Möglichkeit, ohne Informationen der Klägerin als Planerin und Eigentümerin der in Rede stehenden Leitungsstrecken die grundstücksbezogenen Daten zuverlässig zu erlangen.

Vorliegend kommt hinzu, dass es sich bei dem Vertragswerk um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt und deshalb etwaige Zweifel bei der Auslegung des § 3 Nr. 3 des Nutzungsvertrages nach § 305c Abs. 2 BGB zum Nachteil der Klägerin gehen. Dies vor allem angesichts des Umstandes, dass der in Rede stehende Verwaltungsaufwand nach Darstellung der Klägerin wirtschaftlich wesentlich höher anzusetzen ist als die Ausgleichsforderungen selber. Solche "versteckten" Zusatzbelastungen können in ein nach den Regeln der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu beurteilendes Vertragswerk nicht "hineingelesen" werden.

Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall grundsätzlich von dem in § 887 ZPO geregelten, den die Klägerin für ihre Anspruchsstellung heranzieht. § 887 ZPO setzt voraus, dass der Schuldner eine bestimmte Verpflichtung nicht erfüllt. Vorliegend ist die Beklagte aber zur Tragung des umschriebenen administrativen Aufwandes von vorneherein nicht verpflichtet gewesen.

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Auch über § 426 BGB lässt kein anderes Ergebnis begründen. § 426 Abs. 1 BGB stellt für die Frage des Innenausgleiches vorrangig auf die von den Gesamtschuldnern im internen Verhältnis getroffenen Regelungen ab. Insofern ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen.

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Der Klageantrag zu 2) ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) einschließlich des Verzuges (§§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB) begründet.

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Der Klägerin ist darin beizupflichten, dass der Befreiungsschuldner, der seine Abwehrpflicht verletzt, etwa mit deren Erfüllung in Verzug gerät, für den Schaden, der dem Befreiungsgläubiger entsteht, Ersatz zu leisten hat, und zwar Ersatz für jeden Vermögensschaden, der kausal auf die Verletzung dieser Abwehrpflicht zurückzuführen ist. Vorliegend fehlt es jedoch an einer Pflichtverletzung der Beklagten, die für den Aufwand ursächlich geworden sein könnte, dessen Erstattung die Klägerin mit dem Klageantrag zu 2) begehrt. Was der Beklagten auch immer an einzelnen Versäumnissen in der Vergangenheit vorzuwerfen sein mag, so gehörte es doch, wie dargestellt, nicht zu ihren Pflichten, der Klägerin all den Verwaltungsaufwand abzunehmen, der mit der Regulierung der im Klageantrag zu 1) bezeichneten Ansprüche verbunden ist. Die Erklärung der Beklagten, zur Abwehr der freistellungspflichtigen Drittforderungen nichts unternehmen zu wollen, mag pflichtwidrig sein. Dieses passive Verhalten der Beklagten hat jedoch nicht den Verwaltungsaufwand ausgelöst, von dem die Klägerin entbunden werden möchte. Insofern macht die Klägerin zu Unrecht geltend, aufgrund dieser Pflichtverletzung sei sie mit den gesamten organisatorischen und datenverarbeitungstechnischen Maßnahmen belastet, derer es für die Überprüfung und Erfüllung der Drittforderungen bedürfe. Soweit die Klägerin u.a. unter Hinweis auf BGH NJW 2003, 2980, 2981, NJW 2002, 2382, Bydlinski in MünchKomm § 426 BGB Rn. 71 vorbringt, die Beklagte habe die durch Inanspruchnahme fremder Dienstleistungen verursachten Kosten im Rahmen des Schadensersatzes zu erstatten, so setzt dies eben voraus, dass die Beklagte zur Leistung dieses Verwaltungsaufwandes verpflichtet war und ist. Das ist jedoch, wie dargelegt, nicht der Fall.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Insoweit war das zahlenmäßige Verhältnis zwischen den Streitwerten der beiden Klageanträge maßgebend. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1 ZPO.

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Streitwert:

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Klageantrag zu 1) 38.690,00 €

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Klageantrag zu 2) 59.136,00 €

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Insgesamt: 97.826,00 €

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Dr. C

Handelsrichter I2 ist ortsabwesend und kann daher das Urteil nicht unterzeichnen. Dr. C

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