Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt.

Der Streitwert wird auf 500 € festgesetzt.

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Gründe:

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I.

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Der Antragsgegner leidet unter einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit emotional instabilen Persönlichkeitsströmen. Er steht unter gesetzlicher Betreuung und befindet sich im Rahmen der Vollstreckung einer Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB in der Einrichtung des Antragstellers.

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Am 26.12.2018 versuchte er sich mit seinem Pullover am Waschbecken zu strangulieren und wurde daraufhin zur Abwendung weiterer Selbstgefährdungen fixiert.

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Die Antragsteller wandten sich daraufhin an die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Aachen mit der Bitte um Genehmigung der Fixierung.

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II.

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Der Antrag auf richterliche Genehmigung der Fixierung ist weder zulässig noch begründet.

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1.

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Der Antrag ist bereits unzulässig, weil die Gerichte nur im Rahmen gesetzlich zugewiesener Verfahren tätig werden dürfen und für einen Fixierungsantrag im Maßregelvollzug derzeit kein gerichtliches Verfahren vorgesehen ist – weder ein solches vor der Strafvollstreckungskammer noch ein solches vor einem anderen Gericht.

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Insbesondere sind die Regelungen der § 121 Nr. 6 StVollzG NRW i.V.m. § 109 ff. StVollzG Bund nicht anwendbar.

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Denn gemäß § 109 Abs. 2 StVollzG ist ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur zulässig, wenn der Antragsteller geltend macht, durch die Maßnahme [...] in seinen Rechten verletzt zu sein. Die §§ 138 Abs. 3, 109 bis 121 StVollzG regeln somit ausdrücklich nur den Fall, dass ein Betroffener sich nachträglich gegen eine Maßnahme wendet. Der Fall, dass sich die Vollzugsbehörde im Vorhinein eine ihrerseits beabsichtigte vollzugliche Maßnahme gerichtlich genehmigen lassen will, wird mithin von den §§ 109ff StVollzG ihrem eindeutigen Wortlaut nach nicht erfasst. Sie eröffnen lediglich eine Anfechtungs- und Überprüfungsmöglichkeit für den Betroffenen selbst (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 13.11.2018, Az.: 3 Ws 847/18, Rn 6).

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Auch die §§ 415 ff FamFG sind nicht unmittelbar anwendbar, da die hier in Rede stehende Freiheitsentziehung in Form der Fixierung auf den Regelungen des Maßregelungsvollzugsgesetzes NRW und damit auf Landrecht und nicht wie die Unterbringung als solche auf Bundesrecht (§ 63 StGB) beruht. Die §§ 312 ff FamFG sind ihrem Wortlaut nach ebenfalls nicht einschlägig, da die hier in Rede stehende Fixierung keine freiheitsentziehende Maßnahme oder Zwangsmaßnahme auf der Grundlage von § 1906 BGB bzw. dem PsychKG NRW darstellt.

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Auch aus dem unmittelbar geltenden Richtervorbehalt des Art. 104 Abs. 2 S. 1, 2, 4 GG folgt nichts anderes. Denn nach Art. 104 Abs. 2 S. 4 GG verlangt jede Freiheitsentziehung, dass der Gesetzgeber hierfür zuvor – über die Ermächtigungsgrundlage hinaus – ein entsprechendes Verfahren richterlicher Entscheidungsfindung schafft. Art. 104 Abs. 2 GG bietet damit keine Handhabe für richterliches Tätigwerden, sondern setzt sie voraus.

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In Ermangelung eines gesetzlich vorgesehenen Verfahrens kann vorliegend anstelle einer Entscheidung der Kammer über den Antrag auch keine Weiterverweisung nach § 17a Abs. 2 GVG oder nach § 17a Abs. 5 GVG erfolgen.

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2.

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Überdies könnte die Strafvollstreckungskammer selbst dann nicht über den vorliegenden Antrag entscheiden, wenn Gerichte trotz fehlender Verfahrensgrundlage im vorliegenden Fall tätig werden dürften. Denn es fehlt an einer Eröffnung des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten. Nach § 40 Abs. 1 S. 1, 2 VwGO ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art der Verwaltungsrechtsweg gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Gesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Eine abdrängende Sonderzuweisung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, insbesondere sind die §§ 109 ff. StVollzG Bund wie ausgeführt nicht einschlägig.

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3.

