Grund- und Teilurteil vom Landgericht Aachen - 7 O 312/12

Tenor

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Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Kostenvorschuss gemäß Klageantrag zu 1.) und Schadensersatz für bereits entstandene Kosten gemäß Klageantrag zu 3.) durch die Beklagte wird dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die der Klägerin deshalb entstanden sind und noch entstehen werden, weil die Beklagte im Rahmen des Endausbaus des 1. und 2. Bauabschnitts des Bereichs K 25 der städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme in H-L (so wie in den Anlagen K 1 und K 27 ausgewiesen) anstelle des geschuldeten Brechsand-Splitt-Gemischs aus Naturstein ein öffentlich-rechtlich zum Einbau nicht zugelassenes, kontaminiertes Gemisch aus Schlacken, Sand und sonstigem Material als Bettungsmaterial eingebaut hat.

Die Feststellungsanträge zu 2.) und 4.) werden abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt mit der Klage im Wesentlichen Kostenvorschuss für Mängelbeseitigungsarbeiten sowie Schadensersatz für bereits entstandene Kosten im Zusammenhang mit der Beseitigung von behaupteten Mängeln.

Die Klägerin wurde von der Stadt H beauftragt, die städtebauliche Entwicklungsmaßnahme (SEM) in H-L als Entwicklungsträgerin treuhänderisch für die Stadt H durchzuführen. Zu der SEM in H-L gehört unter anderem der Bebauungsplanbereich K 25. In diesem Bereich wurde der Grundausbau der Erschließung und zeitlich im Nachgang dazu der Endausbau in mehreren Bauabschnitten ausgeführt.

Die Leistungen im Zusammenhang mit dem Endausbau des 1. Bauabschnitts (bestehend aus den Teilabschnitten der Straßen N1-weg, N2-weg, N3-weg und B H1, Bl. 19 d.A.) schrieb die Klägerin im Jahr 2008 aus. Die Beklagte erhielt den Zuschlag für die Durchführung dieser Arbeiten. Gemäß Ziff. 1.2 des Bauvertrages war die VOB/B, Ausgabe 2006 Vertragsbestandteil.

Als Gewährleistungsdauer für den 1. Bauabschnitt haben die Parteien 4 Jahre gemäß VOB/B vereinbart (Bl. 71 d.A.).

Die Beklagte nahm den Straßenendausbau im 1. Bauschnitt in der Zeit von August bis Oktober 2008 vor. Die vollständige Abnahme der Arbeiten erfolgte am 31.10.2008. Im Abnahmeprotokoll (Bl. 93 d.A.) wurde als Ende der Gewährleistung das Datum „30.10.2012“ eingetragen.

Ziffer 3.190 des dem Bauvertrag über den Endausbau des 1. Bauabschnitts zugrundeliegenden Leistungsverzeichnisses enthält hinsichtlich des Einbaus von Pflasterbettungsmaterial folgende Vorgabe:

„Pflaster in ein Brechsand-Splitt-Gemisch 0/5 mm (bei Sickerpflaster 2/5 mm) aus Naturstein flucht- und höhengerecht mit gleichmäßigen Fugen von 3-5 mm Breite verlegen. Die Dicke der Bettung beträgt im verdichteten Zustand 3 bis 5 cm. …“

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf das Leistungsverzeichnis vom 19.06.2008 (Bl. 20 ff. d.A.) verwiesen.

In einer Baustellenbesprechung am 14.08.2008 haben die Parteien im Zusammenhang mit dem Straßenunterbau in der Besprechungsniederschrift vom gleichen Tag nebst Anlage (Bl. 555 f. d.A., fälschlicherweise mit 14.08.2007 überschrieben) unter Ziff. 5 Folgendes geregelt:

„5. Straßenunterbau:

Vor Einbau der Pflasterflächen ist die vorhandene bituminöse Fahrbahn zu entfernen, der Unterbau aus RCL 1-Material bzw. Natursteinschotter* zu regulieren und ggf. neu aufzubauen. Die Eignungsprüfungen der zu verwendenden Materialien sind vorzulegen.

*Nachgang zur Besprechung: Einbauflächen RCL/Schotter gem. Anlage“

Die Leistungen im Zusammenhang mit dem Endausbau des 2. Bauabschnitts (bestehend aus den Straßen B-pfädchen, E-straße, B H1 sowie Teilabschnitten der Straßen B S, N1-weg, N2-weg, N3-weg, J X sowie einer (namenlosen) Notüberfahrt, Bl. 210 d.A.), schrieb die Klägerin im Jahr 2011 aus. Die Beklagte erhielt den Zuschlag für die Durchführung auch dieser Arbeiten. Gemäß Ziff. 1.2 des Bauvertrages war die VOB/B, Ausgabe 2009 Vertragsbestandteil.

Die Beklagte nahm den Straßenendausbau im 2. Bauschnitt in der Zeit von Oktober 2011 bis Mai 2012 vor. Hinsichtlich dieser Arbeiten erfolgte am 15.03.2012 lediglich eine Teilabnahme in Bezug auf einen in sich abgeschlossenen Teil.

Ziffer 3.130 des dem Bauvertrag über den Endausbau des 2. Bauabschnitts zugrundeliegenden Leistungsverzeichnisses enthält hinsichtlich des Einbaus von Pflasterbettungsmaterial folgende Vorgabe:

„Pflaster in ein Brechsand-Splitt-Gemisch 0/5 mm oder 0/8 mm (Körnung …) aus Naturstein flucht- und höhengerecht mit gleichmäßigen Fugen von 3-5 mm Breite verlegen. Die Dicke der Bettung beträgt im verdichteten Zustand 3 bis 5 cm. …“

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf das Leistungsverzeichnis vom 04.07.2011 (Bl. 211 ff. d.A.) verwiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin zur Sicherung der der Klägerin gegen die Beklagte aus den Bauverträgen zustehenden Ansprüchen hinsichtlich des 1. Bauabschnitts eine Bürgschaft in Höhe von 16.801,12 € und hinsichtlich des 2. Bauabschnitts eine Bürgschaft in Höhe von 31.241,90 € gestellt.

Gegenstand der Klageforderung sind neben den Mängeln des 1. Bauabschnitts noch nicht abgenommene Leistungsteile des 2. Bauabschnitts.

Anstatt des schriftlich vereinbarten Brechsand-Splitt-Gemischs hat die Beklagte sowohl im 1. als auch im 2. Bauabschnitt (bis auf den im Wege der Teilabnahme abgenommenen Teil des 2. Bauabschnittes) ein Gemisch aus verschiedenen Schlacken und Sand eingebaut.

