Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 4. November 2008 verkündete Urteil des Amtsgerichts Düren – 46 C 303/08 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt,

den Trittschallschutz der Böden in Küche und Diele der im Dachgeschoss des Hauses C-Straße Nr. in E gelegenen Wohnung so zu verbessern, dass die Normtrittlautstärke von maximal 85 phon, die einem Ln,w von circa 63 dB entspricht, hergestellt wird;

die durch die WC-Spülung in der Dachgeschosswohnung des Hauses C-Straße in E und das normale Auflegen des WC-Deckels in der gleichen Wohnung verursachten Installationsgeräusche so zu verbessern, dass der in der Wohnung der Klägerin, C-Straße Nr. in E, 2. Obergeschoss, zu messende Schallpegel kleiner als 35 dB(A) ist.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.400,00 € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 4.400,00 € leistet.

Die Revision gegen das Urteil wird zugelassen.

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Tatbestand

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Die Klägerin ist seit 1959 Mieterin der im zweiten Obergeschoss des Objekts C-Straße Nr. in E gelegenen Wohnung. Die Beklagten sind seit 1997 Eigentümer dieses Objekts. Das über der Wohnung der Klägerin gelegene Dachgeschoss, von den Parteien auch als 3. Obergeschoss bezeichnet, wurde im Jahr 1990 oder etwas später ausgebaut und zu Wohnzwecken vermietet.

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Mit Schreiben des Mietervereins L vom 13. August 2002 wandte die Klägerin sich erstmals an die Beklagten und begehrte die Herstellung einer ausreichenden Schallschutzisolierung der über der von ihr bewohnten Wohnung liegenden Dachgeschosswohnung. Nachdem die seinerzeitige Mieterin aus dieser Wohnung ausgezogen war und die Intensität der Geräusche, die von den Nachmietern verursacht wurden, von der Klägerin als weniger gravierend empfunden wurde, verfolgte die Klägerin ihr Begehren zunächst nicht weiter. Erst mit Schreiben vom 16. Oktober 2006 wandte sich die Klägerin wieder an die Beklagten und bat erneut darum, die Schallschutzisolierung der über ihrer Wohnung liegenden Wohnung zu erneuern, weil diese unzureichend sei. Dieses Anliegen wiederholte sie mit Schreiben vom 28. Oktober 2006 und mit Schreiben des Mietervereins L vom 31. Mai 2007. Die Beklagten vertraten mit Schreiben des I & H E e.V. vom 4. September 2007 den Standpunkt, dass die bauphysikalischen Schallschutzrichtlinien eingehalten worden seien, und stellten der Klägerin die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens anheim.

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Auf Antrag der Klägerin vom 20. November 2007 wurde vor dem Amtsgericht Düren unter dem Aktenzeichen 46 H 16/07 ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt. Der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. T kam in dem von ihm unter dem 12. April 2008 erstatteten Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Trittschallpegel der Böden in Diele und Küche der im Dachgeschoss gelegenen Wohnung unzulässig hoch sind und dass die im Schlafraum der Wohnung der Klägerin gemessenen Installationsgeräusche, die durch die Spülung und das Auflegen des WC-Deckels der in der Dachgeschosswohnung befindlichen Toilette oberhalb der zulässigen Grenzwerte liegen.

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Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagten zu verurteilen, den Trittschallschutz der Böden in Küche und Diele der über der von ihr bewohnten Wohnung liegenden Wohnung so zu verbessern, dass die Normtrittlautstärke von maximal 85 phon hergestellt werde, und die durch die WC-Spülung im Dachgeschoss und das normale Auflegen des WC-Deckels im Dachgeschoss des Hauses C-Straße Nr. in E verursachten Installationsgeräusche so zu verbessern, dass der in der Wohnung der Klägerin zu messende Schallpegel kleiner als 35 dB(A) ist, hilfsweise die Beklagten zu verurteilen, durch geeignete Maßnahmen sicher zu stellen, dass die Klägerin in ihrem Mitbesitz nicht durch die Trittschallgeräusche und durch die Installationsgeräusche in einem Maße belästigt werde, das bei Einhaltung der einschlägigen baujahrestypischen Richtlinien und Normen des Lärm- und Schallschutzes nicht gegeben wäre.

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Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben die Einrede der Verjährung erhoben und sich hilfsweise auf Verwirkung des Anspruchs berufen. Äußerst hilfsweise haben sie sich darauf berufen, die Leistung verweigern zu können, weil die Mängelbeseitigung mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden sei.