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Die fehlende gesetzliche Regelung eines Verfahrens zur Erfüllung des Richtervorbehaltes kann auch nicht im Wege einer Analogie geschlossen werden, da jede gesetzliche Ermächtigung zu einer Fixierung bis zur Flankierung durch eine entsprechende gesetzliche Verfahrensregelung verfassungswidrig ist.

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Das Bedürfnis für eine entsprechende Verfahrensregelung folgt aus Art. 104 Abs. 2 GG, der anordnet, dass über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung nur der Richter zu entscheiden hat. Die Fixierung eines Patienten stellt einen Eingriff in dessen Grundrecht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 GG) dar. Sowohl bei einer 5-Punkt- als auch bei einer 7-Punkt-Fixierung von nicht nur kurzfristiger Dauer handelt es sich um eine Freiheitsentziehung im Sinne des Art. 104 Abs. 2 GG. Das gilt auch dann, wenn dem Betroffenen im Rahmen der Unterbringung die Freiheit bereits entzogen worden ist (BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018 – 2 BvR 309/15 –, NJW 2018, 2619).

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Das Landesrecht sieht den nach Art. 104 Abs. 2 GG für die Fixierung eines Maßregelpatienten damit geltenden Richtervorbehalt nicht vor, da das einschlägige Maßregelvollzugsgesetz NRW (MRVG NRW) weder in § 17 MRVG NRW noch in einer anderen Vorschrift eine entsprechende Regelung enthält. Zwar ist Art. 104 Abs. 2 GG unmittelbar geltendes und anzuwendendes Recht und erfordert die Anwendung seines Richtervorbehaltes auch dort, wo er nicht einfachgesetzlich ausgestaltet ist (BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018 – 2 BvR 309/15 –, NJW 2018, 2619). Bestimmungen zur gerichtlichen Zuständigkeit und dem einzuhaltenden Verfahren sind Art. 104 Abs. 2 GG jedoch nicht zu entnehmen. Das Bundesverfassungsgericht hat entsprechend ausdrücklich entschieden, dass die Verpflichtung des Gesetzgebers zur Ausgestaltung des Richtervorbehalts nach Art. 104 II 4 GG durch dessen unmittelbare Geltung nicht obsolet wird. Nimmt der Gesetzgeber diesen verfassungsrechtlichen Auftrag nicht wahr mit der Folge, dass eine einfach-gesetzliche Rechtsgrundlage die von Verfassungs wegen erforderlichen Bestimmungen zur Ausgestaltung des Richtervorbehalts nicht vorsieht, so führt dies zur Verfassungswidrigkeit der Norm (BVerfG, Urteil vom 24. Juli 2018 – 2 BvR 309/15 –, NJW 2018, 2619, Rn. 95). Vor diesem Hintergrund scheidet eine richterliche Genehmigung der Fixierung durch die Strafvollstreckungskammer aus.

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4.

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Der Kammer ist es auch verwehrt, die Fortgeltung einer verfassungswidrigen Regelung als lediglich unvereinbar mit der Verfassung anzuordnen oder an ihre Stelle im Wege richterlicher Rechtsfortbildung eine verfassungsmäßige zu setzen.

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Vielmehr obliegt es allein dem Gesetzgeber – bzw. für die Übergangszeit, bis der Gesetzgeber seinem Regelungsauftrag aus Art. 104 Abs. 2 GG nachgekommen ist, dem Bundesverfassungsgericht gemäß § 31 BVerfGG -, mit Gesetzeskraft den zuständigen, Richter zu bestimmen und ein Verfahren zu regeln, das auf die jeweils zur Entscheidung stehende Freiheitsentziehung abgestimmt ist, und sicherstellt, dass dem Betroffenen vor der Freiheitsentziehung alle diejenigen rechtsstaatlichen Sicherungen gewährt werden, die mit einem justizförmigen Verfahren verbunden sind (BVerfG, a.a.O., Rn 94). Diesbezüglich schließt sich die Kammer der Rechtsauffassung des OLG Frankfurt a.M. in seinem Beschluss vom 13.11.2018 an, wonach es den Gerichten verwehrt ist, eine mögliche Lücke hinsichtlich des gesetzlich nicht vorgesehenen Richtervorbehaltes bei der Anordnung oder Genehmigung von Fixierungen im Rahmen der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB eigenmächtig zu schließen, weil damit die Grenzen zulässiger Auslegung überschritten werden würden. Dies obliegt allein dem Gesetzgeber (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 13.11.2018, Az.: 3 Ws 847/18, Rn 10; so auch LG Darmstadt, Beschluss vom 6.9.2018 – 33a StVK 1314/18).