Die Klägerin beauftragte den Sachverständigen M zunächst mit der Untersuchung des von der Beklagten verwendeten Bettungsmaterials im 2. Bauabschnitt. Das von ihm erstellte Gutachten vom 05.03.2012 (Bl. 304 ff. d.A.) hat die Klägerin mit Schreiben vom 10.04.2012 an die Beklagte übermittelt und rügte das eingebaute Bettungsmaterial als vertragswidrig und mangelhaft und forderte die Beklagte auf, das Material unverzüglich, spätestens jedoch ab dem 02.05.2012 aus- und das vertraglich geschuldete Bettungsmaterial einzubauen. Weitere Rügen folgten mit Schreiben vom 17.04.2012 (Bl. 408 d.A.) sowie vom 30.04.2012 (Bl. 410 d.A.) unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung des noch nicht abgenommen Teils bis zum 23.05.2012.

Die Klägerin beauftragte den Sachverständigen M auch mit der Untersuchung des von der Beklagten verwendeten Bettungsmaterials im 1. Bauabschnitt. Das von ihm erstellte Gutachten vom 13.04.2012 (Bl. 101 ff. d.A.) hat die Klägerin mit Schreiben vom 18.04.2012 (Bl. 132 f. d.A.) ebenfalls an die Beklagte übermittelt, verbunden mit der Aufforderung, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen und gegen das ausgeschriebene und beauftragte Brechsand-Split-Gemisch aus Naturstein, auszutauschen. Mit weiterem Schreiben vom 30.04.2012 (Bl. 135 ff. d.A.) hat die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 23.05.2012 erneut zur Beseitigung der Mängel im 1. Bauabschnitt aufgefordert.

Die Beklagte teilte daraufhin mit Schreiben vom 03.05.2012 (Bl. 138 ff. d.A.) mit, dass sie gegen die Lieferantin eines Teils des Bettungsmaterials, die Streitverkündete zu 1.), beim Landgericht Krefeld die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens beantragt habe, durch das geklärt werden solle, ob das von der Streitverkündeten zu 1.) gelieferte Material die von dem Sachverständigen M festgestellten Belastungen aufweise und ob die Belastung des Materials ausschließlich in der Beschaffenheit des von der Streitverkündeten zu 1.) gelieferten Materials liege.

Der in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Krefeld (11 OH 1/12) bestellte Sachverständige Dipl.-Geol. J. X1 hat in seinem Gutachten vom 19.07.2012 u.a. festgestellt, dass

„durch die Zugabe von anderen Materialien durch die Beton- und Asphaltmischwerke U GmbH/Streitverkündete ändert sich die Art und Eigenschaft des von der Antragsgegnerin gelieferten Baustoffs dahingehend, dass es sich nicht mehr um einen güteüberwachten Ersatzbaustoff handelt, da der (wie auch immer geartete) Zuschlagsstoff nach den vorliegenden Erkenntnissen nicht güteüberwacht ist.“

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie der Akte des Landgerichts Krefeld, Az. 11 OH 1/12 (Anlage I zu Bl. 620 ff. d.A.) verwiesen.

Mit Schreiben vom 16.11.2012 (Bl. 414 d.A.) hat die Klägerin der Beklagten den Auftrag über die Endausbauarbeiten des 2. Bauabschnitts hinsichtlich des noch nicht abgenommenen Teils entzogen, wobei sie zur Bestimmung dieses Bereiches gekennzeichnete Pläne beifügte (Bl. 416 und 423 d.A.). Zuvor hatte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 14.08.2012 (Bl. 419 d.A.) für diesen Bereich erneut eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 12.10.2012 gesetzt und darin auch die Entziehung des Auftrages angedroht.

Mit Ordnungsverfügung vom 07.12.2012 hat der Rhein-Kreis O gegenüber der Stadt H als Eigentümerin der betroffenen Flächen angeordnet, dass das im 1. Bauabschnitt sowie in den Teilbereichen des 2. Bauabschnitts eingebaute Pflasterbettungsmaterial innerhalb von 10 Monaten nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung zu entfernen und einer gesonderten Entsorgung zuzuführen ist. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Kopie der Ordnungsverfügung des Rhein-Kreises O vom 07.12.2012 (Bl. 431 ff. d.A.) verwiesen.

Die Stadt H hat daraufhin die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Treuhänderin angewiesen, alle Vorkehrungen zu treffen und Maßnahmen zu ergreifen, die erforderlich sind, damit die der Stadt H auferlegten Pflichten ordnungsgemäß erfüllt werden.

Die Klägerin hat die für die Durchführung des Austauschs des eingebauten Materials erforderlichen Arbeiten öffentlich ausgeschrieben. Die Beklagte als Bieterin wurde wegen fehlender Zuverlässigkeit von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen. Den Zuschlag erhielt die Firma S Straßen- und Tiefbau GmbH, die das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat.

Die Klägerin ist der Auffassung, das eingebaute Pflasterbettungsmaterial sei mangelhaft.

Für die Mängelbeseitigung seien Kosten in Höhe von 639.832,48 € erforderlich, welche die Klägerin im Wege des Kostenvorschusses mit dem Klageantrag zu 1.) geltend macht.

Zur Höhe und Zusammensetzung der geltend gemachten Kosten wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 31.10.2012 (Bl. 10 ff. d.A.), vom 21.12.2012 (Bl. 201 ff. d.A.) sowie vom 11.06.2013 (Bl. 644 ff. d.A.) Bezug genommen.

Darüber hinaus seien ihr im Zusammenhang mit der Beseitigung der Mängel bereits Kosten entstanden, von denen sie einen Betrag in Höhe von 4.248,99 € im Zusammenhang mit der Beseitigung der Mängel im 1. Bauabschnitt mit dem Klageantrag zu 3.) geltend macht.