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Die Klägerin hat geltend gemacht, eine Verjährung ihres Anspruchs sei aufgrund des Dauerschuldcharakters des Vertragsverhältnisses nicht eingetreten. Zudem hat sie die Auffassung vertreten, es sei als Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung zu verstehen, dass die Beklagten ihr anheim gestellt haben, ein Beweisverfahren durchzuführen.

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Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, ein etwaiger Anspruch der Klägerin sei verjährt, da sie spätestens im Jahr 2002 Kenntnis von den geltend gemachten Mängeln gehabt habe. Einen Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung hätten die Beklagten nicht erklärt, indem sie der Klägerin die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens anheim stellten. Auch sei der Schuldner nicht verpflichtet, sofort die Verjährungseinrede zu erheben.

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Mit der Berufung verfolgt die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ansichten ihre Klage weiter.

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Die Klägerin beantragt,

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1. unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Düren vom 04.11.2008 die Beklagten zu verurteilen, den Trittschallschutz der Böden in Küche und Diele der Wohnung im Dachgeschoss des Hauses E, C-Straße Nr., so zu verbessern, dass die Normtrittlautstärke von maximal 85 phon, die einem Ln,w von circa 63 dB entspricht, hergestellt wird;

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2. die Beklagten zu verurteilen, die durch die WC-Spülung im Dachgeschoss des Hauses E, C-Straße Nr., und durch das normale Auflegen des WC-Deckels in der gleichen Wohnung verursachten Installationsgeräusche so zu verbessern, dass der in der Wohnung der Klägerin im zweiten Obergeschoss des Hauses E, C-Straße Nr., zu messende Schallpegel kleiner als 35 dB(A) ist;

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hilfsweise

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3. die Beklagten zu verurteilen, durch geeignete Maßnahmen sicher zu stellen, dass die Klägerin in ihrem Mitbesitz der Wohnung im zweiten Obergeschoss des Hauses E, C-Straße Nr. nicht durch Trittschallgeräusche von Dielenboden und Küchenboden der Wohnung im Dachgeschoss und durch Installationsgeräusche der WC-Spülung im Dachgeschoss und das Auflegen des WC-Deckels im Dachgeschoss in einem Maße belästigt wird, das bei Einhaltung der einschlägigen baujahrestypischen Richtlinien und Normen des Lärm- und Schallschutzes nicht gegeben wäre.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil.

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Entscheidungsgründe

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Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

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Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin stehen gegen die Beklagten Ansprüche auf Vornahme der Arbeiten wie mit den Anträgen zu 1) und 2) begehrt gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zu.

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Gemäß § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Diese Hauptleistungspflicht wird in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB dahingehend präzisiert, dass der Vermieter die gemietete Sache dem Mieter in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten hat. Diese Unterhaltungspflicht betrifft insbesondere die Instandhaltung und Instandsetzung der Mietsache sowie die Pflicht zur Unterlassung und Abwehr von Störungen des Mietgebrauchs (Eisenschmid in: Schmidt-Futter, Mietrecht, 9. Auflage 2007, § 535 Rn. 1). Der Mietgebrauch der Klägerin wird durch unzureichende Lärm- und Schalldämmung der darüber liegenden Wohnung beeinträchtigt. Dass der Trittschallschutz der Böden in Küche und Diele der über der Wohnung der Klägerin im Dachgeschoss gelegenen Wohnung unzureichend ist und dass die Geräusche, die durch die WC-Spülung und das Auflegen des WC-Deckels in der Dachgeschosswohnung ausgehen, die zulässigen Werte übersteigen, hat der Sachverständige Prof. Dr. T in seinem im selbständigen Beweisverfahren (Aktenzeichen 46 H 16/07) erstatteten Gutachten festgestellt. Dies wird von den Beklagten auch nicht in Abrede gestellt. Diese Beeinträchtigungen sind die Beklagten abzustellen verpflichtet. Sie haben geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um den Trittschallschutz der Böden in Küche und Diele der Dachgeschosswohnung so zu verbessern, dass die Normtrittlautstärke hergestellt wird, und um zu erreichen, dass die Geräusche, die durch die Spülung und das Auflegen des WC-Deckels der in der Dachgeschosswohnung befindlichen Toilette verursacht werden, die zulässigen Grenzwerte nicht überschreiten.

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Der Anspruch der Klägerin ist nach der von der Kammer vertretenen Auffassung nicht verjährt.

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Grundsätzlich unterliegt jeder Anspruch der Verjährung, wenn nicht als gesetzliche Ausnahme die Unverjährbarkeit angeordnet ist, § 194 BGB. Vorliegend ist mangels einer spezielleren gesetzlichen Anordnung die dreijährige Regelverjährung des § 195 BGB maßgeblich. Es ist allerdings umstritten, wann der Anspruch des Mieters auf Beseitigung von die Mietsache beeinträchtigenden Mängeln entsteht, und damit einhergehend, wann die Verjährungsfrist in Lauf gesetzt wird.