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Auch das  Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 24.7.2018 (a.a.O.) keine gesetzesgleichen Regelungen für Fixierungen im Geltungsbereich des MRVG NRW getroffenen, da diese nicht Gegenstand der dortigen Entscheidung waren.

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Anders als das Bundesverfassungsgericht ist die Kammer an die Rechtsfolge der Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung gebunden und kann nicht von sich aus eine fortdauernde Anwendbarkeit bei Unvereinbarkeit mit der Verfassung anordnen.

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5.

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Im Geltungsbereich des MRVG NRW verbietet sich überdies bereits deswegen, im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung eine Zuständigkeitsregelung zu schaffen, weil es nach der Entscheidung des Gesetzgebers bereits an einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage fehlt. Denn als Ermächtigungsgrundlage für den Eingriff der Fixierung kommt allenfalls § 17 Abs. 3 MRVG NRW in Betracht, der jedoch allein die Fesselung als Maßnahme vorsieht, die aus zwingenden Behandlungsgründen ärztlich angeordnet werden kann.

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Die Fesselung als Begrenzung der Bewegungsfreiheit an Händen und Füßen ist nach der überkommenen Begriffsverwendung jedoch von der deutlich eingriffsintensiveren Fixierung des Körpers oder von Teilen davon zu unterscheiden. Auch in Gesetzen wird regelmäßig danach unterschieden, ob nur Fesselungen oder darüber hinaus auch Fixierungen zulässig sein sollen (vgl. etwa § 49 des Berliner Untersuchungshaftvollzugsgesetz, § 22 des Abschiebungshaftvollzugsgesetzes Nordrhein-Westfalen und insbesondere § 69 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 7 StVollzG NRW). Anders als die nicht nur kurzfristige Fixierung ist die vom nordrhein-westfälischen Gesetzgeber vorgesehen Fesselung auch nicht als eigenständige Freiheitsentziehung zu qualifizieren, die den Richtervorbehalt des Art. 104 II 1 GG abermals auslöst (ausdrücklich beschränkt auf 5-Punkt- oder 7-Punkt-Fixierungen, bei denen sämtliche Gliedmaßen des Betroffenen mit Gurten am Bett festgebunden werden, BVerfG, a.a.O., Rn. 68 f.). Aus diesem Grunde ist das MRVG NRW gerade nicht verfassungswidrig, da die dort allein vorgesehene Fesselung keines Richtervorbehaltes bedarf. Die Gerichte können bereits wegen der Gesetzesbindung der Rechtsprechung und des Gesetzesvorbehaltes des Freiheitsgrundrechts vor diesem Hintergrund nicht durch einer weitere Auslegung des Fesselungsbegriffs selbst eine Rechtsgrundlage auch für Fixierungen schaffen, die der Gesetzgeber gerade nicht vorgesehen hat. Darüber hinaus auch noch entsprechende Zuständigkeiten durch Analogie zu schaffen, verbietet sich zudem deshalb, weil nicht durch erweiternde Auslegung eine verfassungswidrige Regelung geschaffen werden darf, um diesem verfassungswidrigen Zustand daraufhin durch – selbst verfassungswidrige (s.o. unter Ziffer 4.) – Analogie abzuhelfen. Es ist umgekehrt geboten, eine gesetzliche Regelung verfassungskonform auszulegen (st. Rspr. des BVerfG, vgl. jüngst BVerfG, Beschluss vom 22.3.2018 – 2 BvR 780/16, NJW 2018, 1935).

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6.

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Es besteht zudem auch kein tatsächliches Bedürfnis für eine entsprechende Analogie, da auch im Maßregelvollzug regelmäßig ein einstweiliger Betreuer bestellt bzw. eine bestehende Betreuung einstweilig erweitert und die Fixierungsentscheidungen des Betreuers richterlich genehmigt werden können. Auch im vorliegenden Fall besteht eine Betreuung, die ausweislich der Angaben früherer Anträge vollumfänglich sein soll.

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7.

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Überdies wäre die Strafvollstreckungskammer selbst dann nicht zuständig, wenn der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet, eine Ermächtigungsgrundlage vorhanden, diese verfassungsmäßig und die analoge Anwendung einer bestehenden Zuständigkeitsregelung zulässig und geboten wäre. Denn selbst in diesem Fall wären nicht die Regelungen des Strafvollzugsgesetzes, sondern in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichtes hinsichtlich der dort verfahrensgegenständlichen Regelungen die Bestimmungen des FamFG analog heranzuziehen.