Die übrigen behaupteten bereits entstandenen Kosten sowohl hinsichtlich des 1. als auch hinsichtlich des 2. Bauabschnitts hat die Klägerin bereits vorgerichtlich durch Inanspruchnahme der von der Beklagten gestellten Bürgschaften verrechnet. Eine Geltendmachung der bereits entstandenen Kosten im Zusammenhang mit den Mängeln des 2. Bauabschnittes im Rahmen der Klage erfolgt ausdrücklich nicht. Auch insoweit wird auf die vorgenannten Schriftsätze und insbesondere auf Bl. 206 und 648 d.A. verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 639.832,48 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin über den Betrag von 639.832,48 € hinausgehende Vorschüsse zu zahlen, die die erforderlichen Kosten dafür abdecken, dass das von der Beklagten im Rahmen des Endausbaus des 1. und 2. Bauabschnitts des Bereichs K 25 der städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme in H-L (so wie in den Anlagen K 1 und K 27 ausgewiesen) als Bettungsmaterial eingebaute, kontaminierte Gemisch aus Schlacken, Sand und sonstigem Material, das öffentlich-rechtlich zum Einbau nicht zugelassen ist, ausgebaut und entsorgt wird und das geschuldete Brechsand-Splitt-Gemisch aus Naturstein dort als Bettungsmaterial eingebaut wird;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 4.248,99 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche über den Betrag von 4.248,99 € hinausgehenden (bereits angefallenen und noch anfallenden) Aufwendungen zur Mängelbeseitigung zu erstatten, die erforderlich sind, um das von der Beklagten im Rahmen des Endausbaus des 1. und 2. Bauabschnitts des Bereichs K 25 der städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme in H-L (so wie in den Anlagen K 1 und K 27 ausgewiesen) als Bettungsmaterial eingebaute, kontaminierte Gemisch aus Schlacken, Sand und sonstigem Material, das öffentlich-rechtlich zum Einbau nicht zugelassen ist, ausbauen und entsorgen zu lassen und das geschuldete Brechsand-Splitt-Gemisch aus Naturstein dort als Bettungsmaterial einbauen zu lassen;

5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die der Klägerin deshalb entstanden sind und noch entstehen werden, weil die Beklagte im Rahmen des Endausbaus des 1. und 2. Bauabschnitts des Bereichs K 25 der städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme in H-L (so wie in den Anlagen K 1 und K 27 ausgewiesen) anstelle des geschuldeten Brechsand-Splitt-Gemischs aus Naturstein ein öffentlich-rechtlich zum Einbau nicht zugelassenes, kontaminiertes Gemisch aus Schlacken, Sand und sonstigem Material als Bettungsmaterial eingebaut hat;

6. hilfsweise zu den Anträgen zu 1) bis 4),

festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, die Vergütungsansprüche der Beklagten für den Endausbau des 1. und 2. Bauabschnitts des Bereichs K 25 der städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme in H-L (so wie in den Anlagen K 1 und K 27 ausgewiesen) zu mindern wegen des Einbaus eines öffentlich-rechtlich zum Einbau nicht zugelassenen, kontaminierten Gemischs aus Schlacken, Sand und sonstigem Material als Bettungsmaterial anstelle des Einbaus des geschuldeten Brechsand-Splitt-Gemischs aus Naturstein im 1. und 2. Bauabschnitt des Bereichs K 25 der städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme in H-L (so wie in den Anlagen K 1 und K 27 ausgewiesen), und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Zahlungen, die die Klägerin infolge der Ausübung der vorgenannten Minderungsrechte an Vergütungen zu viel an die Beklagte gezahlt hat, zu erstatten.Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet zunächst, das Bettungsmaterial sei mit Wissen und Wollen der Klägerin eingebaut worden. Der für die Baumaßnahme zuständige Projektleiter der Klägerin (N S1), der die Oberbauleitung für das Ingenieurbüro B und K GmbH durchführende Dipl.-Ing. L E sowie der die Bauleitung für die X2 GmbH Wirtschaftsbetriebe H durchführende Herr J1 hätten bei der Ausführung der Pflasterarbeiten im 1. Bauabschnitt erkannt, dass es sich nicht um ein Brechsand-Splitt-Gemisch aus Naturstein handele und den Einbau dennoch gebilligt. Im Rahmen der wöchentlichen Baukontrollen hätten sie das verwendete Material optisch und haptisch geprüft und es unbeanstandet gelassen. Der Unterschied der Materialien sei augenscheinlich auch für einen Laien erkennbar. Sodann behauptet die Beklagte weiterhin, die Klägerin hätte aufgrund der Farbunterschiede erkennen müssen, dass es sich um ein anderes als das im Leistungsverzeichnis vereinbarte Material handele.

Die Beklagte behauptet weiterhin, bei dem verwendeten Material handele es sich um einen Qualitätsbaustoff, der keiner besonderen Entsorgung bedürfe. Sie habe das verwendete Material von der Beton- und Asphaltmischwerke U GmbH bezogen. Die Beton- und Asphaltmischwerke U GmbH stelle dieses Bettungsmaterial im Verhältnis 1:1 mit natürlichem Sand, den sie in ihrem Quarzkies-/-sandtagebau in Düren gewonnen habe sowie mit VIADUR Bettungssand 0/5, den sie von der Streitverkündeten zu 1.) gekauft habe, her.

Die Beklagte ist darüber hinaus der Auffassung, dass die Ordnungsverfügung des Rhein-Kreises O materiell rechtswidrig sei und auf eine hiergegen gerichtete Klage der Stadt H hätte aufgehoben werden müssen. Aus diesem Grund könne die Klägerin sich nicht darauf berufen, dass die Stadt H aufgrund dieser Ordnungsverfügung verpflichtet sei, das streitgegenständliche Bettungsmaterial auszubauen. Vielmehr hätte sie aus Gründen der Schadensvermeidung bzw. -minimierung dagegen vorgehen müssen.

Weiterhin ist die Beklagte der Auffassung, das eingebaute Material hätte bereits deshalb eingebaut werden dürfen, da der Baustoff RCL 1 und somit auch das streitige Bettungsmaterial zum Einbau unter dem Pflaster ausdrücklich zugelassen gewesen sei, sodass dementsprechend auch der Einbau des streitigen Bettungsmaterials im 2. Bauabschnitt zulässig sei. Sie verweist insoweit auf die Besprechungsniederschrift vom 14.07.2008 (versehentlich mit 2007 überschrieben) einschließlich des dazugehörigen Planes (Bl. 555 f. d.A.).

Im Übrigen erhebt die Beklagte im Zusammenhang mit den geltend gemachten Ansprüchen aus dem 1. Bauabschnitt die Einrede der Verjährung. Sie ist der Auffassung, dass diese Ansprüche verjährt seien, da die Parteien im Abnahmeprotokoll den Ablauf der vierjährigen Gewährleistungsfrist auf den 30.10.2008 festgelegt hätten und die Klage erst am 31.10.2012 und somit einen Tag nach Ablauf der Gewährleistungsfrist beim Landgericht Aachen eingereicht wurde.