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Nach einer Auffassung entsteht der Mängelbeseitigungsanspruch (einmalig) mit Eintritt des Mangels, so dass die Kenntnis des Mieters von diesem Mangel für den Beginn des Laufes der Verjährung maßgeblich sein soll (Lehmann-Richter in: NJW 2008, 1196; Feuerlein in: WuM 2008, 385; im Ergebnis ebenso, wenn auch ohne nähere Auseinandersetzung mit der Problematik: LG Berlin Grundeigentum 2008, 1196). Dogmatisch wird dies zum Teil damit begründet, beim Anspruch auf Gebrauchserhaltung handele es sich um ein auf die Dauer des Mietverhältnisses angelegtes "Stammrecht"; dieses Stammrecht konkretisiere sich zu einzelnen Ansprüchen, sobald sich ein bestimmter Mangel zeige (Lehmann-Richter in: NJW 2008, 1196). Diese konkreten Beseitigungsansprüche verjähren nach dieser Ansicht in drei Jahren ab Kenntniserlangung von dem Mangel. Unter Zugrundelegung dieser Auffassung wäre der Anspruch der Klägerin verjährt, da sie spätestens im Jahr 2002 Kenntnis von der unzureichenden Schallschutzisolierung hatte, so dass gemäß §§ 195, 199 BGB mit Ablauf des 31. Dezember 2005 Verjährung eingetreten wäre. Einen Verzicht der Beklagten auf die Erhebung der Verjährungseinrede vermag die Kammer dem Schreiben des I & H E e. V. vom 4. September 2007, in dem der Klägerin die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens anheim gestellt worden ist, nicht zu entnehmen. Ein eindeutig auf einen Verzichtswillen der Beklagten hindeutender Wortlaut ist nicht gegeben. Das Schreiben kann auch nicht als Erklärung eines Verzichts auf die Erhebung der Verjährungseinrede ausgelegt werden. Bei der Frage, ob eine Erklärung als Verzicht auf eine Rechtsposition auszulegen ist, muss das Gebot einer interessengerechten Auslegung beachtet werden, weshalb insbesondere die der Erklärung zugrundeliegenden Umstände zu berücksichtigen sind (vgl. BGH NJW 2002, 1044). Die Beklagten haben in dem Schreiben des I & H E e. V. vom 4. September 2007 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, davon auszugehen, dass die bauphysikalischen Schallschutzrichtlinien eingehalten worden seien. An der Einholung eines Sachverständigengutachtens waren sie erkennbar selbst nicht interessiert. Davon, dass sie auf die Erhebung der Verjährungseinrede verzichten wollten, um die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu ermöglichen, kann deshalb nicht ausgegangen werden. Für die Feststellung, dass die Beklagten auf die Erhebung der Verjährungseinrede verzichten wollten, hätte es daher weiterer Anhaltspunkte bedurft.

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Eine andere Auffassung nimmt an, der Anspruch auf Überlassung einer zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Sache entstehe während der Dauer des Mietverhältnisses ständig neu, so dass sich der Vermieter nicht auf Verjährung berufen könne, soweit es um die Herstellung eines vertragsgemäßen Zustands gehe (Häublein in: Münchener Kommentar, BGB, 5. Auflage 2008, § 535 Rn. 107). Nach dieser Ansicht wären die Ansprüche der Klägerin nicht verjährt.