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Anders als die Bestimmungen des FamFG ist das Verfahren nach § 109 ff StVollzG auf die grundsätzlich nachträgliche Überprüfung einer vollzuglichen Maßnahme, und gerade nicht auf eine eilige präventive Genehmigung einer bevorstehenden bzw. anhaltenden Fixierungsmaßnahme mit entsprechendem Rechtsschutz für den Betroffenen zugeschnitten. Insbesondere sehen die §§ 109 ff StVollzG weder eine persönliche Anhörung des Betroffenen noch die Bestellung eines Verfahrenspflegers vor (§§ 114 Abs. 2, 115 Abs. 1 S. 1 StVollzG).

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Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 24.7.2018 (a.a.O.) ausgeführt, das Verfahren müsse auf die jeweils zur Entscheidung stehende Freiheitsentziehung abgestimmt sein und sicherstellen, dass dem Betroffenen vor der Freiheitsentziehung alle diejenigen rechtsstaatlichen Sicherungen gewährt werden, die mit einem justizförmigen Verfahren verbunden sind (BVerfG, a.a.O., Rn 94). Ein solches Verfahren sieht das Bundesverfassungsgericht durch die entsprechende Anwendung der §§ 312ff FamFG und §§ 70 ff FamFG gewährleistet. Zu einem solchen Verfahren gehören – auch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts – u.a. die persönliche Anhörung des Betroffenen (§ 319 FamFG) und grundsätzlich auch die Bestellung eines Verfahrenspflegers (§ 315 Abs. 2 FamFG). Daher kommt schon im Hinblick auf die verfassungsmäßigen Rechte des Betroffenen eine entsprechende Anwendung der § 109ff StVollzG (i.V.m. § 78a Abs. 1, Nr. 2, 78b Abs. I Nr. 2 GVG) nicht in Betracht, sondern allenfalls eine analoge Heranziehung des betreuungsgerichtlichen Verfahrens. Dieses hat im Hinblick auf die Ortsnähe der insoweit zuständigen Amtsgerichte den weiteren Vorzug einer zeitnäheren Entscheidung, die im Rahmen des verfassungsrechtlich gebotenen Eilrechtsschutzes geboten ist.

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8.

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Soweit das OLG Hamm in seinem Beschluss vom 20.11.2018 (Az.: III - 1 Vollz (Ws) 391/18) obiter dictum die Auffassung geäußert hat, dass für die Genehmigungsentscheidungen bei Fixierungen gemäß § 78a Abs. 2 [gemeint Abs. 1 S. 2] Nr. 2, 78b Abs. I Nr. 2 GVG die kleinen Strafvollstreckungskammern bei den Landgerichten zuständig seien, betraf dies einen anderen Fall, der dem OLG keine Veranlassung gab, sich mit den obigen Rechtsfragen (1. – 7.) auseinanderzusetzen. Denn dort handelte es sich um eine Konstellation des nachträglichen, vom Betroffenen angestrengten Rechtsschutzes, auf den die §§ 109 ff. StVollzG Bund zugeschnitten sind.

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9.

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Die Kammer weist vorsorglich darauf hin, dass auch in Ermangelung einer Ermächtigungsgrundlage und einer verfassungsrechtlich vorgesehenen Zuständigkeitsregelung zur richterlichen Genehmigung von Fixierungen unter den Voraussetzungen des rechtfertigenden Notstands nach § 34 StGB die individuelle Veranlassung und Durchführung entsprechender Fixierungen gerechtfertigt ist.

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10.

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In Ermangelung einer verfassungswidrigen gesetzlichen Regelung und ihrer Entscheidungserheblichkeit ist schließlich keine Vorlage der gegebenen Sache nach Art 100 Abs. 1 GG möglich.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 121 Abs. 2 S. 1 StVollzG.

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Die Entscheidung betreffend den Streitwert beruht auf den §§ 65 S. 1, 60 Hs. 1, 52 Abs. 1 GKG. Die Kammer bestimmt ihn nach der Bedeutung der Sache, wie sie sich aus dem Antrag des Antragstellers ergibt.

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Gegen diese Entscheidung ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nach Maßgabe des beigefügten Formblatts statthaft.

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Dr. R