Die Beklagte ist darüber hinaus der Auffassung, die Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl.-Geol. X1 im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Krefeld (11 OH 1/12) seien nicht zutreffend, da er keine eigenen Untersuchungen des Bettungsmaterial vorgenommen habe und seine Feststellungen alleine auf der Grundlage der von der Klägerin eingeholten Privatgutachten des Sachverständigen M getroffen habe, der wiederum von falschen Annahmen ausgegangen sei. Darüber hinaus seien die Entnahmen von Proben durch den Sachverständigen M nicht sach- und fachgerecht erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und Erklärungen ausweislich der Protokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet.

Das Gericht hat gemäß § 304 Abs. 1 ZPO hinsichtlich des Kostenvorschussanspruchs und des Schadensersatzanspruchs ein Grundurteil erlassen, da die Frage der Haftung dem Grunde nach entscheidungsreif war und hinsichtlich der Höhe des Schadensersatzanspruchs noch weiterer Aufklärung bedarf.

Aus diesem Grund hat das Gericht auch über die Feststellungsanträge zu 2.), zu 4.) und zu 5.) im Wege eines Teilendurteils entschieden.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung von Kostenvorschuss gemäß §§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (2006) für den 1. Bauabschnitt und gemäß § 4 Abs. 7 iVm. § 8 Abs. 3 Nr. 2 (VOB/B (2009) für den 2. Bauabschnitt zu.

Weiterhin hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz für bereits entstandene Kosten im Zusammenhang mit den Mängeln des 1. Bauabschnitts gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 und § 13 Abs. 7 VOB/B (2006).

Zwischen den Parteien bestehen zwei Werkverträge über die Durchführung von Endausbauarbeiten des 1. und 2. Bauabschnittes im Bebauungsplanbereich K 25 im Zusammenhang mit der städtebaulichen Entwicklungsmaßnahme H-L. Grundlage des Vertrages über die Arbeiten im 1. Bauabschnitt ist die VOB/B in der Ausgabe 2006 und im 2. Bauabschnitt die VOB/B in der Ausgabe 2009.

I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Kostenvorschuss dem Grunde nach.

1. Für den 1. Bauabschnitt ergibt sich dieser Anspruch aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (2006).

Gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 1 VOB/B (2006) ist der Auftragnehmer verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf eine vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist verlangt. Kommt der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nach, so kann der Auftraggeber gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (2006) die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen.

Über den Wortlaut des § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B hinaus steht dem Auftraggeber darüber hinaus nicht nur ein Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten zu, sondern auch ein Anspruch auf Kostenvorschuss (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn. 2114, 2161; Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 18. Auflage 2013, § 13 Abs. 5 Rn. 201, 203).

a) Da Ziffer 3.190 des dem Bauvertrag über den Endausbau des 1. Bauabschnitts zugrundeliegenden Leistungsverzeichnisses ausdrücklich ein Brechsand-Splitt-Gemisch als Pflasterbettungsmaterial vorsieht und die Beklagte abweichend hiervon unstreitig ein Gemisch aus verschiedenen Schlacken und Sand eingebaut hat, liegt eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit und somit ein Mangel im Sinne des § 13 Abs. 1 S. 2 VOB/B (2006) vor.

Das eingebaute Material entspricht auch nicht der Vereinbarung in der Besprechungsniederschrift vom 14.08.2008 (fälschlicherweise mit 14.08.2007 überschrieben). Dort haben die Parteien vereinbart, dass der Unterbau aus RCL 1-Material bzw. Natursteinschotter zu regulieren ist. Da die Parteien darin keine Einschränkung getroffen haben, ist davon auszugehen, dass die Verwendung von RCL 1-Material bzw. Natursteinschotter für den gesamten Bereich unterhalb der Pflasterflächen gilt.

Die Beklagte trägt mit Schriftsatz vom 01.07.2013 (Bl. 700 d.A.) jedoch selber vor, dass das streitgegenständlich eingebaute Bettungsmaterial nicht in die Kategorie RCL-I (bessere Qualität) einzustufen sei. Darüber hinaus liegen auch die für den Einbau des anderweitigen Materials in der Besprechungsniederschrift vorausgesetzten Eignungsnachweise ebenfalls nicht vor.

Selbst wenn es sich bei dem streitgegenständlichen Material um RCL 1-Material handelt, dann ergibt sich die Mangelhaftigkeit bereits daraus, dass die Beklagte diesem nachträglich vereinbarten Stoff zusätzlich Sand zugemischt hat, der von der Vereinbarung nicht umfasst ist.

Im Übrigen trägt die Klägerin zwar vor, dass es sich bei dem verwendeten VIADUR Bettungssand 0/5 der Streitverkündeten um einen Qualitätsbaustoff handelt, aber legt nicht dar, ob es sich bei dem von der Beton- und Asphaltmischwerke U GmbH zugemischten Sand für sich gesehen ebenfalls um einen Qualitätsbaustoff handelt.

Auf den Umstand, ob es sich bei dem eingebauten Material um Abfall im Sinne des § 3 KrWG handelt, das im Wege der Beseitigung entsorgt werden muss und nicht durch Einbau in den Straßen- und Erdbau verwertet werden darf, kommt es daher im Rahmen der Beurteilung, ob ein Mangel vorliegt, nicht an.

b) Dieser Mangel ist auch während der Verjährungsfrist hervorgetreten.

Vorliegend haben die Parteien vertraglich eine Gewährleistungsdauer von 4 Jahren vereinbart. Dies ergibt sich aus dem Angebot der Beklagten vom 22.07.2008, dort Ziff. 10.3 der besonderen Vertragsbedingungen, das die Klägerin mit Schreiben vom 04.08.2008 unter Anerkennung der von der Beklagten gestellten Vertragsbedingungen angenommen hat.

Gemäß § 13 Abs. 4 Nr. 3, 1. HS VOB/B (2006) beginnt die Verjährungsfrist mit der Abnahme der gesamten Leistung. Die Abnahme der Arbeiten hinsichtlich des 1. Bauabschnittes erfolgte gemäß Abnahmeprotokoll am 31.10.2008.

Da die Klägerin den Mangel hinsichtlich des 1. Bauabschnitts spätestens zu dem Zeitpunkt erstmals wahrgenommen hat, als der von ihr beauftragte Sachverständige M das in dem 1. Bauabschnitt verwendete Bettungsmaterial untersucht und sein Ergebnis in dem Gutachten vom 13.04.2012 dokumentiert hat, ist der Mangel daher über sechs Monate vor Ablauf der vierjährigen Gewährleistungsfrist hervorgetreten.