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Die Kammer folgt der letztgenannten Ansicht. Der Anspruch auf Herstellung eines zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustandes der Mietsache ist ein echter Erfüllungsanspruch, da die Überlassung und Erhaltung der Mietsache in gebrauchsfähigem Zustand die vertragliche Gegenleistung zur Mietzahlung darstellt (BGH NZM 2003, 472). Der sich aus § 535 Abs. 1 BGB ergebende Erfüllungsanspruch des Mieters ist auf eine dauernde Leistung gerichtet. Mit dem Begriff "gewähren" in § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB wird verdeutlicht, dass die Pflicht des Vermieters nicht nur in der einmaligen Handlung des Überlassens besteht, sondern der Vermieter während der gesamten Mietzeit dem Mieter den vertraglichen Gebrauch ermöglichen muss und erforderlichenfalls auch zu einem positiven Tun, nämlich der Erhaltung in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand verpflichtet ist (Eisenschmid in: Schmidt-Futter, Mietrecht, 9. Auflage 2007, § 535 Rn. 1). Der Mieter, der die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Mietobjekts fordert, begehrt die (zukünftige) vertragsgemäße Erfüllung. Der Anspruch auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes ist kein vom Erfüllungsanspruch losgelöster Anspruch, sondern vielmehr eine präzisierte Ausprägung dessen. Die Erhaltungspflicht des Vermieters ist daher eine sich über den Bestand des Mietverhältnisses erstreckende Dauerverpflichtung (BGH a.a.O.). Dem steht auch der Zweck der Verjährungsvorschriften, den die Gegenansicht heranzieht (Lehmann-Richter in: NJW 2008, 1196), nicht entgegen. Soweit diese Ansicht damit argumentiert, dass die Verjährungsvorschriften dem Schutz vor Inanspruchnahme aus unerwarteten Forderungen dienen, gegen die sich der Schuldner wegen Zeitablaufs nicht mehr adäquat verteidigen kann (Beweisnot), besteht ein solches Schutzbedürfnis nicht. Da es bei dem Anspruch auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustands um einen aktuellen Zustand geht und grundsätzlich der Mieter beweisen muss, dass dieser vom vertraglich geschuldeten Zustand abweicht, besteht für den Vermieter nicht die Gefahr, in eine auf Zeitablauf beruhende Beweisnot zu geraten. Das Argument, die Verjährung solle Rechtsfrieden und Rechtssicherheit herbeiführen, erscheint nur auf den ersten Blick überzeugend. Denn dem Mieter verbliebe nur die Möglichkeit der Minderung. Es ergibt sich damit eine neue rechtliche Problematik, bei der sich die Frage des Minderungsbetrages immer wieder neu stellen kann, etwa wenn der Mangel der Mietwohnung Veränderungen unterliegt (zu denken wäre beispielsweise an sich weiterentwickelnde Feuchtigkeit). Es ist zudem wenig überzeugend, dem Mieter mit der Minderung ein Gewährleistungsrecht wegen der Mangelhaftigkeit der überlassenen Sache zu gewähren, wenn er eine mangelfreie Sache überhaupt nicht (mehr) fordern kann.

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Die Auffassung der Kammer steht nicht in Widerspruch zu der von den Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 26. April 1995, Aktenzeichen XII ZR 105/93 (abgedruckt u.a. in NJW 1995, 2548). In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass nach herrschender Auffassung im Schrifttum die Vorschrift des § 198 Satz 2 BGB in seiner bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, deren Regelung sich nunmehr inhaltsgleich in § 199 Abs. 5 BGB findet und nach der die Verjährung eines auf Unterlassen gerichteten Anspruchs erst mit der Zuwiderhandlung beginnt, entsprechend anzuwenden sein soll, wenn es um die Verjährung eines auf eine dauernde positive Leistung gerichteten Anspruchs gehe. Der Bundesgerichtshof musste diesen Aspekt indes nicht abschließend erörtern, da selbst unter Zugrundelegung dieser Ansicht eine Verjährung in dem von ihm zu entscheidenden Fall nicht eingetreten war.

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Die Klägerin ist nicht nach Treu und Glauben , § 242 BGB, gehindert, ihre Ansprüche durchzusetzen. Der Rechtsgedanke der Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens; danach ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGH NJW 2006, 219). Dass die Klägerin über mehrere Jahre die Verbesserung der Schallschutzisolierung nicht mehr begehrt hatte, reicht nicht aus, um das Vertrauen der Beklagten zu rechtfertigen, die Klägerin werde dieses Recht auch zukünftig nicht geltend machen, zumal für die Beklagten erkennbar war, dass durch Wechsel der Mieter der Dachgeschosswohnung die Situation nicht gleichbleibend war.

29

Den Beklagten steht kein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 275 Abs. 2 BGB oder § 275 Abs. 3 BGB zu. Dass die von der Klägerin geforderten Maßnahmen einen Kostenaufwand erfordern, der sich möglicherweise in der von den Beklagten genannten Größenordnung bewegt, ist hierfür nicht ausreichend. Denn diesem Kostenaufwand steht das zu berücksichtigende Interesse der Klägerin an einer Wohnung im vertragsgerechten Zustand gegenüber. Überdies wären Kosten für eine etwaige anderweitige Unterbringung der Mieter der Dachgeschosswohnung zu vermeiden gewesen, wenn die Arbeiten vor Einzug der jetzigen Mieter vorgenommen worden wären. Wie sich aus der vorliegenden vorgerichtlichen Korrespondenz ergibt, bewohnten andere als die jetzigen Mieter die Dachgeschosswohnung, als die Klägerin im Oktober 2006 eine fachgerechte Schallschutzisolierung forderte.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

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Die Kammer hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

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Berufungsstreitwert: 4.000,00 €

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Dr. X S G