Mit Schreiben vom 18.04.2012 und somit ebenfalls vor Ablauf der Verjährungsfrist, forderte die Klägerin die Beklagte unter Beifügung des Gutachtens des Sachverständigen M zur Mängelbeseitigung auf, mit der Folge, dass der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B (2006) in 2 Jahren ab dem Zeitpunkt des Zugangs dieses Schreibens bei der Beklagten verjährt.

Da die Klage am 31.10.2012 und somit weit vor Ablauf der Verjährungsfrist im April 2014 bei Gericht eingereicht wurde, kommt es auf die Frage, ob die Parteien durch die Datumsangabe im Abnahmeprotokoll die Gewährleistungsfrist um einen Tag verkürzt haben, nicht an.

c) Einer Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (2006) bedurfte es vorliegend nicht.

Mit Schreiben vom 18.04.2012 hatte die Klägerin der Beklagten das von ihr beauftragte Gutachten des Sachverständigen M übersandt, verbunden mit der Aufforderung, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen und das eingebaute Material gegen das ausgeschriebene und beauftragte Brechsand-Split-Gemisch aus Naturstein, auszutauschen. Die Beklagte hat daraufhin mit Schreiben vom 19.04.2012 die Forderung der Klägerin zurückgewiesen und damit die Nacherfüllung verweigert. Mit diesem Schreiben hat die Beklagte eindeutig und zweifelsfrei zu erkennen gegeben, dass sie der klägerischen Forderung zum Austausch des Pflasterbettmaterials nicht nachkommen wird, sodass eine Fristsetzung eine bloße Förmelei darstellen würde (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.2000, Az. VII ZR 164/99 = NZBau 2000, 421).

Auf die Frage, ob die in dem Schreiben der Klägerin vom 30.04.2012, mit dem die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 23.05.2012 zur Beseitigung der Mängel im 1. Bauabschnitt aufgefordert hat, zu kurz bemessen war, kommt es daher nicht an.

d) Die Gewährleistung ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin sich die Gewährleistungsrechte hinsichtlich des streitgegenständlichen Bettungsmaterials bei der Abnahme nicht vorbehalten hat.

Die vorbehaltslose Abnahme hat auch bei Bauverträgen nach VOB die Wirkungen des § 640 Abs. 2 BGB, wonach dem Besteller die Gewährleistungsrechte bei Abnahme eines mangelhaften Werkes nur dann zustehen, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei Abnahme vorbehält (Palandt-Sprau, 71. Auflage 2012, § 640 Rn. 14; Ingenstau/Korbion, 18. Auflage 2013, § 12 Rn. 47 ff.).

Ein Ausschluss der Rechte kommt jedoch auch für den VOB-Vertrag nur dann in Betracht, wenn der Auftraggeber in Kenntnis des Mangels die Abnahme vornimmt, wozu das positive Wissen des Auftraggebers gehört, durch welchen Fehler der Wert oder die vertragsmäßige Tauglichkeit des Werkes aufgehoben oder gemindert wird. Bloßes Kennenmüssen reicht für den Ausschluss der Gewährleistungsansprüche hingegen nicht aus (Ingenstau/Korbion, 18. Auflage 2013, § 12 Rn. 52).

Die Beklagte trägt insoweit bereits unterschiedlich vor. Zunächst behauptet sie, das streitgegenständliche Bettungsmaterial sei mit Wissen und Wollen der Klägerin eingebaut worden, da der für die Baumaßnahme zuständige Projektleiter der Klägerin (N S1), der die Oberbauleitung für das Ingenieurbüro B und K GmbH durchführende Dipl.-Ing. L E sowie der die Bauleitung für die X2 GmbH Wirtschaftsbetriebe H durchführende Herr J1 bei der Ausführung der Pflasterarbeiten im 1. Bauabschnitt erkannt hätten, dass es sich nicht um ein Brechsand-Splitt-Gemisch aus Naturstein handele und den Einbau dennoch gebilligt haben. Sodann behauptet sie, dass die Klägerin diesen Umstand aufgrund der Farbunterschiede hätte erkennen müssen.

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass die Klägerin die Abweichung hätte erkennen müssen, unterstellt sie der Klägerin damit keine positive Kenntnis, sondern lediglich ein Kennenmüssen, das für einen Ausschluss der Rechte nach § 640 Abs. 2 BGB gerade nicht reicht.

Und selbst wenn die betroffenen Personen erkannt hätten, dass es sich bei dem eingebauten Bettungsmaterial nicht um ein Brechsand-Splitt-Gemisch gehandelt hat, so durften sie aufgrund der Besprechungsniederschrift vom 14.07.2008 (versehentlich mit 2007 überschrieben) davon ausgehen, dass es sich bei dem auf der Baustelle befindlichen Material um das in der Besprechungsniederschrift vereinbarte RCL 1 Material handelt und hierzu Eignungsnachweise existieren.

e) Die Beklagte kann die Nacherfüllung auch nicht gemäß § 13 Abs. 6 VOB/B (2006) verweigern, weil der Aufwand der Nacherfüllung für sie nicht unverhältnismäßig ist.

Ein unverhältnismäßig hoher Aufwand liegt dann vor, wenn mit der Nachbesserung der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Aufwandes steht. Unverhältnismäßigkeit ist daher in aller Regel nur dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, der unter Abwägung aller Umstände ein Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung, kann ihm regelmäßig nicht wegen hoher Kosten die Nachbesserung verweigert werden (BGH, Urteil vom 06.12.2001, Az. VII ZR 241/00 = NZBau 2002, 338; BGH, Urteil vom 24.04.1997, Az. VII ZR 110/96 = NJW-RR 1997, 1106; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn. 2237 m.w.N.).

Hierbei ist im Rahmen der Abwägung zu Lasten des Auftragnehmers auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 23.02.1995, VII ZR 235/93 = NJW 1995, 1836).

Unter Berücksichtigung der verschiedenen Interessen der beiden Parteien ist bei Abwägung aller Umstände des vorliegenden Einzelfalls nicht von einem unverhältnismäßig hohen Aufwand auszugehen.

Die Beklagte hat vorsätzlich ein anderes als das vertraglich vereinbarte Bettungsmaterial eingebaut, obwohl im Leistungsverzeichnis das einzubauende Bettungsmaterial konkret bezeichnet war und im Leistungsverzeichnis auch keine Abweichungsmöglichkeiten hiervon vorgesehen waren.

Weiterhin war im Rahmen der Gesamtabwägung auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte keinerlei Eignungsnachweise, aus denen sich die genaue Zusammensetzung des eingebauten Materials ergibt, für das von ihr vertragswidrig eingebaute Bettungsmaterial vorgelegt hat. Insbesondere fehlt es auch an prüffähigen Angaben des durch die Beton- und Asphaltmischwerke U GmbH zugemischten Sandes.

Und auch der Umstand, dass die Stadt H durch Ordnungsverfügung des Rhein-Kreises O verpflichtet wurde, das eingebaute Bettungsmaterial zurückzubauen, steht im Rahmen der einzelfallbezogenen Gesamtabwägung der Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung durch die Beklagte erheblich entgegen. Würde man das anders sehen, wäre die Klägerin gezwungen zunächst gegen die Ordnungsverfügung vorzugehen, verbunden mit dem Risiko, dass diese sich letztendlich als rechtmäßig herausstellt. In Anbetracht des Umstandes, dass die Beklagte den Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat, kann dies zur Überzeugung der Kammer kein anderes Abwägungsergebnis rechtfertigen.

2. Für den 2. Bauabschnitt ergibt sich ein Anspruch auf Zahlung von Kostenvorschuss dem Grunde nach aus § 4 Abs. 7 iVm. § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B (2009).

Auch im 2. Bauabschnitt hat die Beklagte vertragswidriges Material eingebaut, da gemäß Ziffer 3.130 des dem Bauvertrag über den Endausbau des 2. Bauabschnitts zugrundeliegenden Leistungsverzeichnisses das Pflasterbettungsmaterial ebenfalls aus einem Brechsand-Splitt-Gemisch bestehen sollte und die Beklagte auch hier das gleiche Gemisch aus Schlacken und Sand eingebaut hat wie im 1. Bauabschnitt.

Der Einbau von vertragswidrigem Material ist im 2. Bauabschnitt jedoch noch während der Ausführung der Arbeiten erkannt worden, sodass sich die Gewährleistung insoweit nach § 4 Abs. 7 VOB/B (2009) richtet.

Gemäß § 4 Abs. 7 S. 1 VOB/B (2009) hat der Auftragnehmer Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber gemäß § 4 Abs. Abs. 7 S. 3 VOB/B (2009) eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Abs. 3).

Vorliegend hat die Klägerin, nachdem sie die Beklagte zuvor bereits mit mehreren Schreiben zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatte, mit Schreiben vom 14.08.2012 unter Fristsetzung bis zum 12.10.2012 erneut zur Mängelbeseitigung aufgefordert und darin die Entziehung des Auftrages angedroht. Mit Schreiben vom 16.11.2012 hat die Klägerin der Beklagten den Auftrag über die Endausbauarbeiten des 2. Bauabschnitts hinsichtlich des noch nicht abgenommenen Teils sodann entzogen, wobei sie zur Bestimmung dieses Bereiches gekennzeichnete Pläne beifügte.

Zwar hat die Klägerin hiermit der Beklagten den Auftrag nur hinsichtlich eines Teilbereichs des 2. Bauabschnitts entzogen. Diese Möglichkeit ist in § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B (2009), wonach die Entziehung des Auftrags auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung beschränkt werden kann, jedoch ausdrücklich vorgesehen.

Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B (2009) ist der Auftraggeber nach der Entziehung des Auftrags berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen, wobei seine Ansprüche auf Ersatz des etwa entstehenden weiteren Schadens bestehen bleiben.

Auch in den Fällen vor der Abnahme der Bauleistung kann der Auftraggeber von dem Unternehmer einen Kostenvorschuss auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen, allerdings erst nach Auftragsentziehung (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn. 2147 iVm. 2114, 2161). Das ist vorliegend erfolgt.

100

Für die Annahme eines die Haftung der Beklagten reduzierenden Mitverschuldens der Klägerin bestehen insbesondere angesichts des vorsätzlichen Einbaus des vertragswidrigen Materials durch die Beklagte keine Anhaltspunkte.

101

II. Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Erstattung der bereits entstandenen Kosten im Zusammenhang mit der Beseitigung der Mängel im 1. Bauabschnitt gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 und § 13 Abs. 7 VOB/B (2006) dem Grunde nach.

102

Mit der Klage macht die Klägerin ausdrücklich nur solche bereits entstandenen Kosten geltend, die im Zusammenhang mit der Beseitigung von Mängeln des 1. Bauabschnitts entstanden sind.

103

Soweit es sich dabei um notwendige Mängelbeseitigungskosten im Sinne des § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (2006) handelt, besteht ein Anspruch bereits danach, da bereits die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kostenvorschuss vorliegen, der dem Auftraggeber über den Wortlaut des § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B hinaus zusteht.

104

Im Übrigen ergibt sich ein Anspruch auf Erstattung weitergehender Schäden aus § 13 Abs. 7 VOB/B (2006), insbesondere da die Beklagte vorsätzlich ein anderes als das vertraglich vereinbarte Bettungsmaterial, sei es im Leistungsverzeichnis oder nachträglich gemäß Besprechungsniederschrift, eingebaut hat.

105

Aufgrund des vorsätzlichen Einbaus durch die Beklagte bestehen auch keine Anhaltspunkte für ein Mitverschulden der Klägerin.

106

Der von der Klägerin geltend gemachte Kostenvorschuss sowie der Schadensersatzanspruch konnte der Höhe nach jedoch nicht ohne Durchführung einer Beweisaufnahme zugesprochen werden, da die einzelnen Positionen zur Schadenshöhe zwischen den Parteien streitig sind. Es ist jedoch davon auszugehen, dass der Anspruch auf Kostenvorschuss und Schadensersatz auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht. Dies gilt insbesondere, da die Beklagte für den beabsichtigten Austausch des Bettungsmaterials im Rahmen des Vergabeverfahrens selber ein Angebot abgegeben hat, in dem sie die Kosten in ihrem Hauptangebot auf 495.088,91 € brutto und in ihrem Nebenangebot auf 238.000,00 € brutto beziffert hat,

107

III. Der Feststellungsantrag zu 5.) ist zulässig und begründet.

108

Das erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor, da der durch das vertragswidrig eingebaute Bettungsmaterial entstandene Schaden zum jetzigen Zeitpunkt nicht abschließend feststellbar ist.

109

Da die Beklagte dem Grunde nach für die aus dem Einbau des vertragswidrigen Bettungsmaterials resultierenden Schäden haftet und eine weitere Schadensentstehung zumindest wahrscheinlich ist, ist die Feststellungsklage auch begründet.

110

IV. Die Feststellungsanträge zu 2.) und 4.) waren hingegen abzuweisen, da diesen im Hinblick auf den Feststellungsantrag zu 5.) keine eigene Bedeutung zukommt und es daher bereits an einem erforderlichen Feststellungsinteresse fehlt.

111

Der Feststellungsantrag zu 2.) hat darüber hinaus ohnehin nur eine klarstellende Funktion, da ein Urteil, mit dem dem Auftraggeber ein Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zugesprochen wird, regelmäßig die Feststellung enthält, dass der Auftragnehmer zur Tragung der gesamten Mängelbeseitigungskosten verpflichtet ist, wovon auch die den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten umfasst sind (BGH, Urteil vom 25.09.2008 – VII ZR 204/07 = NJW 2009, 60).

112

113

Der Klageantrag zu 6.), mit dem die Klägerin hilfsweise zu den Anträgen zu 1.) bis 4.) beantragt, festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, die Vergütungsansprüche der Beklagten für den Endausbau des 1. und 2. Bauabschnitts zu mindern sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Zahlungen, die die Klägerin infolge der Ausübung der vorgegnannten Minderungsrechte an Vergütungen zu viel an die Beklagte gezahlt hat, zu erstatten, kommt vorliegend nicht zum Tragen, da der Klägerin ein Anspruch auf Kostenvorschuss und Schadensersatz dem Grunde nach zugesprochen wurde. Die Geltendmachung von Kostenvorschuss und Schadensersatz schließen das Recht auf Minderung aus (Werner/Pastor, 14. Auflage 2013, Rn. 2178).

114

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Feststellungsanträge zu 2.) und 4.) abgewiesen wurden, da diese vollumfänglich im Klageantrag zu 5.) enthalten sind, dem stattgegeben wurde.#

115

VI.

116

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

117

Dr. L1	G	X3

118

119

wird gemäß §§ 320, 319 ZPO insbesondere der Tatbestand des Teil- und Grundurteils vom 20.09.2013 wie folgt berichtigt:

120

1. Im unstreitigen Teil des Tatbestandes des Teil- und Grundurteils wird der nach dem Sachverhalt zu den Bürgschaften befindliche Absatz

121

„Anstatt des schriftlich vereinbarten Brechsand-Splitt-Gemischs hat die Beklagte sowohl im 1. als auch im 2. Bauabschnitt (bis auf den im Wege der Teilabnahme abgenommenen Teil des 2. Bauabschnittes) ein Gemisch aus verschiedenen Schlacken und Sand eingebaut.“

122

ersetzt durch

123

„Anstatt des schriftlich vereinbarten Brechsand-Splitt-Gemischs hat die Beklagte sowohl im 1. Bauabschnitt als auch in den in Anlage K 27 gekennzeichneten Teilbereichen des 2. Bauabschnitts ein Gemisch aus Schlacken, Sand und sonstigem Material eingebaut“.

124

2. Im unstreitigen Teil des Tatbestandes nach den Ausführungen zum selbständigen Beweisverfahren wird in dem Absatz

125

„Mit Schreiben vom 16.11.2012 (Bl. 414 d.A.) hat die Klägerin der Beklagten den Auftrag über die Endausbauarbeiten des 2. Bauabschnitts hinsichtlich des noch nicht abgenommenen Teils entzogen, wobei sie zur Bestimmung dieses Bereiches …“

126

das zweite Wort „des“ durch „eines“ ersetzt, sodass der Absatz nunmehr lautet

127

„Mit Schreiben vom 16.11.2012 (Bl. 414 d.A.) hat die Klägerin der Beklagten den Auftrag über die Endausbauarbeiten des 2. Bauabschnitts hinsichtlich eines noch nicht abgenommenen Teils entzogen, wobei sie zur Bestimmung dieses Bereiches …“

128

3. Im Tatbestand wird im letzten Absatz des unstreitigen Klägervorbringens im letzten Satz der Teil nach dem Komma gestrichen, sodass es nunmehr anstatt

129

„Den Zuschlag erhielt die Firma S Straßen- und Tiefbau GmbH, die das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat.“

130

heißen muss

131

„Den Zuschlag erhielt die Firma Raeder Straßen- und Tiefbau GmbH.“

132

4. Im Tatbestand wird unmittelbar nach dem unstreitigen Vorbringen als streitiges Klägervorbringen folgender Absatz als erster Absatz des streitigen Klägervorbringens und somit sechstletzter Absatz vor den klägerischen Anträgen, unmittelbar vor „Die Klägerin ist der Auffassung…“ eingefügt:

133

„Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe ein Gemisch aus verschiedenen Schlacken, Sand und Bauschutt eingebaut“.

134

5. Im Tatbestand wird im streitigen Klägervorbringen in dem Absatz

135

„Für die Mangelbeseitigung seien Kosten in Höhe von 639.832,48 € erforderlich, welche die Klägerin im Wege des Kostenvorschusses mit dem Klageantrag zu 1.) geltend macht.“

136

ein Satz eingefügt, sodass der Absatz nunmehr lautet:

137

„Die Klägerin behauptet, die Firma Raeder Straßen- und Tiefbau GmbH habe das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben. Für die Mangelbeseitigung seien Kosten in Höhe von 639.832,48 € erforderlich, welche die Klägerin im Wege des Kostenvorschusses mit dem Klageantrag zu 1.) geltend macht.“

138

6. Im Tatbestand wird im streitigen Klägervorbringen der erste Satz des letzten Absatzes vor den Anträgen

139

„Die übrigen behaupteten bereits entstandenen Kosten sowohl hinsichtlich des 1. als auch hinsichtlich des 2. Bauabschnitts hat die Klägerin bereits vorgerichtlich durch Inanspruchnahme der von der Beklagten gestellten Bürgschaften verrechnet.“

140

ersetzt durch

141

„Von den übrigen behaupteten bereits entstandenen Kosten sowohl hinsichtlich des 1. als auch hinsichtlich des 2. Bauabschnitts hat die Klägerin die Beträge der von der Beklagten gestellten Bürgschaften in Abzug gebracht.“

142

7. In den Entscheidungsgründen wird

143

1. im ersten Absatz unter Gliederungspunkt I. 1. a) der Teil

144

„… ein Brechsand-Splitt-Gemisch als Pflasterbettungsmaterial vorsieht und die Beklagte abweichend hiervon unstreitig ein Gemisch aus verschiedenen Schlacken und Sand eingebaut hat, liegt eine …“

145

ersetzt durch

146

„…ein Brechsand-Splitt-Gemisch als Pflasterbettungsmaterial vorsieht und die Beklagte abweichend hiervon unstreitig ein Gemisch aus Schlacken, Sand und sonstigem Material eingebaut hat, liegt eine …“

147

und

148

2. der letzte Teil im zweiten Absatz unter Gliederungspunkt I. 2.

149

„… aus einem Brechsand-Splitt-Gemisch bestehen sollte und die Beklagte auch hier das gleiche Gemisch aus Schlacken und Sand eingebaut hat wie im 1. Bauabschnitt.“

150

ersetzt durch

151

„… aus einem Brechsand-Splitt-Gemisch bestehen sollte und die Beklagte auch hier das gleiche Gemisch aus Schlacken, Sand und sonstigem Material eingebaut hat wie im 1. Bauabschnitt.“

152

8. In den Entscheidungsgründen muss es im vorletzten Absatz unter Gliederungspunkt I. 1. a) anstatt

153

„Im Übrigen trägt die Klägerin zwar vor, dass es sich bei dem verwendeten VIADUR Bettungssand 0/5 der Streitverkündeten um einen Qualitätsbaustoff handelt, …“

154

nunmehr lauten

155

„Im Übrigen trägt die Beklagte zwar vor, dass es sich bei dem verwendeten VIADUR Bettungssand 0/5 der Streitverkündeten um einen Qualitätsbaustoff handelt, …“

156

9. In den Entscheidungsgründen muss der zweite Satz des fünften Absatzes unter Gliederungspunkt I. 2. anstatt

157

„… Mit Schreiben vom 16.11.2012 hat die Klägerin der Beklagten den Auftrag über die Endausbauarbeiten des 2. Bauabschnitts hinsichtlich des noch nicht abgenommenen Teils sodann entzogen, wobei sie zur Bestimmung dieses Bereiches gekennzeichnete Pläne beifügte.“

158

nunmehr lauten

159

„… Mit Schreiben vom 16.11.2012 hat die Klägerin der Beklagten den Auftrag über die Endausbauarbeiten des 2. Bauabschnitts hinsichtlich noch nicht abgenommener Teile sodann entzogen, wobei sie zur Bestimmung dieses Bereiches gekennzeichnete Pläne beifügte.“

160

Die weitergehenden Anträge werden zurückgewiesen.

161

Gründe:

162

Den Anträgen der Klägerin in dem Schriftsatz vom 08.10.2013 und den Anträgen der Beklagten in den Schriftsätzen vom 07. und 16.10.2013 war gemäß § 320 ZPO im oben aufgeführten Umfang stattzugeben, da der Tatbestand insoweit unrichtig war.

163

Teilweise beruhen oben beschriebene Berichtigungen auch auf § 319 ZPO.

164

Es ist insbesondere klarzustellen, dass zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Beklagte ein Gemisch aus Schlacken, Sand und sonstigem Material eingebaut hat, da die Beklagte mit Schriftsatz vom 28.01.2013 (Bl. 545 d.A.) selber vorträgt, dass es sich bei den von ihr behaupteten eingebauten Schlacken um ein Schlackengranulat handelt, das im Wesentlichen geprägt wird durch Eisensilikatsande aus der Kupferproduktion und somit die sonstigen darin enthaltenen Materialien nicht bekannt sind.

165

Streitig ist zwischen den Parteien hingegen, ob in dem streitgegenständlichen eingebauten Material auch Bauschutt enthalten war, wie von der Klägerin mit Schriftsatz vom 11.06.2013 (Bl. 627 d.A.) behauptet und von der Beklagte mit Schriftsatz vom 01.07.2013 (Bl. 655 d.A.) ausdrücklich bestritten wurde.

166

Darüber hinaus ist es zwischen den Parteien auch streitig, ob verschiedene Schlacken eingebaut wurden, wie von der Klägerin mit Schriftsatz vom 31.10.2012 (Bl. 5 d.A.) behauptet. Zwar hat die Beklagte dies in den folgenden Schriftsätzen nicht ausdrücklich bestritten. Da die Beklagte in den nachfolgenden Schriftsätzen jedoch mehrfach behauptet, dass das eingebaute Bettungsmaterial nur aus natürlichem Sand einerseits und VIADUR Bettungssand 0/5, einem Kupferschlackengranulat mineralischen Ursprungs, andererseits besteht, hat sie damit die von der Klägerin behauptete Zusammensetzung aus mehreren verschiedenen Schlacken konkludent bestritten (vgl. Bl. 544 ff., 654 d.A.).

167

Im Übrigen war der Antrag der Klägerin zurückzuweisen, da eine Unrichtigkeit des Tatbestandes insoweit nicht vorliegt.

168

Soweit die Klägerin beantragt hat, das Grund- und Teilurteil auch in den Entscheidungsgründen (vierter Absatz des Gliederungspunktes I. 1. a) sowie letzter Satz des vorletzten Absatzes unter Gliederungspunkt I. 1. e)) dahingehend zu ändern, dass die Beklagte nicht ein Gemisch aus Schlacken und Sand, sondern ein Gemisch bestehend aus Schlacken, Sand und sonstigem Material eingebaut hat, war diesem Antrag nicht stattzugeben, da es sich bei diesen gerügten Stellen nicht um den Tatbestand des Grund- und Teilurteils, sondern um die Entscheidungsgründe handelt.

169

Zwar gehört zu dem Tatbestand im Sinne des § 320 ZPO auch das in den Entscheidungsgründen enthaltene tatsächlich Vorbringen (Zöller-Vollkommer, 29. Auflage 2013, § 320 Rn. 4). Ein solches liegt indes vorliegend nicht vor. Vielmehr handelt es sich in beiden Fällen um die Subsumtion des Sachverhaltes im Rahmen der rechtlichen Würdigung. Auch wenn es unstreitig ist, dass die Beklagte neben Schlacken und Sand auch sonstiges Material eingebaut hat, geht es bei den von der Klägerin gerügten beiden Stellen jedoch lediglich um die Frage, ob die Klägerin dem streitgegenständlichen Material Sand beigemischt hat oder nicht.

170

Aachen, 08.11.2013

171

7. Zivilkammer

172

Dr. L1 Vorsitzender Richter am Landgericht

G Richter am Landgericht

X3 Richterin

Landgericht Aachen
Beschluss

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